Xvii congreso Latinoamericano, IX iberoamericano I primero Nacional de Derecho Penal y Criminología – Ecuador 2005



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XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología – Ecuador 2005

Comisión 3: Dogmática, Parte especial

Subcomisión a: Delitos de la administración pública cometidos por particulares.


La imputación de la usurpación de funciones: Delitos contra la administración pública cometidos por particulares


Edward García Navarro

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Poder Judicial

Correo electrónico:



solit29@hotmail.com

edgnav29@yahoo.com




La imputación de la usurpación de funciones: Delitos contra la administración pública cometidos por particulares



Edward García Navarro (1)
Sumilla: §1. Antecedentes generales. §2. Descripción legal, antecedentes y fuentes legales. §3. Bien jurídico protegido. §4. Formas de usurpación. 4.1 Usurpación de funciones públicas. Excursus: Usurpación de autoridad militar o policial. 4.2 Continuación indebida del ejercicio de las funciones públicas. 4.3. Ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargo diferentes. §5. Imputación subjetiva. §6. Ampliación de la imputación. 6.1 Tipo imperfecto realizado. 6.2 Autoría y participación.
§1. Antecedentes generales.
1. Desde sus primitivas formas de represión hasta su actual tipificación, es problemática en la usurpación de funciones reconocer la naturaleza delictiva que, a la vez, implica delimitar el interés jurídico afectado y prevalecedor frente a otros. Su desarrollo punitivo se resume en dos facetas: o como delito de falsedad o como delito de función.
2. El Derecho Romano primitivo sancionaba al delito de usurpación de funciones como uno de lesa majestad, llegando al extremo de describirlo como un delito de ambitus (2). Posteriormente, con la Lex Cornelia de Falsis, la usurpación de funciones se adecua como delito de falsedad (crimen falsi), rescatándose también en el Digesto como modalidad de usurpación de las actuaciones militares dentro del grupo de falsedades personales (3).
3. Durante la Edad Media imperaba en los diferentes catálogos de leyes un cierto grado de confusión en la precisión de la naturaleza delictiva, aunque el Derecho Canónico no mantuvo las vacilaciones para tratarlo como un delito de lesa majestad, un ambitus eclesiástico o crimen de simonia (4). La legislación española, por el contrario, mantenía la tradición romanista castigando la usurpación de función como falsedad, siendo ejemplo de ello su regulación en la Séptima Partida de Alfonso X (Título VII, Ley 2ª).
4. Frente a la tradición romanista, algunas doctrinas y legislaciones modernas han optado por seguir el tratamiento de la usurpación de funciones como un delito de función. Así, el Código Penal francés de 1810 tipificaba a estos delitos dentro del rubro de ilícitos que atentan a la función pública, específicamente en su artículos 196° y 197° en la que se sancionan la conductas de quien se inmiscuía en funciones públicas, civiles o militares, o ejercitaba cualquiera de estas funciones, sin perjuicio de la pena de falsedad (el código vigente de 1993 acoge estas figuras en sus artículos 433-12° y 433-13°). El Código Penal italiano de 1930 acogía estas conductas también dentro de los delitos contra la administración pública en su artículo 347°. Desde otra perspectiva, el Código Penal alemán de 1871, ubicando dentro de la sección séptima “Delitos contra el orden público”, sanciona a la usurpación de cargo público (parágrafo 132). Sólo la legislación española, pasando por los Códigos de 1822 y 1850 hasta el vigente Código de 1995 mantiene la línea romana en el Capítulo V “De la usurpación de funciones públicas y del intrusismo” del Título XVIII “De la falsedad” (5).
5. La legislación penal latinoamericana, mayoritariamente, sigue la tendencia francesa e italiana, entre ellos: el Código Penal de Argentina (Capítulo III “Usurpación de autoridad, títulos u honores, Título XI “Delitos contra la administración pública”), Código Penal de Bolivia (Capítulo II “Delitos cometidos por particulares”, Título II “Delitos contra la función pública”), Código Penal de Brasil (Capítulo II “Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral”, Título XI “Dos crimes contra a administração pública), Código Penal de Colombia (2000) (Capítulo IX “De la usurpación y abuso de funciones públicas”, Título XV “Delitos contra la administración pública”), Código Penal de Costa Rica (Título XIII: “Delitos contra la autoridad publica”, Sección Única: “Usurpación de autoridad”), Código Penal de Ecuador (Capítulo II: “De la usurpación de funciones, títulos y nombres”, Título III: “De los delitos contra la administración pública”), Código Penal de Puerto Rico (2004) (Sección primera “De los delitos contra el ejercicio del cargo público”, Capítulo I “Delitos contra el ejercicio gubernamental”, Título IV “Delitos contra la función gubernamental”), Código Penal de Uruguay (Capítulo III “De la usurpación de funciones públicas y títulos”, Título IV “Delitos contra la administración pública”), Código Penal de Venezuela (Capítulo VI “De la usurpación de funciones, títulos u honores”, Título III “De los delitos contra la cosa pública”). Aunque es de advertir la influencia española en algunas legislaciones penales como el Código Penal de Chile (8. “Del ejercicio ilegal de una profesión y de la usurpación de funciones o nombres”, Título IV “De los crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio”) y el Código Penal Federal de México (Capitulo VII “Usurpación de funciones publicas o de profesión y uso indebido de condecoraciones, uniformes, grados jerárquicos, divisas, insignias y siglas, Título XIII “Falsedad”). Nuestra legislación penal a través de los códigos de 1863, 1924 y 1991 han insistido en la identidad de la usurpación de funciones como delito contra la administración pública.
§2. Descripción legal, antecedentes y fuentes legales.
6. El delito de usurpación de funciones se encuentra tipificado en el artículo 361°, Sección I (Usurpación de autoridad, títulos y honores), Capítulo I (Delitos cometido por particulares), Título XVIII (Delitos contra la administración pública), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código Penal vigente:
Artículo 361°. “El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública o la falsedad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continua ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2.

Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco no mayor de ocho años”.
7. El dispositivo nacional -modificado por Decreto Ley 25444 (artículo 1°) del 23 de abril de 1992- tiene como fuente legal al artículo 320° (6) del Código Penal de 1924 (7), que resulta contener una transcripción similar. A su vez, este dispositivo contó con las fuentes extranjeras del artículo 256° del Proyecto Suizo de 1918 y el artículo 246° del Código Penal argentino de 1921. Entre los antecedentes nacionales cabe señalar al artículo 166° del Código Penal de 1863 (8), el artículo 189° del Anteproyecto de Reforma de 1877, y los artículos 316° y 318° del Proyecto de Reforma de 1916.
§3. Bien jurídico protegido.
8. La tutela penal genérica lo constituye el normal y correcto funcionamiento de la administración pública, siendo la protección específica la exclusividad y legitimidad de la función pública (9).
9. A ello, la exclusividad se explica en el sentido de la titularidad, competencia e idoneidad para el ejercicio de la función pública en sujetos calificados, en el que Estado es el único que puede otorgarla (10). Siendo así, el perjuicio al bien jurídico se denota con la intromisión de sujetos a competencias ajenas de la función pública. De la relación acto-función, CONDE-PUMPIDO FERREIRO señala que se tutela, pretendiendo “asegurar que los actos propios de las autoridades o funcionarios públicos sólo sean ejecutados por quienes tienen poder y facultades para hacerlo legítimamente” (11). Frente al Estado, esa exclusividad se traduce como fuente productora y delegadora de autoridad y función públicas (principio de autoridad) (12). A esta exclusividad -como titularidad y competencia en el ejercicio de la función pública- hay que ajustarla la legitimidad requerida por vía de la Constitución y de la Ley. La legalidad de las funciones públicas se persiste tanto para su acceso como para su ejercicio, en donde la potestad de otorgar autoridad y la competencia de la función pública se desarrolla bajo los parámetros legales sin llegar a actuaciones abusivas e impropias (13). Entiende CREUS que se “requiere la legalidad de la función, una de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o ejecución a determinadas personas y distinguir distintas esferas de competencia entre los funcionarios” (14). Quien acceda o ejerza la función pública fuera de los marcos legales afectaría el poder monopólico del Estado que detenta sobre las funciones públicas y la competencia e idoneidad de éstas (15).
10. Si bien, este es el perfil central del objeto jurídico tutelable, ello no implica que sea constituido como un bien jurídico monoofensivo, pues también del delito de usurpación de funciones pueden concurrir afectados otros intereses como, por ejemplo, la fe pública.
11. Por todo ello, se fundamenta su punición en el interés de evitar la intromisión de sujetos ajenos a la administración pública de sus funciones, reservado sólo para individuos calificados y competentes (16). Toda intrusión al ejercicio de las funciones públicas da cabida a la intervención punitiva.
§4. Modalidades de usurpación.
12. Este injusto se caracteriza por constituirse en un tipo penal complejo en el sentido que confluyen tres comportamientos alternativos de adecuación típica. Estas son: la usurpación de funciones públicas, continuación indebida del ejercicio de las funciones públicas, y ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargos diferentes.
4.1 Usurpación de funciones públicas.
13. Esta conducta de usurpación recae sobre funciones públicas, constituyéndose en su objeto material (17) (es lo que la doctrina española denomina actos propios de una autoridad o funcionario público). Así, las funciones públicas o actos propios de funcionarios se determinan como un marco delimitado de actividades y atribuciones de la administración pública, empero esto no implica necesariamente que se abarque la totalidad de las actividades públicas (18). La expresión “función pública” como elemento normativo fija el contenido de lo que se va a usurpar. Estas son actividades reservadas para sujetos, a los cuales el Estado los considera competentes conforme a la normatividad vigente.
14. Para la interpretación del tipo penal, debemos definir algunas delimitaciones sobre las funciones públicas para entender que es lo que se va a usurpar. Como ya hemos adelantado, las funciones públicas son exclusivas (19) (“actos propios”), es decir, se ubican dentro de la competencia y atribuciones designadas normativamente a aquellos aptos para ser funcionarios públicos (20). Una cuestión a resolver son los casos de funciones compartidas o desarrolladas alternativamente sea con otros funcionarios o servidores, o incluso por particulares. De serlo así, cualquier intento de imputar usurpación a éstos devendría en ineficaz por no guardar la función pública exclusividad alguna (21). Sin embargo, en el supuesto de la actividad que sea compartida por otros funcionarios, la exclusividad se reserva para estos y se opone para terceros, quienes se constituirán en posibles sujetos activos. A todo ello, QUINTERO OLIVARES explica que “habrá de tratarse de un acto que no corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pero (...) es concebible que el autor del delito no sepa cuáles son las competencias concretas que tiene el funcionario o Autoridad por quien se hace pasar, pues lo importante realmente es que él carece de esa condición” (22).
Jurisprudencia: “La conducta del procesado de presentar una denuncia penal contra un ex alcalde, suscribiéndola como regidor de dicho municipio, no obstante que se había declarado la vacancia de su cargo, no configura delito de usurpación de autoridad porque con la formulación de la denuncia el procesado no estaba ejerciendo ilegítimamente una función pública u otro acto inherente a su cargo; por considerarse que aún ostentaba el cargo de regidor dado que su caso mereció resoluciones favorables a nivel jurisdiccional, estando sólo pendiente de ser resuelto por la Corte Suprema, máxime si la denuncia fue debido a que le asistía los derecho por ser ciudadano y con el único propósito que tenía de moralización” (23).

15. Hemos señalado como fuente de las funciones públicas a la potestad estatal, y es que los rasgos públicos de cualquier actividad implica siempre la voluntad del Estado y su concreción se dislumbra en el ejercicio de ésta. En ese sentido, existe una serie de actividades que, si bien son exclusivas, no logran concretizar la voluntad estatal, sólo son accesorias y subsidiarias a las funciones públicas. Son actos previos, subalternos o auxiliares a los actos funcionales que no concretizan directamente la voluntad estatal (24). Por ello, no cabe aquí las competencias asignadas a los servidores públicos (25) (secretarios, técnicos, mensajeros, etc.) y otras, que si bien lo realizan los funcionarios públicos, no obstante, no responden a un grado tal de trascendencia.
16. Así, las actividades exclusivas y que conllevan la voluntad estatal pueden adecuarse dentro de las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales del gobierno central, local y autónomos. Para mayor precisión de éstas es recomendable remitirse a las normas administrativas, debido a que el texto penal expresa a la función pública en sentido genérico (26). Como es lógico, sólo se habla de funciones públicas nacionales, quedando excluidas las funciones públicas de otros Estados, e incluso aquellas pertenecientes a organizaciones regionales e internacionales (27).
17. Durante la comisión delictiva de la usurpación, entonces debe existir una actividad que tenga una nota de exclusividad y sea expresión de la voluntad estatal, pues si nunca lo ha sido o pierde estos requerimientos, no estaríamos ante una función pública imprescindible a la tipicidad de la usurpación de funciones (28). Por ende, para no incurrir en tentativa inidónea por el objeto material, la función que se usurpa debe cumplir estas dos características, manteniéndose siempre vigente.
18. Es distinto hablar de usurpación de funciones que usurpación de autoridad, aunque la relación entre ambas expresiones se entiende de género a especie, ya que cuando la usurpación recae en funciones públicas, éstas pueden ser con o sin autoridad, mientras que una usurpación de autoridad excluye a las funciones que no impliquen autoridad. La redacción del texto legal responde a una usurpación de funciones; mientras que el título I que los agrupa identifica usurpaciones de autoridad. De lege ferenda, hubiere sido mejor modificar dicho nomen para llegar a una expresión genérica de funciones públicas abarcando con ello a aquéllas que no conllevan autoridad.
19. Cualquier particular puede constituirse como sujeto activo del delito, incluso un empleado público (servidor) siempre que no sea funcionario público, debido a que cualquier acto de usurpación de funciones que no le competen determinará la comisión de la tercera modalidad de usurpación de funciones y no ésta. Así pues, estamos ante un delito de dominio con el agregado condicional que ese individuo genérico no sea funcionario público (29). También CREUS entiende que puede ser cualquier individuo inclusive aquel que posee “los caracteres de idoneidad requeridos para el cargo y los requisitos legales para su designación” (30). Si bien, el agente resulta ser hábil en el ejercicio de la función pública, se mantiene formalmente su incompetencia, y esto responde desde una falta de acceso a la carrera administrativa (31). Ejemplo: el abogado, asistente de un juez, que ejerce arbitrariamente la función jurisdiccional.
20. El sujeto pasivo del delito es el Estado, siendo la sociedad el verdadero agraviado por los efectos del delito. Los funcionarios afectados por la usurpación de sus actividades no son sujetos pasivos del delito (32), ya que no tiene titularidad alguna sobre el bien jurídico, sólo serán intermediarios para con los receptores del servicio de la administración, pero aún así, la usurpación afecta su desempeño y labor pudiéndose constituirse como agraviados.
21. Otros elementos estructurales del tipo objetivo se agrupan entre los positivos (la conducta de asumir o ejercer funciones públicas, la auto atribución de éstas) y el negativo (la ausencia de legitimidad para hacerlo -falta de título o nombramiento-).

22. Con la expresión “usurpa” el legislador resalta el verbo rector del presente injusto, dando cabida a una serie de cuestionamientos sobre su significado a rigor penal. A ello, la doctrina mayoritaria (italiana, argentina y brasilera) no deja de conceptualizar al acto de usurpar como la asunción o ejercicio indebido de una función pública (33), aunque las doctrinas española y mexicana (34) se limitan a precisarla sólo como ejercicio indebido. En nuestra doctrina ya es clásica la definición mayoritaria, desde expresiones de autores como GUSTAVO CORNEJO que describía a la usurpación de funciones como “el hecho de asumir o ejercitar, sin estar autorizado legalmente, funciones propias de un empleado o funcionario público o de comando militar” (35). En realidad, la problemática reside en la adopción de la usurpación en el texto legal, cuestiones de técnica legislativa (36). La legislación alemana de manera similar adopta dicha dualidad alternativa con las formas de asumir y desarrollar un actividad de un cargo público (parágrafo 132). No obstante, partiendo de la legislación italiana, se puede derivar como verbos rectores “asumir” y “ejercer” del término genérico “usurpar” (37) (38).
23. El comportamiento delictivo usurpar consiste entonces en asumir o ejercer funciones públicas. La asunción es la toma de posición directa y efectiva de un cargo o comisión (autorización para ejercer), es decir, de facultades para ejecutar función pública. Existe usurpación por asunción cuando el agente ocupa un cargo, estando en las posibilidades de poder realizar las funciones que amerita (39). Queda fuera del tipo todo acto de fingimiento. No interesa si el usurpador realiza o no las funciones que le faculta el cargo, basta sólo con la posesión de ésta. La implicancia de la adecuación típica de las meras conductas de asunción generan problemas en razón a que se transgrede el principio de lesividad, ya que se llegaría a punir por ausencia de resultados típicos, a tenor de un peligro abstracto.
24. El ejercicio es la realización de las funciones o atribuciones contenidas en cargo o comisión propia de un funcionario público. Atendiendo la complejidad que pueda imprimir dicho su ejercicio, no es necesario la conclusión de ésta, sólo se requiere su realización, el momento mismo de su concreción sin haber culminado. Se ejercen actos propios de funcionarios públicos (40) que muchas veces necesitará de una previa asunción, concurriendo entonces la comisión simultánea de las dos formas de usurpación, pero también se ejercerá funciones públicas sin necesidad de haber asumido antes el cargo o comisión. Así, estas modalidades de usurpación pueden cometerse de manera conjunta o separada, sin interpretarse con ello la existencia de un concurso delictivo o reiteración de éste, pues de darse su comisión conjunta (asume y ejecuta) comete una usurpación de funciones.
25. Para la concreción de los mencionados verbos rectores se requiere previamente la vigencia de un cargo o comisión pública, sin interesar que se encuentre ocupado por un funcionario público durante la intromisión del agente, ya que siempre preexistirá la titularidad del Estado (41). Ahora, en la conducta del ejercicio de funciones públicas, los actos que se ejecutan pueden hallarse conforme a la ley o no, cumplir las formalidades o no, sea de realización abusiva o no. La irregularidad de los actos cometidos por el usurpador es indiferente a la tipicidad (42). A efectos típicos, es prescindible el número de funciones que haya realizado el agente.
26. Al no quedar especificado en el texto penal el medio delictivo, se deja abierta la posibilidad de adecuarse cualquier medio idóneo para la perpetración de la asunción o ejercicio de funciones públicas (delito de medio indeterminado). Así, el agente puede valerse de engaño, falsedad, astucia, etc. Pero, en el supuesto de que el agente utilice violencia o amenaza, ésta no deberá dirigirse contra integrantes del orden público (V. gr. policías, militares), pues se estaría ante la forma agravada del delito de usurpación de funciones. Por ende, cualquiera de éstos últimos medios utilizados en la comisión delictiva podrán adecuarse al tipo básico, siempre que sean dirigidas a funcionarios que no estén investidos del cargo de miembros del orden.
27. Como elemento implícito e inherente en las formas de usurpación (43), la auto atribución del cargo o comisión permite reforzar la actuación dolosa. Se entiende como una atribución mendaz del carácter oficial de la función pública, en donde el agente se arroga y manifiesta, tácita o expresamente, condiciones que no le pertenecen. En este factor se aprecia el plus fraudulento del delito, permitiéndose determinar la efectividad de la usurpación de funciones, al lograr inducir en error a cualquier persona “media” que se deja convencer por las conductas del agente realizadas con auto atribución. No se requiere que hayan incurrido en error, sólo basta comprobar dicha potencialidad engañosa (44). Por lo que, las meras invocaciones, apariencias o jactancias no son suficientes (45) si no logran convencer que nos encontramos ante un funcionario público. Ahora bien, la precisión de la auto atribución dependerá tomándose en consideración cada ordenamiento jurídico, ya que si “ciertos sectores de la sociedad pueden creer -como hecho no jurídico, sino sociológico- que la conducta realizada por el funcionario forma parte de las atribuciones del mismo (...), resultará insuficiente para motivar la estimación de la acción típica” (46).
Jurisprudencia Española: “Un elemento subjetivo del delito de usurpación de funciones consiste en atribuirse carácter oficial, es decir, actuar fingiendo una legitimidad de la que se carece, sin concurrir para ello título o causa legítima” (47) .
28. El agente debe auto atribuirse una función ajena durante su asunción o ejercicio, y no antes o después. Si un individuo afirma ser un funcionario público y no realiza las formas de usurpación (asunción o ejercicio), aunque terceras personas le crean, no se comete el delito, llegando tan sólo a nivel de tentativa inacabada (48). En ese sentido, la concurrencia de la “asunción” o el “ejercicio” y la “auto atribución” es simultánea y necesaria (49): Al elemento material (asunción o ejecución de actos propios de funcionarios públicos) se le agrega el elemento intelectual (se aparenta tener potestad para ello atribuyéndose falsamente dicha condición oficial) (50). Por todo ello, se descarta la simulación de funciones, debiéndose acreditar que la confluencia de ambos elementos sean auténticas.
29. Con el elemento “auto atribución” se permite delimitar cuándo estamos ante un delito de usurpación de funciones o un delito de violencia y resistencia a la autoridad (delito de atentado) (51). Si bien, es de entender que al ocupar o realizar una función pública indebidamente con violencia o intimidación como una forma de impedir o estorbar el ejercicio del funcionario público, no obstante del mismo sentido del texto legal del delito de atentado no es necesario comprobar en el proceder del agente una auto atribución, por lo que le da singularidad al delito de usurpación. En el delito de violencia y resistencia no es imperante verificar la arrogancia mendaz del sujeto activo, las exigencias típicas van más allá, a un efecto -entorpecimiento de la función pública- que para el tipo penal de la usurpación de funciones aparece, más bien, como una consecuencia innecesaria que permitiría apreciar una consumación material.
30. El elemento negativo del tipo de usurpación es la ilegitimidad o arbitrariedad de la asunción o ejercicio de funciones. Es la esencia antijurídica del delito consistente en la ausencia de la calidad legal en el comportamiento del agente, la falta de una causa que legitime sus actos. Durante la comisión delictiva, el agente ejerce la actividad funcional sin sustento de justificación legal.
Jurisprudencia: “Si la autorización para realizar servicio interprovincial de pasajeros por carretera fue solicitada y concedida por la Dirección Sub-regional de Piura y la Dirección de Transporte y Circulación Terrestre, quienes están investidos de dicha facultad, la conducta atribuida a los procesados teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que tuvo lugar, no configura una usurpación de autoridad” (52).
31. Para el texto penal en estudio, dicho sustento legal vendría a ser el título o el nombramiento. Por ende, la ilegitimidad de los actos propios asumidos o ejecutados se derivan de la ausencia del título o el nombramiento para el ejercicio de funciones públicas. Sobre estas expresión que mantiene nuestro código vigente, no se ha hecho esperar las correspondiente crítica: La causa justa de adquirir la calidad oficial para el ejercicio de la funciones públicas debía ser mencionada genéricamente o señalar las formas correspondientes. De hecho, que una usurpación no basta sólo en los casos de ausencia de título o nombramiento, también pueden darse por falta de relación contractual, aprobado por decreto supremo, resolución directoral, etc (53). Así, parece recomendable evitar una presentación casuística para prefijar la ilegitimidad de la conducta y presentar una expresión genérica, como lo prevé el Código español de 1995 (54). Interpretando de nuevo el sentido de este elemento negativo, sólo se usurpan funciones públicas que requieren de título o nombramiento, por lo que cualquier forma de asunción o ejercicio de actividades públicas que no exija estas formalidades excluiría la tipicidad. Se deduce entonces, que una función pública que no requiera de título o nombramiento para su ejercicio no es apta para ser calificada como objeto material de la acción, si se pretendiera usurparla sólo conllevaría hablar de una tentativa inidónea.
32. Si bien, el título y el nombramiento son los sustentos que legitiman el ejercicio de una función pública, no tienen el mismo sentido o definición, por ello hay que diferenciarlos (55). El concepto de título es el que resulta discutible. La doctrina plantea, al respecto, dos sentidos (56): Primero, como documento o diploma expedido por una autoridad competente a nombre de la Nación, un medio oficial que permite acreditar idoneidad para el ejercicio de una profesión (57). A dicha apreciación formal, ABANTO VÁSQUEZ advierte que se cae en confusiones típicas con “otros supuestos que sí se refieren expresamente a este tipo de títulos, como los [artículos] 362 y 363” (58). Segundo, como la investidura a la función pública dependiente de otros procedimientos, como, por ejemplo, el de las elecciones (59). No obstante, consideramos adecuada la interpretación de la definición del título bajo estos dos sentidos (60). Se entiende entonces al título como un fuente legal derivada de una autoridad competente o de la voluntad popular.
Jurisprudencia: “Comete delito de usurpación de autoridad el acusado que ejerció el cargo de Alcalde de forma ilegal, al no haber emanado dicho título de la voluntad popular, ni haber sido nombrado ni reconocido como tal por el ente electoral, sino por encargo de la alcaldesa”(61).
33. El nombramiento es el acto de designación legal realizada por la autoridad competente para que la persona, que cumple con las exigencias del cargo o comisión, lo asuma o ejerza, siempre ajustándose a las formalidades que exige la ley.
34. Estamos ante la ausencia de título o nombramiento si en cada caso lo realiza una autoridad incompetente o, siendo competente, no se cumple las formalidades legales. También sucede lo mismo cuando se ha otorgado un título o realizado el nombramiento con vicios formales por una autoridad competente (funcionario de facto), hallándose nulos. Por lo que, si el agente supone la veracidad del título o el nombramiento (cae en el error sobre la validez), y aún así, asume o ejerce la función pública de buena fe, no es susceptible de ser imputado por el delito de usurpación (62). Se equipara también a estos supuestos, cuando el agente los falsifica, sancionándosele tan sólo por el delito de falsedad documental, ideológica o genérica, según sea el caso. No se exime de la imputación cuando se otorga el título o se realiza el nombramiento con posterioridad de la usurpación.
4.2 Continuación indebida del ejercicio de las funciones públicas.
35. En esta modalidad del delito de usurpación de funciones se pueden rescatar los mismos elementos constitutivos de la forma básica. Por ende, los elementos típicos constitutivos son: preexistencia de un cargo público ejercido por el sujeto activo (objeto material de la acción); previa destitución, cesación o suspensión del cargo (ausencia de legitimidad); y, continuación del ejercicio de las funciones públicas (conducta de ejercer y auto atribución).
36. El prototipo de función pública apropiado para ser objeto material debe cumplir las mismas apreciaciones que hemos fijado en la forma básica de usurpación. De manera preliminar a la comisión delictiva, el agente ejercía debidamente funciones públicas, cuando cesan las facultades otorgadas, dichas funciones deben todavía mantener la vigencia legal. Así también, hay que entender a la función pública como un cargo y no una mera comisión. Entonces, existe un cargo público que ostenta el sujeto bajo las exigencias requeridas por ley (63), pero que en esos momentos, eventualmente no goza de la calidad de objeto material, logrando idoneidad cuando concurran medidas administrativas que le impidan al sujeto seguir con el ejercicio funcional, no obstante, las facultades del cargo siguen latentes manteniéndose durante y posterior a la comisión delictiva, ya que si con la cesantía del agente, también el cargo público deja de existir, no habrá objeto material, y cualquier ejercicio posterior no importará usurpación de funciones (64). El antecedente que se aprecia en el agente de haber ejercido debidamente las funciones, nos permite acotar una diferencia más de este supuesto con la forma básica de usurpación en donde el sujeto activo no ostentaba la función que va a usurpar; ahora, con el tercer supuesto de usurpación, el sujeto activo es un funcionario público pero no tiene potestad para ejercer las facultades de otros cargos (65). No es necesario seleccionar típicamente funciones públicas en razón a la clase de cargo, ni mucho menos por la cantidad de facultades que se ejerzan. Es obvio resaltar que estos cargos son periódicos, cuyo lapso de duración, en la que puede asumir un empleado, sea fijada por la ley o norma administrativa, o puede ser susceptible de revocación o suspensión, por lo que no caben funciones vitalicias.
37. De ello, deducimos que sujeto activo viene a ser cualquier persona natural que haya ejercido previamente el cargo que es objeto de usurpación, por ende, es un delito de dominio. Antes, era un funcionario público que ostentaba el cargo, ahora -durante la comisión delictiva- es un simple particular. Este particular carece de legitimidad en el ejercicio del cargo que antes ostentaba, no tiene ninguna facultad funcional, era un funcionario que ha devenido en particular (66). Los funcionarios de facto también son sujeto activos del delito.
38. La conducta delictiva consiste en ejercer funciones públicas luego de haber sido sustituido, revocado o cesado de éste. En esta forma de usurpación, se rescata la propiedad del ejercicio ilegítimo en una parcela de especificación: la continuidad. El agente continúa ejerciendo, prolonga la competencia de las facultades después de haberse culminado por destitución, cesantía, suspensión o revocación. Ahora, como ex funcionario sigue ejerciendo sin interrupción el cargo, sin importarle las medidas que paralizaron sus atribuciones. La solución de continuidad es la nota característica del presente injusto, en la que se pasa de un ejercicio lícito a uno ilícito, y de ella se debe comprobar que el agente no haya abandonado el cargo o no exista interrupción de terceros (entiéndase que la continuidad en el ejercicio puede afectarse por propia voluntad del agente -abandono del cargo-, o por intervención de terceros -interrupción-), pues si lo hace y posteriormente regresa intentando seguir ejerciéndolo su conducta se adecuaría a la modalidad básica (67). A decir de HUGO ÁLVAREZ, “la norma reprime al agente activo que continuare ejerciendo sus funciones, de manera que, entre la finalización de éste -destitución o cesantía- y su prosecución debe haber solución de continuidad, pues de haber transcurrido un cierto lapso durante el cual dejó de ejercerlas, el reasumirlas lo involucra en el inciso primero de la norma acotada” (68). De esa continuidad, los actos que se realizan en el momento en que se carece de facultad funcional legítima, administrativamente son viciados, faltando en ellos respaldo oficial, poniendo en duda la legitimidad de las funciones públicas y su exclusividad. Por ende, no importa que esta continuidad sea una prolongación total o parcial de las funciones, siempre y cuando se ejerza algunas de las funciones que se derivan del cargo (69).
Jurisprudencia: “El testigo actuario adscrito de juzgado especializado en lo civil que siendo separado continúa ejerciendo indebidamente sus funciones, recepcionando demandas durante el turno judicial y empleando los sellos y el material del juzgado, comete delito de usurpación de autoridad” (70).
39. La auto atribución debe constatarse en los instantes en que se pierde la legitimidad para el cargo. Puede ser que en la continuidad de inicio el agente se haya atribuido un cargo (lo cual no es cuestionable si lo ostenta debidamente), lo que importa al tipo penal es que se compruebe la atribución cuando su actuación ya es indebida. La incidencia distintiva con la forma básica de usurpación de funciones, reside en la previa ejecución de funciones con legitimidad. En este supuesto, la usurpación corre cuando es cesado o suspendido de las funciones y no ab initio (71).
Jurisprudencia: “Comete delito de usurpación de funciones el servidor auxiliar del Congreso que habiendo cesado en el cargo continuó atribuyéndose la calidad de funcionario del poder legislativo, sorprendiendo a diversas entidades públicas, teniendo acceso a la documentación obrante en las oficinas del Gobierno Central a donde acudía para realizar trámites administrativos, evidenciándose de este modo el accionar doloso del acusado que ha lesionado el buen funcionamiento de la administración pública” (72).
40. En esta modalidad la ausencia de legitimidad se produce cuando se paraliza o termina las facultades para ejercer la función pública a través de mecanismos legales que el tipo penal describe mediante elementos normativos y que requieren su precisión de acuerdo con la normatividad del sector administrativo al cual corresponde la función pública en particular. Por lo tanto, la ilegitimidad se verifica después de culminado el ejercicio de la función pública por circunstancias amparadas por causas legales que amerita la aplicación de los mecanismos de paralización o terminación. Así, para evitar cualquier justificante por parte del agente, estos mecanismos deben de ser aplicados cumpliendo los requisitos y procedimientos legales. Por ello, la determinación de la ilegitimidad de la continuación del ejercicio funcional debe comprobada al término del ejercicio legítimo de las facultades funcionales. Una cesación o suspensión aplicada sin amparo de sus causas legales, por autoridad incompetente, sin las formalidades exigentes, resulta nula, y no habría ilegitimidad si se continua ejerciendo dichas funciones (73). El ejercicio funcional puede resultar excesivo o injusto, pero guarda legitimidad si se actúa conforme a ley.
41. Con la aplicación de los mecanismos definitivos de terminación funcional, el individuo ya no podrá asumir ni ejercer la función pública (muy a parte de que tenga la posibilidad de ser trasladado a otro cargo o vuelva a concursar para ejercerla de nuevo). La destitución es una medida correctiva y disciplinaria producto de la comisión de una falta administrativa grave en la que se separa definitivamente al funcionario de su cargo. Queda claro que la terminación funcional responde a infracciones administrativas. La cesantía es la culminación de las facultades conferidas para el ejercicio funcional al haberse cumplido el plazo legal o cuando la voluntad de renuncia es aceptada. En este mecanismo, la terminación funcional, por lo común, es definitiva -aunque suele darse casos de temporalidad- (74). La subrogación es una medida de sustitución de quien estaba ejerciendo el cargo por otra persona que seguirá ejerciéndolo. El subrogado no pierde su calidad de funcionario, sólo ha sido reemplazado, pudiendo asumir otra función pública. Aquí la terminación funcional responde a cuestiones organizativas y administrativas.
42. Los mecanismos temporales de terminación funcional privan, bajo un lapso temporal, al funcionario de ejercer su cargo, generalmente por causas de indisciplina. Es el caso de la suspensión que es una medida correctiva que se aplica al haberse cometido una infracción administrativa menos gravosa, paralizando las facultades del infractor hasta el cumplimiento del tiempo de duración de la sanción; o una medida preventiva, cuando se requiera realizar determinadas investigaciones judiciales o administrativas. Por lo tanto, la terminación funcional se haya en función al tiempo acotado por la ley o disposición de la autoridad y responde a cuestiones de inconducta funcional o por necesidades de investigación, etc. (75).
43. Un requisito formal que resalta de estos mecanismos de terminación funcional, y que la doctrina mayoritaria (76) (en especial argentina y peruana y venezolana), exige es la comunicación oficial de la terminación funcional, sea temporal o definitiva. Aunque, no se establezca expresamente en el tipo penal, este requerimiento es imprescindible para afianzar el conocimiento del agente sobre la ausencia de facultades en el ejercicio funcional. Se precisa de una comunicación de carácter “oficial” y no de cualquier tipo, no basta que el funcionario se halla enterado por otros medios (V. gr. aviso de prensa, entre colegas, etc.), que no sea el señalado por las formalidades de ley que dé respaldo legal sobre la terminación funcional (77). La comunicación oficial no será necesaria cuando la terminación funcional se encontraba preestablecida por ley, como es el caso de cesación (78).
4.3. Ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargo diferentes.
44. Su estructura típica se construye a través de tres elemento: ejercicio de funciones públicas (conducta delictiva); ajenidad de las funciones públicas (ausencia de legitimidad); y, auto atribución de éstas (79).
45. Las funciones públicas (objeto material) tienen las mismas apreciaciones mencionadas para el supuesto básico. El funcionario se dirige a funciones que no le corresponden, es decir, está calificado para ejercer determinadas funciones públicas, pero ejecuta facultades que no forman parte de su competencia. Lo que se tiene que establecer es la legitimidad de las funciones públicas que se van a usurpar; para ello, cierto sector de la doctrina precisa que éstas deben estar amparadas y delimitadas en leyes o reglamentos (80), contrario sensu el funcionario que pretenda ejecutar actos que no forma parte de su competencia, empero éstas no están delimitadas bajo un sustento legal o reglamentario, no será imputado como usurpación.
Jurisprudencia: “Los hechos imputados a los procesados de haber usurpado funciones del cargo de alcalde, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se tornan atípicos al ser una potestad de los regidores la declaración de vacancia del cargo de alcalde” (81).
A ello, caben razones imperantes que LAJE ANAYA nos señala, ya que “una demarcación existente pero no clara, tiene repercusiones subjetivas, el funcionario ha podido confundirse” (82). “Ello puede ocurrir por la insuficiente taxatividad de las leyes y reglamentos, situación muy usual en el Perú. (...) De ser el caso de practicar el sujeto público funciones públicas no asignadas específicamente a otro cargo, no habría delito, constituirá simplemente una extralimitación administrativa” (83).
46. El sujeto activo es un funcionario o servidor público cuya competencia funcional es diferente al que se pretende ejercer. Este funcionario o servidor puede encontrarse en pleno ejercicio de su propio cargo, como no (84). Puede hallarse suspendido, subrogado o cesado (85) con relación a su propio cargo, pero si trata de ejercer en esas circunstancias su propio cargo, incurrirá en el segundo supuesto de usurpación de funciones. Lo que importa esclarecer es que es un empleado público que tiene el deber de ejecutar actos comprendidos dentro de las atribuciones propias de su cargo y no puede ejercer otras; así, esta modalidad se constituye en un delito de infracción de deber propio, en ese sentido, por cuestiones de técnica legislativa resulta razonable su ubicación en el capítulo de los delitos cometidos por funcionarios públicos (86).
47. La conducta delictiva consiste en el ejercicio de funciones públicas. De ello, no basta sólo con asumir el cargo o comisión, se requiere que el agente realice las funciones que comprenda -así se garantizaría el cumplimiento del principio de lesividad-. Se excluye las meras ostentaciones o invocaciones. Téngase en cuenta que cuando el agente ejerce otras funciones que no le compete no se trataría de una extralimitación o exceso funcional (87), menos de una arbitrariedad, entiéndase esta “invasión funcional” en el sentido de una usurpación y no de una abuso de funciones. Esta es la diferencia primordial que guarda con el delito de abuso de autoridad (artículo 376°) (88): mientras que en uno se produce la ejecución de funciones donde el agente carece de competencias, en otro se ejecuta actos que exceden el sentido de las funciones que son de competencia.
48. La ausencia de legitimidad se identifica en el agente, quien siendo competente para ejercer determinadas funciones, no lo es para otras de las que ejecuta sin habérseles conferido por ley o por la autoridad competente. La ajenidad de las funciones se encuentra ahora frente a un funcionario. Los supuestos de delegación amparan la conducta del agente siempre que se han reconocidos normativamente, pero si son funciones indelegables, los actos que se practiquen constituirán usurpación (89). Inclusive, si la delegación estuviera permitida legalmente, pero bajo ciertas finalidades, y éstas no se hayan satisfecho, la conducta del ejercicio podría ser indebida.
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