Voces: unificacion civil y comercial ~ codigo civil y comercial de la nacion ~ responsabilidad civil ~ presupuestos de la responsabilidad ~ relacion de causalidad ~ responsabilidad contractual ~ responsabilidad extracontractual ~ codigo civil ~



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Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~ CODIGO CIVIL ~ INDEMNIZACION

Título: Relación de causalidad y previsibilidad contractual

Autor: Galdós, Jorge Mario

Publicado en: RCyS2015-X, 19

Cita Online: AR/DOC/3186/2015

Sumario: I. Primera parte. Antecedentes. — II. Segunda parte. La previsibilidad contractual en el Código Civil y Comercial.
Abstract: "Pese a la unificación del sistema de responsabilidad civil, se mantiene una distinción de órbitas en cuanto a la determinación de las consecuencias resarcibles. En concreto, el art. 1728 del CCCN adopta el parámetro de la previsibilidad para la responsabilidad contractual, mientras que los arts. 1726 y 1727 del mismo Código determinan la regla de la relación de causalidad adecuada para la órbita extracontractual. En consecuencia, las categorías definidas en el art. 1727 no resultan de aplicación para efectuar el juicio de previsibilidad, el que se efectúa con referencia a lo que las partes previeron efectivamente o pudieron prever al momento de la celebración del contrato, y si se tratare de un caso de incumplimiento doloso, se adicionarán las consecuencias que se previeron o pudieron preverse al momento del incumplimiento".

(*)

I. Primera parte. Antecedentes

La relación causal, como presupuesto de la responsabilidad civil, tiene en general dos consecuencias significativas: permite determinar quién es el autor del daño (es decir la autoría del hecho) y cuáles son las consecuencias resarcibles (es decir la extensión del resarcimiento). Adicionalmente, Azar ha señalado la existencia de dos funciones anexas: a) la calificación y distinción de las obligaciones como de medios o de resultado; b) la determinación de la competencia y el derecho aplicable en materia de Derecho internacional privado (1). Más allá de ello, siguiendo a Acciari, puede decirse que el mecanismo de la relación de causalidad opera, al menos, en "dos fases lógicamente sucesivas": en primer lugar, "se establece una relación entre un acto o actividad y un hecho dañoso"; luego, se indaga la "vinculación entre ese hecho dañoso y un daño singular o consecuencia dañosa singular" (2).

Analizaremos aquí la segunda de las funciones identificadas en el específico campo de la previsibilidad contractual regulada en el art. 1728 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN). En otras palabras, intentaremos determinar de qué manera el nuevo Código conecta el incumplimiento obligacional —tipificante de la responsabilidad contractual— con las consecuencias dañosas que de este ilícito se desprenden.

1.- El régimen durante la vigencia del Código Civil

En anterior oportunidad sostuvimos que en el Código Civil de Vélez Sarsfield el régimen de la relación causal era diferente según se tratase de responsabilidad extracontractual o contractual. En el primer caso se respondía por las consecuencias inmediatas y la mediatas previsibles (arts. 901 a 906 Código Civil); en el segundo caso, en la esfera contractual, los "daños e intereses" comprendían "el valor de la pérdida que haya sufrido" el "acreedor de la obligación" y "el de la utilidad que haya dejado de percibir" por "la inejecución ha debido tiempo" (art. 519 Código Civil), lo que se extiende a "las consecuencia inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligación" (art. 520 Código civil); sólo en caso de dolo comprenderá las "consecuencias mediatas" (arts. 519 a 521 Código Civil) (3).

En apretada síntesis, la expresión contenida en el art. 520 Código Civil referido a "las consecuencias inmediatas y necesarias" había dado lugar a dos corrientes de opiniones: una, más restrictiva, que sostenía que sólo comprendía los daños intrínsecos (es decir los relativos a la prestación misma); la otra, más amplia, incluía además a los daños extrínsecos (esto es, a los que resultan ajenos a la prestación incumplida). Morello afirmaba, con relación al alcance del resarcimiento, que "el comportamiento del deudor que ha hecho malograr el contrato y que genera la obligación de reparar los daños al acreedor que quedó sin ver su interés contractual satisfecho, no puede, sin embargo, indefinidamente, hacerle absorber cualquier derivación dañosa que le haya sobrevenido al acreedor"; dicho en otros términos, "el deudor no debe jamás soportar toda la serie de daños que han seguido al incumplimiento" (4).

Es importante puntualizar que se trasladaban a la órbita contractual tanto el criterio de la relación de causalidad adecuada, como la clasificación de las consecuencias en inmediatas, mediatas y previsibles —contempladas en los arts. 901 a 906 Código Civil para la responsabilidad extracontractual—.

En definitiva, dejando de lado las diferentes posturas elaboradas sobre la cuestión, puede afirmarse —simplificadamente— que en materia convencional u obligacional en caso de incumplimiento culpable de los contratos paritarios o negociados las consecuencias resarcibles eran las inmediatas; en caso de dolo o malicia se respondía también por las mediatas.

2.- Las reglas de la jurisprudencia inglesa: "Hadley v. Baxendale" y su evolución posterior.

Desde hace algún tiempo, la doctrina argentina ha reseñado el conocido precedente ingles en la materia: "Hadley v. Baxendale", fallado en el año 1854 por la Cout of Exchequer. No puede dejar de señalarse el esfuerzo de una pionera jurisprudencia que ha intentado incorporar las reglas generales de este leading case al ámbito local (5), lo que ha sido faena trabajosa en el contexto normativo del Código Civil velezano, en particular frente a los conceptos que se desprenden de los reseñados artículos 520 y 521 de los que surge un sistema afincado sobre la noción de causalidad y no tanto sobre la previsibilidad.

Por otra parte, muchos autores nacionales han puesto su atención en el viejo antecedente ingles y la recepción directa de estas reglas en la nueva regulación argentina vuelve trascendente su conocimiento (6).

Los hechos del caso "Hadley v. Baxendale" se resumen en los siguientes: Los hermanos Hadley, propietarios de un molino harinero, contrataron con una empresa de transporte —de la que Baxendale era el gerente— a fin de que esta trasladara el eje dañado del molino hasta Greenwich, donde se fabricaría uno nuevo. Hasta la llegada de la nueva pieza el molino quedaba paralizado, circunstancia que era desconocida por el transportista. La empresa a cargo del traslado demoró siete días más de lo prometido en la entrega del nuevo eje a los Hadley. Ante ello, los propietarios del molino reclamaron el daño derivado de su paralización productiva durante los días en se retrasó la entrega de la pieza. En su resolución, el tribunal desechó la pretensión indemnizatoria, considerando que la reparación de las ganancias perdidas no había podido ser razonablemente previsto por la empresa transportista como una consecuencia probable de su incumplimiento. En síntesis, siguiendo el exhaustivo trabajo de Gregoraci Fernández, diremos que del precedente "Hadley v. Baxendale", se desprenden dos reglas básicas (7):

a) Según la primera regla, "un daño es indemnizable si en el momento de la celebración del contrato las partes podían contemplarlo como un daño derivado naturalmente del incumplimiento del contrato conforme al usual devenir de los acontecimientos".

b) De acuerdo a la segunda regla, "un daño derivado del incumplimiento contractual, que no se adecua a los requisitos exigidos por la primera regla será, no obstante, indemnizable, si las circunstancias especiales que conducen al acaecimiento de ese daño eran conocidas por ambas partes al haber sido comunicadas por el demandante al demandado en el momento de la celebración del contrato".

Como ha sido señalado, la resolución del caso recibe una influencia directa del derecho francés (8), lo que hace que las reglas señaladas no sean del todo extrañas al "sistema continental" de responsabilidad civil que se sigue en nuestro medio.

La doctrina del caso "Hadley v. Baxendale" ha tenido una larga evolución en jurisprudencia inglesa, que si bien ha mantenido incólumes la reglas generales, ha especificado varios pormenores no contemplados en el fallo de 1854 (9).

Con el precedente "Victoria Laundry v. Newman", se aclaró que para determinar si las partes podían prever razonablemente el daño derivado del incumplimiento —en el caso, la demora en la entrega de una maquina industrial a los propietarios de una tintorería—, hay que hacer referencia al conocimiento de las circunstancias del caso al momento de la celebración del contrato. Para ello, se dijo, existe un "conocimiento imputado", que se desprende de las circunstancias ordinarias del caso según la primera regla de "Hadley", y que se presume iure et de iure. A su vez, existe un "conocimiento real", que por el contrario, no se presume y, por lo tanto, debe probarse que el deudor efectivamente conocía aquellas circunstancias especiales que tornan previsible los daños causados y que van más allá de lo ordinariamente previsible.

3.- Las normas del derecho comparado y del derecho global

Resulta adecuado hacer una breve referencia a los antecedentes del derecho comparado que ratifican que el sistema de la previsibilidad contractual adoptado en el nuevo ordenamiento normativo no constituye una solución aislada, sino que se entronca en la más arraigada tradición jurídica en la materia.

Según lo reseña la doctrina, y lo recuerdan los Fundamentos del Anteproyecto, los límites fijados a la extensión del resarcimiento en caso de incumplimiento obligacional derivan directamente de las ideas de Pothier. Al tratar la cuestión, el autor francés distinguía entre aquellos daños que el acreedor sufre en la cosa que constituye el objeto del contrato —daños intrínsecos— y los perjuicios que sufre en otros bienes —daños extrínsecos—, concluyendo que, como regla, el deudor que incumple su prestación responde únicamente por los primeros, esto es, por los daños ligados de modo directo e inmediato al incumplimiento contractual. Solo sería responsable de los daños extrínsecos, si estos hubieren sido previstos y el deudor los hubiera asumido expresa o implícitamente (10). Estas ideas han sido seguidas por la mayoría de los códigos civiles europeos. Así, el art. 1150 del Código Civil Frances, el art. 1225 del Código Italiano, y el art. 1107 del Código Español. Vélez Sarsfield habría querido seguir igualmente las enseñanzas del maestro francés, aunque la fuente directa de los artículos 520 y 521 han sido el proyecto de código español de García Goyena y el art. 1150 y 1151 del Code frances (11).

Por lo demás, en el ámbito del derecho global, el sentido de estas normas y la regla de la previsibilidad como válvula reguladora de la extensión del resarcimiento, ha sido igualmente incorporado en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (art. 74), el Código Europeo de los Contratos de la Academia de Pavía (art. 162), y en los Principios UniDroit sobre los contratos internacionales (art. 7.4.4).

4.- Conclusiones parciales

En función del panorama reseñado hasta aquí, podemos formular la siguiente conclusión parcial: la previsibilidad contractual es un mecanismo jurídico que permite delimitar cuáles de todas las consecuencias dañosas que se generan con el incumplimiento obligacional deberán ser reparadas por el deudor. Este criterio encuentra su origen en la vieja doctrina francesa y ha sido seguido invariablemente en el derecho comparado y en el derecho global.

No obstante, bajo el régimen del Código Civil velezano, la determinación de los daños reparables se realizaba acudiendo a la regla de relación de causalidad adecuada y a la clasificación de las consecuencias en inmediatas, meditas y causales. La reparación abarcaba la consecuencias inmediatas, si el incumplimiento se producía por culpa del deudor, y se extendía también a las mediatas si el incumplimiento era malicioso (o doloso).

Veamos ahora, cuales son los cambios y continuidades que propone el régimen del nuevo Código Civil y Comercial.

II. Segunda parte. La previsibilidad contractual en el Código Civil y Comercial.

1.- ¿Relación de causalidad adecuada o juicio de previsibilidad?

En vías de lograr la unificación de la responsabilidad extracontractual y contractual, la mayoría de la doctrina postulaba la consecuente equiparación del régimen de imputación de las consecuencias provocadas tanto por la infracción al deber de no dañar como el incumplimiento de la obligación (12). La misma solución fijaba el "Proyecto de Código Civil" de 1998 (art. 1609) (13).

Se ha postulado que el Código Civil y Comercial unifica el tratamiento de las consecuencias indemnizables, suprimiendo de este modo una de las tradicionales diferencias de las órbitas de responsabilidad. El fundamento, se sostiene, se encuentra en el art. 1726 del CCCN, en tanto establece, y sin distinguir, que "excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles". Azar comenta que en el nuevo Código tanto para el caso del daño derivado de la violación del deber de no dañar como para el producido por el incumplimiento de la obligación , se indemnizan las consecuencias mediatas e inmediatas previsibles y de esa manera se suprime una de las diferencias sustanciales entre el régimen contractual y extracontractual (14). Por su parte, Trigo Represas afirma que "en pro de la perseguida equivalencia de la responsabilidad contractual y extracontractual" el art. 1726 no efectúa distinciones y ya se trate de incumplimiento contractual o de hechos ilícitos, invariablemente se indemnizarán las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles (15). Recientemente Otaola ha sostenido que, producto de la unificación de orbitas, "en cualquier caso, serán indemnizables las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles" (16) .

Sin embargo, se reconoce que esta pretendida equiparación que parece emerger de la lectura individual del art. 1726 del CCCN, no es tal por virtud de la regla de previsibilidad contractual dispuesta en el art. 1728 del mismo cuerpo legal (17).

Ante ello, cierto sector viene postulando que directamente cabe sostener que el art. 1726 se aplica únicamente a las hipótesis de responsabilidad extracontractual (18). Como hemos sostenido en otro lugar, en los ilícitos extracontractuales las consecuencias no varían con relación al régimen del Código Civil y se indemnizan las inmediatas y las mediatas previsibles, consideradas al momento de ocurrido el hecho y según el cartabón de lo que sucede comúnmente, de manera objetiva y abstracta (19).

Ahora bien, en primer lugar, luce injustificado sostener que ha existido una equiparación del régimen contractual y extracontractual en lo que respecta a la extensión del daño. Tal conclusión implicaría tener por no escrito a la importante norma del art. 1728 del CCCN. Como hemos dicho precedentemente se trata de lograr la diversidad en la unidad, o como lo indican los Fundamentos del Anteproyecto redactado por la Comisión de Reformas, la unificación no significa homogeneidad. Además, en dichos Fundamentos se mencionan expresamente los precedentes del derecho comparado que hemos mencionado, de lo que de deduce indubitablemente la intención de adoptar la previsibilidad en materia de responsabilidad contractual (20).

Asumida la diferencia en el tratamiento de las consecuencias que se reparan, la relación entre el art. 1726 y el 1728 del CCCN, puede admitir dos interpretaciones.

a) La primera interpretación posible es sostener que las categorías fijadas en el art. 1726 y definidas en el artículo siguiente —esto es consecuencias mediatas, consecuencias inmediatas y consecuencias casuales—, se aplican al juzgamiento de las consecuencias reparables en el ámbito contractual. Luego, el art. 1728 establecería un parámetro especial para evaluar la previsibilidad, la que ya no se juzgaría según un criterio abstracto y objetivo con remisión a lo que sucede según el curso natural y ordinario, sino que el juicio de previsibilidad se efectuará siguiendo un criterio circunstanciado y subjetivo, de acuerdo a lo que las partes previeron o pudieron prever al momento de la celebración del contrato. Dentro de esta misma línea de pensamiento, algunos autores han sostenido que el art. 1728 hace referencia a la evaluación de las consecuencias mediatas previsibles (21), en tanto otros, ha criticado la falta de referencia a las categorías (22).

López Herrera afirma que el mencionado art. 1728 puede entenderse como una excepción al art. 1726, por lo que para que en materia contractual se reparen hasta las consecuencias mediatas, las partes tienen que haberlas previsto o haberlas podido prever, agregando que "si no hay pacto expreso, la carga de demostrar que se las consecuencias mediatas incumbe al acreedor" (23) .

b) La segunda interpretación posible es sostener que la regla de la causalidad adecuada del art. 1726 queda reservada exclusivamente para los casos de responsabilidad extracontractual, mientras que en la órbita contractual la relación de causalidad como parámetro para determinar los daños que se indemnizan ha sido reemplazada por el juicio de previsibilidad que fija el art. 1728. Así lo entienden Trípoli y Silva, para quienes existe una regla para la extensión del resarcimiento en la responsabilidad aquilina y otra para el ámbito contractual (24). Como consecuencia de ello, cuando se trate de la responsabilidad contractual, ya no cabría hacer referencia a las categorías tradicionales de consecuencias mediatas o inmediatas (25). De modo que aquí todas las consecuencias pasan a ser analizadas por el prisma de la previsibilidad. En otras palabras, el daño resarcible en materia contractual será el previsto o el previsible, según las circunstancias del caso, al momento de la celebración del contrato —y al momento del incumplimiento, si se tratare de un incumplimiento doloso—.

Más allá de estas consideraciones, las diferencias se diluyen bastante en el plano práctico en base a un punto común: en materia de responsabilidad contractual, existe una pauta especial para juzgar la previsibilidad de las consecuencias dañosas. Este juicio de previsibilidad se realiza atendiendo a un criterio circunstancia y subjetivo, considerando lo que las partes previeron o pudieron prever, sea al momento de la celebración del contrato —para el caso del incumplimiento culposo, y para las hipótesis de responsabilidad contractual objetiva—, y también al momento en que se produce el incumplimiento —para el caso de dolo—.

En alguna medida, algunos autores y cierta jurisprudencia dejan entrever que en el ámbito de la responsabilidad contractual existe una regla de previsibilidad diferenciada de la que se analiza en el órbita aquiliana.

Así, Alterini, Ameal y López Cabana habían sostenido que las "consecuencias inmediatas y necesarias" a las que aludía el viejo art. 520 del Código Civil hacían referencia a una misma categoría que se determinaba por lo que podía considerarse incluido en el plexo obligacional conforme a la directiva de buena fe del art. 1198 del mencionado Código y que "resultan conocidas o conocibles por el deudor", abarcando de esa manera "todo lo que expresa o tácitamente forma la trama obligacional del convenio" (26). A esta opinión adherían expresamente Pizarro y Vallespinos (27). Además, aquellos autores señalaban que las pautas del art. 901 y sigs del Código Civil —que recordemos, fijaban las categorías de consecuencias y su resarcimiento— eran de aplicación a los hechos ilícitos, pero, en principio, quedaban excluidas de la responsabilidad contractual, cuyas consecuencias dañosas debían analizarse según los arts. 520 y 521 del mismo Código (28).

Por otra parte, Lorenzetti ha desarrollado detalladamente la reparación de los daños en el ámbito contractual, adhiriendo expresamente a un sistema sustentado en la previsibilidad antes que la mera causalidad adecuada (29).

Además, la jurisprudencia había recurrido a un examen específico del "conocimiento", la "previsibilidad", o la "razonable expectativa" de las consecuencias dañosas desde la óptica subjetiva del deudor incumplidor, lo que también debe ser visto como un avance hacia la regla de la previsibilidad contractual (30). Por ejemplo, en el marco de un contrato de transporte se resolvió que la reparación de los daños generados por la destrucción de la maquinaria transportada debía limitarse al valor que tenía al tiempo y lugar fijado en la carta de porte, pero no a las multas que le fueron impuestas al propietario de la maquinaria como consecuencia de la imposibilidad de cumplir con otro contrato —debido a la imposibilidad de utilizarla—, pues ellos constituyen una contingencia que excede lo que el autor del daño pudo prever normal y ordinariamente (31).

En otro caso, tratándose de compraventa de semen vacuno, una empresa dedicada a la reproducción de terneros puro pedigree, demando a un laboratorio que entregó semen infectado con una enfermedad y reclamó el lucro cesante derivado de la imposibilidad de vender las crías obtenidas de animales infectados. La sentencia admitió el reclamo por considerar que el laboratorio tenía conocimiento de la enfermedad del animal, de sus efectos perjudiciales y del particular destino del semen (32). En otra oportunidad, se condenó al transportista a reparar los daños provocados por el derrame de líquido hidráulico sobre la malta transportada, lo que se calificó como una consecuencia inmediata. Además, se condenó a indemnizar las pérdidas provocadas por contaminación de la malta que se encontraba almacenada en el silo al introducirse la malta contaminada, consecuencias que fueron calificadas como mediatas, y que se atribuyeron pues se probó que el conductor tenía conocimiento de la contaminación provocada y guardó silencio de ello al momento de efectuar la descarga, impidiendo el almacenamiento en un silo alternativo (33).Otro ejemplo: una empresa había celebrado con un banco un contrato de locación con opción de compra. La empresa ejerció la opción, pero el banco no cumplió con la obligación de escriturar. En la sentencia se rechazó el pedido de indemnización de los daños provocados por la frustración de una operación que la empresa adquirente había concertado con un tercero (34).

Por último, en un caso un instituto de arte había alquilado un inmueble para sus actividades de enseñanza y había realizado diferentes reformas y mejoras para adecuarlo a tales fines. Posteriormente, por una acción de daño temido de un tercero fue privado del uso y goce de una parte importante, por lo que optó por resolución y el reclamo de daños y perjuicios. La sentencia extendió la condena a las sumas gastadas en los trabajos de adecuación y a la privación de uso de las obras realizadas (35).

En conclusión, respecto a la nueva regulación del Código Civil y Comercial podemos decir que pese a la unificación del sistema de responsabilidad civil, se mantiene una distinción de órbitas en cuanto a la determinación de las consecuencias resarcibles. En concreto, el art. 1728 del CCCN adopta el parámetro de la previsibilidad para la responsabilidad contractual, mientras que los arts. 1726 y 1727 del mismo Código determinan la regla de la relación de causalidad adecuada para la órbita extracontractual. En consecuencia, las categorías definidas en el art. 1727 (consecuencias mediatas, inmediatas y casuales) no resultan de aplicación para efectuar el juicio de previsibilidad, el que se efectúa con referencia a lo que las partes previeron efectivamente o pudieron prever al momento de la celebración del contrato, y si se tratare de un caso de incumplimiento doloso, se adicionarán las consecuencias que se previeron o pudieron preverse al momento del incumplimiento. Con esto, además, el sistema jurídico argentino se incorpora a la inveterada tendencia que se observa en la tradición jurídica continental y anglosajona, y en el derecho comparado.

Lo dicho respecto al juicio de previsibilidad del art. 1728 del CCCN, conviene precisarlo, se refiere únicamente a los contratos paritarios, en los que se supone rige plenamente la autonomía privada para delimitar las obligaciones asumidas por cada una de las partes y, por ello, de prever las consecuencias del eventual incumplimiento (36). Ello excluye la aplicación a: los contratos de consumo, y, por los mismos fundamentes, a los contratos que son celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas; los casos en que se trata de un incumplimiento doloso; los daños provocados a la persona con motivo del contrato. Frente a estas hipótesis, la reparación se rige por las reglas generales de la relación de causalidad previstas para la responsabilidad extracontractual, y queda descartada la aplicación de la previsibilidad contractual (37).

2.- ¿Cómo se juzga la previsibilidad? Previsibilidad y conocimiento.

En definitiva: cuando se trate de un contrato paritario, la responsabilidad civil por incumplimiento se extenderá a las consecuencias que hayan sido previstas o resulten previsibles al momento de contratar. Ahora bien, ¿cómo habrá de analizarse dicha previsibilidad (contractual)?.

Como lo sostienen los Fundamentos del Anteproyecto, la cuestión involucra la distribución de riesgos que las partes efectúan al momento de contratar (38). De ello se sigue que, si se indemnizan consecuencias que no resultaron previstas por las partes, o no pudieron ser razonablemente previstas, se alteraría la ecuación económica del contrato, y se obligaría al deudor a un sacrificio mayor al que creyó asumir al celebrar el contrato (39).

La regla de previsibilidad que se incorpora en el art. 1728 requiere de un parámetro con el cual juzgar, en cada caso, si una consecuencia fue o pudo ser prevista por el deudor. Como vimos, la doctrina ha sostenido que la característica principal de la previsibilidad contractual, es que se analiza no ya desde un hombre medio —lo que ocurre en la determinación de la previsión de la relación de causalidad adecuada—, sino desde la perspectiva subjetiva de las partes al celebrar el contrato. En todo caso, la regla del art. 1728 dialoga con lo dispuesto en el art. 961 del mismo Código, de acuerdo al cual el contenido del contrato se extiende, no sólo a lo expresamente previsto, sino también a lo que puede considerarse comprendido "con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor". De modo que la razonabilidad se constituye como el criterio de ponderación de lo que se considera previsible. Así aparece expresamente en una de las fuentes de la norma, el art. 7.4.4 de los Principios Unidroit (40).

Ahora bien, el juicio de previsibilidad —es decir, la posibilidad de prever consecuencias dañosas que efectúa el deudor al contratar—, depende de un elemento cognitivo. Sobre la base del conocimiento disponible al contratar podrá efectuarse la previsión de los daños consecuencia del incumplimiento. Esto es, a la misma conclusión arribaba la doctrina incluso bajo la vigencia del Código Civil derogado (41).

Se trata de la información con la que el deudor contaba al momento de contratar, o de las creencias que pudieron desprenderse de la confianza que suscita la otra parte (art. 1067 y 1725, CCCN), según las exigencias de la buena fe (art. 961, CCCN), regla que el nuevo Código Civil y Comercial consagra como principio general de todo el derecho privado (arts. 9, 426, 706, 729, 756, 961, 991, 1061, 1484, 1710, 1743, 1824, 1901, 1903, 2315 y concs., CCCN). De la información conocida o conocible dependerá la posibilidad de imaginar las consecuencias posibles de un eventual incumplimiento (42).

Por ello, si una de las partes tuviere un interés especial en el contrato, que luego se ve frustrado en con el incumplimiento, debe anoticiarlo antes al co-contratante, para que este pueda incluirlo en su análisis de riesgo —y en su caso, modificar los sacrificios de la ecuación económica—. De no hacerlo, luego no podrá —por regla— pretender la indemnización de los daños generados (43).

Lo dicho se corresponde con lo dispuesto en la Convención sobre Compraventa internacional de mercaderías de 1980, que también resulta una de las fuentes de la norma. Allí, en el art. 74 se dispone que el daño derivado del incumplimiento del contrato "no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato".

El análisis resulta incompleto si no se asume el interrogante acerca del parámetro con el cual determinar las circunstancias que el deudor tuvo, o debió tener, al momento de contratar. Se tendrán por conocidas aquellas que debieron serlo por la naturaleza del acto (art. 1725, 2do parr.) (44), o por las condiciones particulares del deudor (art. 1725, 2do parr.) (45), o por que cabe incluirlas dentro del conocimiento propio del hombre medio, esto es son circunstancias que suceden de ordinario según el curso natural de las cosas. En este sentido, la directiva del anterior art. 901 del Código Civil, incorporada en el actual art. 1727 del Código Civil y Comercial, y el régimen de la causalidad adecuada (art. 1726, CCCN), constituyen una valiosa y práctica herramienta de interpretación. En cambio, el conocimiento de circunstancias excepcionales, exorbitantes de lo normal, deberán ser expresamente comunicadas al deudor y su conocimiento no puede presumirse.

El conocimiento como antecedente de la previsibilidad y la reparación, es mencionado expresamente en ciertos supuestos especiales. Así, el art. 1372 del CCCN al tratar la responsabilidad del hotelero establece que "se limita al valor declarado de los efectos depositados"; el 1294 del mismo Código, al establecer la responsabilidad por las cosas transportadas en el transporte de personas, afirma que "el transportista no responde por pérdida o daños sufridos por objetos de valor extraordinario que el pasajero lleve consigo y no haya declarado antes del viaje o al comienzo de éste", mientras que en el transporte de cosas la indemnización por pérdida o avería de la cosa se calculará según el valor del menoscabo "en el tiempo y el lugar en que se entregaron o debieron ser entregadas al destinatario" (art. 1311). En ambos supuestos ilustran la importancia de la comunicación y el conocimiento de las circunstancias del contrato, base para fijar la posibilidad de prever las consecuencias dañosas de un eventual incumplimiento.

Hay además otras normas que destacan la estrecha conexión entre el conocimiento, la distribución de riesgos contractuales y la reparación del daño. La disminución de la utilidad de la cosa habilita la responsabilidad por vicios ocultos si llega al extremo tal que "de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor" (art. 1051, inc. b). Los administradores y miembros de la persona jurídica responden ilimitada y solidariamente si, en caso de liquidación, "conociendo o debiendo conocer la situación y contando con poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias al efecto" (art. 167). En caso de fraude la complicidad se presume si al momento de contratar el acreedor "conocía el estado de insolvencia" (art. 340). Además, el plazo caducidad de seis meses fijado para que el adquirente denuncie el defecto oculto cesa si el enajenante ha "conocido o debido conocer, la existencia de los defectos" (art. 1054). En el contrato de locación, el art. 1200 regula la obligación del locador de entregar la cosa objeto del contrato, aclarando que a falta de previsión específica, "debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido". El contratista en un contrato de obra o prestador de un servicio deben ejecutar la prestación según las previsiones contractuales y "los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada" (art. 1256, inc. a).

Otras normas unen el conocimiento a la producción de ciertos efectos jurídicos. La recepción de la manifestación de la voluntad se produce cuando el oferente destinatario "la conoce o debió conocerla" (art. 983); la integración del contrato se realiza con los usos y prácticas del lugar de celebración del contrato si son "ampliamente conocidos y regularmente observados" (art. 964, inc. c); el error es definido como reconocible cuando quien erra "lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar" (art. 266); en el dolo vicio de la voluntad, se extienden la responsabilidad por los daños causados a quien, al tiempo de la celebración del acto, "tuvo conocimiento del dolo del tercero" (art. 275); la acción de inoponibilidad por fraude requiere, entre otros requisitos, que "que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia" (art. 339, inc. c); en los contratos celebrados por adhesión a clausulas generales predispuestas, se considera abusivas las cláusulas "sorpresivas" pues "por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles (art. 988, inc. c)).

Por otra parte, la interpretación del contrato remite reiteradamente a las circunstancias que rodean su celebración —esas que, según vimos, tienen relevancia para determinar la previsibilidad de los daños—. Entre las fuentes de interpretación, se mencionan en primer término las "circunstancias en que se celebró [el contrato], incluyendo las negociaciones preliminares" (art. 1065). El significado de las palabras usadas por las partes deberá interpretar según los usos y prácticas del lugar de celebración, si ellos son conocidos y regularmente observados (art. 1063, que remite al mencionado 964, inc. c)).

En definitiva, en materia de responsabilidad contractual, la regla general indica que serán indemnizables aquellos daños que pueden calificarse como una consecuencia prevista o previsible, al momento de la celebración del contrato, y de acuerdo a los hechos que el deudor conocía o debió conocer al obligarse (46), esto es, según las circunstancias y la información relevante del contrato "comunicada", transmitidas entre ellas y ponderadas al momento de la contratación (47). Por excepción, en caso de dolo, las consecuencias indemnizables se extienden también a las previsibles al momento del incumplimiento, aunque no se las hubiera podido prever cuando se celebró el contrato.

Por otra parte, la dilucidación de la previsibilidad contractual sobre la que se han de conectar las consecuencias dañosas con el incumplimiento se vincula de algún modo con la delimitación del objeto del contrato —o, con mayor amplitud, con su contenido— e, igualmente, con la finalidad del vínculo (48). Lo previsible y lo previsto se desprende de la operación económica jurídicamente considerada, es decir, del contenido obligacional que las partes han establecido al fijar las obligaciones principales, los deberes secundarios, las garantías y, en fin, la determinación de los riesgos a cargo de cada una de ellas. Al delimitar el objeto del contrato, los contratantes fijan los beneficios esperados con el negocio jurídico celebrado. Son estos beneficios, frustrados por el incumplimiento, los que se convierten en daños previsibles y, en consecuencia, indemnizables. Además, cuando los motivos de la contratación que son incorporados, expresa o tácitamente a la causa del contrato (art. 281, CCCN) se ven frustrados por el incumplimiento del deudor, se erigirán como una de las consecuencias dañosas que debieron haber sido previsibles para el cocontratante incumplidor (art. 1728, CCCN). E inclusive, la selección de un determinado tipo contractual puede ser un indicio para entrever la distribución de los riesgos contractuales (49) y, por conexión, las consecuencias que hubieren sido previstas como posiblemente reparables para el caso de incumplimiento.

En conclusión, y en pocas palabras, siguiendo el art. 1728, es indemnizable lo que es previsible, y lo que es previsible depende del conocimiento existente en el momento de la celebración del contrato, que debe apreciarse subjetivamente, es decir "en concreto", conforme a la "trama obligacional convencional" a la que, según vimos, hacían referencia Alterini, Ameal, López Cabana, Pizarro y Vallespinos.

3.- La extensión de las consecuencias previsibles

Quedan algunos otros interrogantes por plantear. Uno de ellos se refiere a la extensión de la previsibilidad. Es decir, ¿debe haber sido previsto el quantum del daño o basta con que el deudor haya previsto genéricamente la consecuencia dañosa?

En la doctrina comparada, Pantaleón Pietro ha dicho que debe resultar previsible la entidad cuantitativa y no la exacta cuantía del perjuicio (50). Entre nosotros, Lorenzetti ha sostenido que la previsibilidad se refiere a la naturaleza del daño y no su amplitud (51).

El debate ha sido planteado extensamente en el derecho inglés, en la larga evolución del caso "Headley v. Baxendale". Si bien la jurisprudencia ha considerado que siendo previsible el daño es indiferente que su extensión no lo sea (52), en determinados supuestos la cuestión no resulta tan clara. El caso más controvertido es el que se refiere al lucro cesante. Sobre ello, la resolución del precedente "Victoria Laundry v. Newman", parece haber sido reafirmado en la jurisprudencia posterior (53). Allí se resolvió que, si bien el fabricante incumplidor pudo prever el lucro cesante producto de la entrega tardía de la maquina adquirida, la extensión de tal perjuicio se extendía únicamente a la facturación ordinaria, pero no comprendía un importante contrato celebrado con el gobierno que se vio frustrado.

La jurisprudencia argentina ha debido fallar en conflictos con una base fáctica similar, arribando a las mismas conclusiones, aunque por las vías propias del sistema delimitado por Código Civil de Velez, rechazando en definitiva la procedencia de rubros indemnizatorios que no guardaban una relación de causalidad con el incumplimiento, por resultar inesperados o ajenos a la previsión del contratante (54).

Ello nos conduce directamente a interrogarnos acerca de cuál es el modo en que articulan el juicio de previsibilidad contractual con las diferentes categorías del daño resarcible. Según la caracterización tradicional, recogida en el art. 1738 del CCCN, los rubros patrimoniales que componen la reparación pueden clasificarse en daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance.

En primer lugar, parece conveniente no caer en el vicio del excesivo apego a las clasificaciones y recordar que, como regla general, todas las consecuencias dañosas derivadas del incumplimiento obligacional deben ser analizadas bajo el prisma de la previsibilidad conforme lo establece el art. 1728, CCCN.

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