Voces: transporte ~ transporte de pasajeros ~ transporte aereo ~ aeronave ~ cigarrillos ~ delito ~ peligro concreto ~ codigo penal



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Humo en el aire

Voces: TRANSPORTE ~ TRANSPORTE DE PASAJEROS ~ TRANSPORTE AEREO ~ AERONAVE ~ CIGARRILLOS ~ DELITO ~ PELIGRO CONCRETO ~ CODIGO PENAL

Autor: Aguirre Obarrio, Eduardo

Publicado en: Supl. Penal2010 (febrero), 8 - LA LEY2010-A, 497 Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I (CNFedCrimyCorrec)(SalaI) CNFed. Crim. y Correc., sala I ~ 2009-08-04 ~ Bravo, Rubén


Resumen
En un vuelo de cabotaje de Aerolíneas Argentinas se disparó la alerta de humo en cabina de pasajeros. El Comandante se disponía a iniciar el procedimiento de aterrizaje de emergencia en la alternativa y se comunica con el control de tránsito aéreo. Simultáneamente dispuso que algunos tripulantes tomaran inmediatamente los matafuegos y acudiesen a hacer una revisión de la cabina, descubriendo que un pasajero había encendido un cigarrillo en pleno vuelo, y no había incendio alguno.

Como está prohibido fumar en los aviones, y en los baños desde hace mucho, el capitán denuncia lo sucedido. El fiscal dio curso al asunto y en rápido trámite el juez federal sobreseyó la causa. El fiscal apeló y la cámara confirmó el sobreseimiento de la conducta tipificada en el art. 190 del Código Penal Argentino.
Abstrac
In an Aerolíneas Argentinas domestic flight a smoke alert was triggered. The Commander was starting the emergency landing procedure in alternative and communicates with the air traffic control. Simultaneously he ordered that some crew immediately take the extinguisher and do a cabin revision while he discovered that a passenger had lit a cigarette in mid-flight, and there was no fire.

As smoking is prohibited on airplanes, and bathrooms a long time ago, Captain denounces what happened. The prosecutor gave pursue the matter and rapidly process the federal judge dismissed the case. The prosecutor appealed and the camera confirmed the dismissal of the conduct described in art. 190 of the Argentine Criminal Code.


Palabras clave
Cigarrillo, humo, alerta abordo, delito de peligro, peligro cierto.

Key words


cigarette, smoke, warning board, crime danger, true danger.
Sumario: I. El caso. — II. Los fumadores. — III. El artículo 190 y su antecedente. — IV. Evocación. — V. Nuestros doctores. — VI. Final.
I. El caso

El 9 de Marzo último, a las nueve y cuarto de la noche, el capitán de un vuelo de Aerolíneas notó que un indicador revelaba humo en uno de los baños. Prestamente dispuso que algunos tripulantes tomaran inmediatamente los matafuegos y acudiesen al baño en cuestión. Ahí tuvieron la mala noticia de que cierto pasajero encendió un cigarrillo en pleno vuelo, pero no había incendio alguno.

Como ahora está prohibido fumar en los aviones, y en los baños así ocurre desde hace mucho, el capitán tuvo la precaución de denunciar lo sucedido. El fiscal dio curso al asunto y en rápido trámite el juez federal sobreseyó el 22 de abril. El fiscal apeló y la cámara confirmó el sobreseimiento a principios de Agosto (1).
II. Los fumadores

Imagino que el viajero en cuestión tiene el problema de no poder superar las ansias de fumar cada tanto, como me ha sucedido durante algunas épocas. Pero tuve la fortuna de haber dejado el cigarrillo varias veces muchos años, y espero que igual suerte le quepa al inquieto pasajero. Por eso ahora puedo sonreír y no añorar cuando releo Una voluptuosidad nueva, de Pierre Louÿs, donde aparece rediviva una espléndida diosa griega que nota que no hay nada nuevo en el mundo. Hasta que le ofrecen un cigarrillo.

Recordemos que el protagonista, al principio cuenta que "no sabía cuál elegir entre estos dos pasatiempos de soledad: si escribir un soneto regular fumando cigarrillos, o fumar cigarrillos contemplando el cielo raso" "Lo importante es tener siempre un cigarrillo entre los dedos"(2).

Pero volvamos al caso de nuestro pasajero. Pienso que tuvo suerte, porque si el juzgado federal y la cámara hubieran estado ocupados por magistrados que pensasen lo mismo que el fiscal, a estas horas seguiríamos con un juicio en pleno trámite, que seguramente lo compelería a fumar más, con algunos otros inconvenientes que tienen los procesos, como gastos y esperas mucho mayores que las de un vuelo.


III. El artículo 190 y su antecedente

El fiscal creyó que el caso era de un delito contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación, en los términos del artículo 190 CP, que dice así:

Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave.

Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión.

Si el hecho causare lesión de alguna persona, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión.

Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común.

El texto proviene de la reforma del año 1968, que además de modificar mucho este capítulo, enrocó la ubicación inicial de los artículos 190 y 194 (3).

En efecto, el artículo original 194 decía:

Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que ejecutare cualquier acto tendiente a poner en peligro la seguridad de una nave o construcción flotante o a detener o entorpecer la navegación.

Si el hecho produjere naufragio, avería o varamiento, la pena será de tres a doce años de reclusión o prisión.

Si el accidente produjere lesión a alguna persona, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión y si ocasionare la muerte, de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.

Este artículo provenía de los tiempos en que, aunque existían los aeroplanos, no estaba difundido el tráfico aéreo de personas en conjunto. Por eso no lo mencionaban. En cuanto al tráfico terrestre, el transporte masivo se cubría por ferrocarril, Por eso otros artículos del Código original se referían principalmente a él. Aunque además el ómnibus o el tranvía circulaban en las ciudades (4). En algunos pueblos existía algún mínimo transporte colectivo, en una especie de camioneta, generalmente llamado "góndola", que a horas determinadas iba a localidades vecinas.



IV. Evocación

Recuerdo que cuando conversamos hace más de cuarenta años Sebastián Soler, Carlos Fontán Balestra y yo acerca de esta parte del Código, acordamos seguir, más que en otros lugares, la idea del Proyecto de Soler (5). Pero de todos modos Fontán quiso asegurarse que el texto estableciera un caso de peligro concreto, es decir que la vida, la integridad corporal o los bienes transportados, hubieran realmente corrido peligro. Sobreentendía que debía tratarse de vidas o propiedades de un quidam, es decir de cualquiera, entre un conjunto de personas indeterminadas. Una idea aproximada es pensar en alguien no elegido expresamente como víctima, que estuviese en el lugar y momento del suceso (6).

Dije entonces que eso parecía ser claro, si tomábamos el primero y el último párrafo del artículo, o sea

Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave.

Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común.

Porque "si del hecho deriva peligro para la seguridad común" es una característica que debía regir todos los casos. Y Fontán indicó que eso mismo pensaba él, pero quería saber si alguien coincidía.

Soler lo explicó con mucha claridad, agregando que, además del peligro concreto, que es una apreciación objetiva, la expresión "a sabiendas" significa que hay que tener cabal y actual conocimiento del peligro en cuestión (7); es decir no solamente dolo directo al respecto, sino que además se trata de una creencia que coincida con lo que realmente es muy probable que pueda ocurrir. Soler agregó que a ningún viajero en vuelo se le ocurre que lo que está haciendo en un avión ponga en peligro la vida de nadie, y menos la de él. A menos que se trate de un suicida o un terrorista que se inmole. El tiempo le dio la razón.

Me parece que añadió que, aunque era una apreciación subjetiva, sin embargo presuponía que el peligro real existiese.

Después de sancionada la reforma, escribió en su Derecho Penal Argentino (ver tomo IV, pg. 609 y ss) la interpretación del citado art. 190, e interesa destacar lo más importante.

"La variada materia del presente capítulo es el resultado de la evolución progresiva de los medios de transporte, y por ello no ha de sorprender la poca importancia del tema en derecho antiguo" (Soler anota fugaces referencias en el Digesto 43, 8, fr. 2 # 32 y 33 y en el mismo libro, tít. 10, 1, #2 en cuanto a las vías terrestres (8).

"Procuramos mantener en todo el capítulo la idea central que consiste en un peligro común." Explica que tradicionalmente se diferenciaba un naufragio directo (echar a pique un barco, abrir sus escotillas, hacer explotar un torpedo) y el antiguo delito de falso faro (D. 47, 9, 10), pgs. 612, 613.

"Debe destacarse, en primer lugar, que ahora la figura se refiere a un peligro concreto. Debe tratarse de un acto que ponga en peligro la nave, construcción flotante o la aeronave. En este aspecto externo radica la fundamental distinción de la ley nueva con respecto a la anterior, pues en el aspecto subjetivo, en realidad el cambio es mayor de redacción que de contenido. El sentido implícito en la expresión tendiente ha sido aclarado mediante la exigencia de que el hecho sea ejecutado a sabiendas. Será pues necesario que el acto haya sido creado con ánimo tendiente a crear el peligro concreto". Destaco las citas de Frank en contra, de Ebermayer-Lobe-Rosenberg a favor, como los conocidos profesores brasileños Heleno Fragoso y Nelson Hungría de quienes siempre podemos aprender mucho.

En la página 613 dice Soler: "La absoluta inocuidad del medio no puede ser suplida por la posible malicia con que disparatadamente haya sido empleado.

"No puede colocarse en el mismo nivel de gravedad el hecho de crear un peligro concreto para una nave o un avión y el hecho de detener o entorpecer la navegación sin crear peligro concreto alguno. (conf. Millán, 242)".

De las citas de Soler, me parece conveniente ampliar la que se refiere a Heleno Claudio Fragoso, Liçoes de Direito Penal, Buschatsky, Sao Paulo, 1959, tomo 3, págs. 663 a 666. Ese libro describe con sabia síntesis la interpretación del art. 261 del Código Penal brasileño, que tuvo por antecedentes al de Holanda, 166, 168 a 170; Alemania, 322 y 323, y el Código Zanardelli, 306. En otras palabras, es muy parecido al art. 194 argentino original (9).

Dice Fragoso que el delito contiene dos variantes: poner en peligro la navegación y aeronavegación, o impedir o dificultar la navegación.

En cuanto al antecedente del "falso faro", recuerda el Digesto y un dicho de Pacheco: que es un delito más novelesco que real.

Afirma que el texto brasileño trata de un delito de peligro concreto. Heleno considera que es el mismo caso del CPA 190, con cita de Soler.

En cuanto a la segunda parte (impedir o dificultar), explica que en general se entiende como peligro abstracto, pero Fragoso, conforme con Nelson Hungria, IX, 78, considera que debe interpretarse como de peligro concreto. Y agrega que el dolo consiste en dirigir la voluntad a exponer a peligro la embarcación o aeronave, o a impedir o dificultar la navegación teniendo la conciencia de causar un peligro común. Que me parece una interpretación excelente (10).

Carlos Fontán Balestra expuso después una interpretación coincidente. En su Tratado de Derecho Penal, tomo VI, pág. 289, explica:

"A diferencia de la figura descripta por el anterior art. 194, que contemplaba un delito de peligro abstracto, el actual art. 190 define un hecho de peligro concreto. La acción consiste ahora en ejecutar un acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave. Causando un desperfecto del cual puede derivar naufragio, varamiento o desastre aéreo."

"La tentativa es posible con actos idóneos tendientes a poner en peligro la seguridad".

Asimismo en su Manual PE, con toda claridad dice que "Se define un hecho de peligro concreto". Luego agrega "Peligro real, determinado para la nave o aeronave, del que resulta un peligro común, indeterminado".
V. Nuestros doctores

En cuanto a la doctrina nacional, quienes escribieron antes que Soler no se ocupan mayormente de tipos de peligro, sino que se fundan en una interpretación más basada en aspectos subjetivos o en la idoneidad de los actos para producir efectos. Tal es el caso de Rodolfo Moreno (h), Eusebio Gómez y otros. Así que sintetizo algunas obras más actuales.

Daniel P. Carrera, en sus Estudios de las figuras delictivas (tomo II-B) (11) en esta parte redactado por Ricardo M. Iriarte, señala que el bien jurídico protegido es la seguridad del transporte naval y aéreo. "La situación de peligro debe ser concreta para la seguridad del vehículo (peligro real y determinado), es decir que se haya corrido efectivamente sobre alguno de los objetos del delito)"… "lo punible es el peligro para la seguridad común, de ahí que deben estar en servicio y no fuera de él".

Concuerda Justo Laje Anaya, Comentarios al CP, Volumen III, pág. 317, según quien "Tal como ha quedado redactada la figura, ésta regula una infracción de peligro corrido. Debe haber efectivamente corrido peligro en cuanto a su seguridad".

Y Laje Anaya-Gavier, Notas al CPA. Tomo II, pág. 455: aclaran: "quedando al margen las acciones que solo lo entorpecen, afectando la eficacia y regularidad del servicio".

"El delito consiste en la creación de un resultado que consiste en la creación de un peligro común efectivo, sea de comisión o de omisión".

"Será necesario que estas acciones pongan en situación de peligro cierto la seguridad del medio de transporte…tanto en lo que se refiere al vehículo mismo como a las personas o cosas transportadas".

En el mismo sentido se expresa Carlos Creus, DP-PE, tomo II, pág. 36 al señalar que "el regreso a textos anteriores ha significado un retroceso del derecho penal argentino". Y en cuanto a la interpretación, dice: "Debe tratarse de un peligro concreto que efectivamente se haya corrido. La seguridad se refiere a la incolumidad del medio, o de las personas o cosas transportadas" (#1475).

La actual edición, de Creus-Buompadre, 2007, t. 2. Confirma lo anterior y agrega que "No son típicos los actos que pudiendo producir menoscabos en el funcionamiento normal del transporte, no son idóneos para afectar la seguridad".

Edgardo Donna, sostiene, como Creus, que hubo retroceso legislativo. Agrega que el artículo 190 exige peligro real. "Los autores coinciden en señalar que este delito entra en la categoría de delitos de peligro concreto". (DPA-IIC, pg. 142). Y "se excluyen los actos en menoscabo al normal funcionamiento tranquilidad del viaje" (pg. 143). Como se ve, no vacila en su claro diagnóstico.

Por su parte, el renombrado profesor en Corrientes, Jorge Boumpadre, explica que

"El texto tiene su origen en la ley 17.567 y describe un delito de peligro concreto".

"Para que el delito se perfeccione, la conducta del agente debe haber puesto en peligro "realmente" la seguridad de estos objetos, de lo cual derive un peligro para la seguridad común." (DP-PE, 316. Astrea, 2000)

Uno de los más reciente libros, el del profesor en Córdoba, Fabián BALCARCE, en este caso con Gustavo D. Martín, en DP-PE. Unidad XIX (I-pg. 783), libro muy claro y sintético, dice: "Importante es que cualquiera sea el medio utilizado, este tenga la virtualidad de crear un peligro concreto (peligro real determinado, Fontán Balestra) para la seguridad."


VI. Final

Creo que es muy difícil, y peligroso, no seguir la posición del juez y de la Cámara en este caso, coincidente con la de una acertada doctrina unánime. Ya es bastante la inflación de años de prisión que están padeciendo el Código Penal y las mentes ciudadanas. Por cierto que en delitos graves se reclaman penas graves, pero ninguna pena devuelve la vida a nadie, y su aumento no disminuye el delito. Treinta años escritos en el papel no curan la epidemia del crimen, sino que más influencia tiene la certeza de padecer diez.

Por otra parte, hay que pensar si es lógico que quien prende un cigarrillo en vuelo deba ser castigado con dos a ocho años de prisión. Supongo que los más entusiastas partidarios del castigo se conformarían con establecer una multa contravencional (12).

En síntesis, estamos frente a un caso de peligro concreto, significando así que no es un peligro abstracto. Es una solución que conviene aceptar (13).

 

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)



 (1) Puede verse en el fallo que el fiscal imputó el art. 190 del CP. El juez sobreseyó porque el hecho no era típico. La Cámara Federal, con oportunas citas de Soler y de Creus, explica que el tipo del art. 190 reclama peligro concreto y, además, sostiene que no hay dato alguno que permita creer que el imputado pensase en poner el vuelo en peligro.

 (2) Pierre Louÿs era un autor bastante leído a fines del siglo XIX y en el primer cuarto del siglo XX. Fue conocido por Astarté, que el protagonista de Una voluptuosidad nueva cita como obra escrita por él. Después Louÿs desconcertó a todos fingiendo que otro de sus libros era una traducción del griego. Lo más conocido suyo es Las aventuras del rey Pausole. Su verdadero nombre era Joe Luois Brown.

 (3) La reforma también modificó otros artículos del capítulo. La ley 20.509 ratificó, entre otros, los artículos 190 y 194. No se entiende bien por qué, si se comprendieron las razones que justificaban los mencionados, no se aceptaron las mismas razones que explicaban, y a mi juicio obligaban, para ser coherentes, a reformar los artículos vecinos.

 (4) Los llamados subterráneos, naturalmente, son ferrocarriles.

 (5) Nos referimos al texto con las modificaciones que surgen de la encuesta de la Comisión de Legislación Penal, que aceptó Soler, y que envió el P.E. al congreso el 10 de noviembre de 1960. En este artículo solo retocamos: 1ª) frase aeronave, en lugar de `transporte aéreo'; 3ª frase) diez a veinticinco años, en lugar de 'no inferior a diez años'.

 (6) Digo 'idea aproximada' porque hay casos raros, como el de quien resuelve dispararle un tiro al primero que doble por aquella esquina. Dada esa hipótesis, nadie pensará encuadrarla como delito contra la seguridad común, sino contra la seguridad individual. Si lo mata, se tratará de un homicidio con dolo eventual; si le causa lesiones graves o gravísimas, se encuadrará en el art. 90 ó 91, también con dolo eventual; y si son lesiones leves o el proyectil le pasó cerca, será el caso del art. 104, es decir el de un peligro corrido. Esas ideas son evidentes, porque nuestro derecho, por suerte, no admite la tentativa con dolo eventual en cuanto a resultados típicos. En otras palabras, creo que cuando la doctrina alemana (y luego su Código, # 22) dejó a un lado la fórmula francesa de la tentativa, retrocedió.

 (7) El Diccionario de la Real Academia Española define a sabiendas: 'de un modo cierto y seguro' y 'con conocimiento y deliberación'.

 (8) Cito la última edición, en esta parte actualizada por Manuel Bayala Basombrío, TEA, 1994.

 (9) Que en este artículo tomó las mismas fuentes extranjeras que el Código brasileño.

 (10) Según creo, tienen razón Hungría y Fragoso, pues no se trata de un peligro abstracto. Pero yo no creo que tampoco sea un peligro concreto (entendido como peligro realmente corrido) sino de un peligro que a falta de mejor nombre llamaría futuro o real futuro. Es un peligro que sin duda es probable que ocurra después, como si levanto un tramo de vía y se avecina un tren, pero alguien, sabedor de lo sucedido, lo detiene con señales, carteles u otra comunicación. Sin embargo se verá que todos llaman concreto al caso.

 (11) Advocatus, Córdoba, 1995. Nos referimos al Capítulo II, Delitos contra la seguridad de transporte y de comunicación, principalmente págs. 47 a 51.

 (12) Una contravención federal.

 (13) Por ejemplo, hay delitos que reclaman que el peligro se haya corrido o se esté corriendo, y otro que exige que con mucha probabilidad el peligro se correrá en el futuro. Para no extenderme en este asunto, vaya el ejemplo de la rotura de diques. Si rompo un dique y se produce una inundación, cometo el delito de inundar. Y diremos que con la inundación corren peligro vidas o propiedades. Pero si destruyo el dique en una época en que todavía el agua está en una cota bajísima, porque no llegó la estación de las lluvias, crecidas o deshielos, como ese tiempo llegará conforme a ciclos naturales, ahí tendremos con toda probabilidad el peligro concreto de la inundación. Pero este hecho es descubierto antes y, por eso, es posible tomar algunas medidas y precauciones que explican una pena un poco menor que la de la inundación.

Sobre el tema del peligro y sus clases, hace unos años escribí un estudio dividido en dos secciones, De paseo con el peligro, y Segundo paseo con el peligro, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año II, N° 3 y N° 4, editados por Ad-Hoc, 1996. Espero revisarlo algún día.






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