Voces: responsabilidad medica ~ daños y perjuicios ~ responsabilidad profesional título



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Voces: RESPONSABILIDAD MEDICA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Título: La responsabilidad civil del médico en el derecho argentino

Autor: Pereiro de Grigaravicius, María Delia

Publicado en: LA LEY1999-E, 1085 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 01/01/2007, 451

SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. -- II. La medicina experimental y la ingeniería genética. -- III. Naturaleza y calificación jurídica de la relación médico-paciente. -- IV. Relación del paciente con el médico y con el establecimiento asistencial. -- V. Obligaciones de medio y de resultado en la relación contractual médico-paciente. -- VI. La prueba de la culpa médica. -- VII. La responsabilidad y la pluriparticipación profesional. -- VIII. El consentimiento del paciente. -- IX. La negativa del paciente a determinadas prácticas y la postura de la doctrina y jurisprudencia. -- X. Deber de informar. -- XI. Responsabilidad penal del médico. -- XII. Prescripción en materia civil. -- XIII. Transmisión del síndrome de inmuno- deficiencia adquirida (Sida). -- XIV. Seguro de responsabilidad civil. -- XV. Consideraciones finales.

I. Consideraciones preliminares

Cuando abordamos el tema de la responsabilidad civil del médico no podemos dejar de tener presente que, la habilitación de los títulos profesionales crea siempre una presunción de capacidad en su poseedor, sin embargo, en algunos casos se alza, frente a esa presunción, una necesidad más fuerte que ella: la del resguardo social, atento el carácter de la materia a que aplica su quehacer.

El médico que trabaja sobre los más preciados de los bienes que el derecho tutela --la vida y la salud-- no puede eludir sanciones legales cuando esa presunción desaparece por su incompetencia evidente, por su ignorancia, por su temeridad irresponsable, o por su negligencia (1).

No debemos olvidar, asimismo que cuando se requiere su auxilio profesional, lo que se busca es su ciencia y pericia y sus directivas y opiniones se respetan y cumplen a menudo con una confianza ciega.

La realidad, hoy nos demuestra que la responsabilidad profesional del médico tiene cada vez un auge mayor y la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha visto poblada de numerosas sentencias condenatorias de quienes han sido demandados por daños y perjuicios a causa de los efectos de las males prácticas médicas en intervenciones quirúrgicas, diagnósticos, tratamientos clínicos, prescripciones de medicamentos, estudios prequirúrgicos y prácticas de prevención de enfermedades.

Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad penal y/o administrativa que pudiera corresponderles y según se desempeñen en establecimientos estatales o privados.

Por otro lado, los profesionales de la medicina que han consagrado su vida a la noble tarea de curar a los enfermos y socorrer a los accidentados, encuentran un grave riesgo en asumir la atención de un paciente y prestarle su asistencia, muchas veces urgente e ineludible.

La asechanza de una acción judicial y una responsabilidad penal y civil que puede significarle al médico la inhabilitación para el ejercicio de la profesión y un fuerte detrimento patrimonial, si hubiere de hacer frente a la reparación del daño, inhibe la libre determinación del profesional que, aun plenamente consciente de cuál es su responsabilidad, no podrá actuar con la espontaneidad y confianza que se puede tener en la propia capacidad, seguridad y conocimiento del arte y la técnica de su profesión.

Esta realidad es insoslayable pues los servicios de salud se hallan en permanente crecimiento, el desarrollo de la ciencia y la técnica así como las condiciones de la vida moderna al par que tienden a mejorar el estado sanitario de la población y prolongar la duración normal de la vida, también aumentan los riesgos de daños y exponen al hombre a un destino incierto que lo enfrenta día a día con una realidad inesperada y fatal (2).

II. La medicina experimental y la ingeniería genética

La fecundación asistida mediante diversas técnicas que fueron apareciendo ante el problema de la imposibilidad de tener hijos, así como los diagnósticos prenatales, que se fueron implementando desde los laboratorios, con equipos integrados principalmente por biólogos y médicos es uno de los grandes temas del siglo XX.

Frente a esta realidad, sin pretender detener los avances de la ciencia, debemos tener presente que el cuerpo humano no puede ser reducido a un complejo de tejidos, órganos y funciones, ya que es parte constitutiva de una persona que a través de él se expresa y se manifiesta.

Por lo tanto, cualquier intervención sobre el cuerpo humano no alcanza únicamente los tejidos, órganos y funciones, afecta también a la persona misma, encierra, por lo tanto, un significado y una responsabilidad moral (3).

Respetar la dignidad humana implica salvaguardar su identidad, por eso han de buscarse criterios concordantes con ello cuando se utilizan procedimientos no estrictamente terapéuticos sino destinados a mejorar la condición biológica humana, investigar sobre embriones o fetos humanos, efectuar diagnósticos prenatales o aplicar los diversos métodos de fecundación asistida.

No podemos negar que la revolución biológica está en marcha. Ya no es posible volver al pasado.

Estamos ante una cuestión delicada, la cual debe ser orientada por ciertas pautas básicas, como:

-- el respeto del hombre desde el instante que comienza la vida;

-- la inviolabilidad e indisponibilidad del cuerpo humano,

-- la dignidad de la persona y de su cuerpo;

-- la integridad de la especie humana;

-- la indisponibilidad del estado de las personas.

Como el derecho está en el centro de la vida no puede sustraerse a estos temas.

Se requieren respuestas puntuales. Pero a falta de una ley específica sobre el tema cabe recurrir a los principios generales y a las reglas éticas que se encuentran en la base del ordenamiento jurídico (4).

No debemos ignorar, además, otros temas como el "alquiler de vientres" que, si bien es una solución para una pareja que no puede tener hijos, crea un grave conflicto con el derecho del niño a conocer su identidad, con el orden sucesorio y demás temas que se derivan de este hecho.

Es evidente que en nuestro país nos encontramos frente a un vacío normativo, que no pudo ser cumplimentado, a pesar de los numerosos proyectos legislativos y el continuo aporte de la doctrina jurídica sobre temas, por demás conflictivos, por lo que se hace necesaria una regulación legal que contemple los principios éticos señalados "ut supra".

Por último, un tema que, en la actualidad no podemos ignorar es el de los avances científicos en materia de clonación.

Si bien se ha afirmado que las técnicas de clonación humana pueden salvar vidas, concepto que se le ha atribuido a Alan Trounson, biólogo australiano (5), es muy difícil poder determinar cuándo los científicos traspasan las barreras éticas.

Por eso es que se necesita una regulación legal que, sin impedir los avances de la ciencia en materia de medicina, regule con claridad los límites relacionados con la moral y la ética.

En principio el tema fue limitado en nuestro país por un decreto de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo el 7 de marzo de 1997 (Adla, LVII-B, 1387), que prohibió los experimentos de clonación vinculada con seres humanos, y resolvió impulsar una ley relacionada con este tipo de investigaciones científicas (6), así fue que después de largos debates se ha entendido que ese decreto ha limitado en una forma demasiado estricta el desarrollo de la investigación en esta materia, así fue como el Poder Ejecutivo impulsó durante el año 1998 un proyecto de ley en el que se limita la prohibición cuando se realiza con la finalidad de generar seres humanos, esto es así porque se ha entendido que para otros fines puede ser positiva para el desarrollo de la medicina y beneficiosa para los seres humanos.

No cabe duda que se hace necesario un rápido y profundo tratamiento sobre el tema que debe ser tratado en forma interdisciplinaria.

III. Naturaleza y calificación jurídica de la relación médico-paciente

En la doctrina y jurisprudencia se ha arribado a la conclusión de que si los servicios profesionales deben ser prestados como consecuencia de haber sido requeridos por el paciente, no cabe duda que la obligación se origina en una convención y que la violación de aquélla comportará una responsabilidad contractual, regida por las normas legales propias de este ámbito.

Se ha entendido, asimismo que el vínculo jurídico del médico con el paciente puede configurar una locación de servicios, de obra o un contrato atípico, según los casos (7).

La responsabilidad del médico es contractual en relación al enfermo (cliente) que atiende en virtud de un contrato.

Cuando la atención se presta en ausencia de todo contrato y se incurre en culpa la responsabilidad es extracontractual, lo que no quiere decir que la culpa se aprecie de distinta manera, los usos de la profesión obligan siempre al médico a los mismos deberes que aquellos a los que se compromete normalmente hacia un cliente.

Vale decir que, en algunos casos puede ser que excepcionalmente, la responsabilidad sea extracontractual, pues el médico puede causar daño si obra imprudentemente o con negligencia (art. 1109, Cód. Civil) en relación a la atención de un paciente prestada fuera de todo contrato (8).

La responsabilidad sería extracontractual en los casos siguientes:

a) Cuando los servicios del médico son requeridos por otra persona distinta del paciente. En relación a éste la responsabilidad no nace de un contrato (siempre y cuando éste no preste su consentimiento; en tal caso nos encontraríamos ante una relación contractual.)

b) Cuando son prestados espontáneamente, sin consentimiento del paciente como ocurre en caso de accidente callejero y un médico auxilia a la víctima.

c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del paciente, como en el supuesto del suicida, que recibe auxilio médico.

d) Cuando el médico ha cometido un delito del derecho criminal en relación a una persona sea o no cliente. Por ejemplo si cometiera un homicidio prescribiéndole una supuesta medicación que determinase la muerte del enfermo (9).

IV. Relación del paciente con el médico y con el establecimiento asistencial

Si bien la doctrina no es unánime, entendemos juntamente con la mayoría de la doctrina y jurisprudencia que entre el establecimiento asistencial (sanatorio, clínica sindical, hospital, etc.) y el médico que presta sus servicios, se establece un verdadero contrato en favor de tercero: el eventual hospitalizado; y la responsabilidad del médico es contractual tanto en relación al establecimiento asistencial como con respecto al paciente (art. 504, Cód. Civil).

Es conveniente aclarar que no cabe diferenciar si el establecimiento asistencial es público o privado, en ambos casos, hay una coexistencia de actos de carácter hospitalario o paramedicales y de actos medicales propiamente dichos.

Los primeros se regirán por el contrato de hotelería u hospedaje, o bien un contrato innominado de prestación de cuidados de enfermería, provisión de medicamentos e instrumental médico. Ellos no suscitan problemas de responsabilidad médica.

En cambio no sucede lo mismo en los actos medicales propiamente dichos. En este caso el contrato que existe entre el profesional que integra el cuerpo médico de la clínica y esta última constituye una estipulación en favor de terceros (art. 504, Cód. Civil) o sea del paciente que requiere asistencia y/o internación en el establecimiento sanatorial (10).

Si bien el paciente tiene una acción directa contra el médico en caso de incumplimiento de su obligación nacida de aquella estipulación a su favor, tiene también una acción directa en el mismo caso contra la entidad estipulante en razón del contrato de asistencia pasado entre ellos.

Esta responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad por el hecho de sus dependientes (art. 1113, Cód. Civil). Si bien el médico puede encontrarse en relación de dependencia con el sanatorio, su independencia científica es incompatible con la idea de que pueda subordinarse a órdenes de las autoridades del establecimiento en el acto médico.

Es que independientemente de la responsabilidad directa del médico, existe la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia médica, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencias de la prestación prometida (11).

Algunos autores entienden que en esta compleja relación el facultativo es un verdadero "dependiente" o un "auxiliar" del sanatorio, en el cumplimiento de la obligación asistencial (12).

La jurisprudencia, por su parte ha sido clara al resolver que "debe responder un hospital por una muerte de una puérpera acaecida a raíz de una indebida atención de la evolución del postparto de dicha paciente" "entre el hospital y el médico que presta el servicio en el mismo, se establece un verdadero contrato en favor de tercero. El eventual hospitalizado y la responsabilidad del médico es contractual con respecto al paciente (art. 504, Cód. Civil)". "En relación a la prestación del servicio público de salud, la circunstancia de ser el Estado uno de los integrantes de la relación jurídica, no innova la naturaleza contractual del deber jurídico, pues no hay motivo esencial para suministrar un tratamiento diverso, a la intervención de un hospital público o de una clínica privada" "el hospital contrae, en virtud de la relación que lo liga con el paciente, una obligación directa, acorde a las exigencias propias de la medicina moderna" "es el facultativo un dependiente del sanatorio en el cumplimiento de la obligación asistencial, no pudiendo el hospital exonerarse alegando culpa del dependiente"(13).

Es interesante también destacar que en el caso de que los daños y perjuicios que provengan de la actividad realizada por un falso médico, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha resuelto que "cabe admitir la responsabilidad no sólo de la obra social sino de las clínicas ya que éstas deben encargarse de que el servicio se preste y la obligación debe cumplirse en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencias de la prestación prometida" "la circunstancia de que la prestataria del servicio de salud haya exigido al falso médico la exhibición de la documentación que lo habilitaba para el ejercicio de esa profesión, no es suficiente para invocar la eximición de su responsabilidad" "este hecho no puede ser invocado frente a los terceros ajenos a la relación, a los cuales se les debía la prestación adecuada a los servicios convenidos"(14).

V. Obligaciones de medio y de resultado en la relación contractual médico-paciente En términos generales, la obligación que asume el médico no es una obligación de resultado, o determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligación de medio, vale decir que se comprometa a atender al paciente con prudencia y diligencia.

En base a este concepto doctrinario la jurisprudencia ha resuelto que "cualquiera fuere la fuente de su obligación, contractual o aquiliana, el médico nunca puede prometer la conservación de la vida del paciente ni la extirpación de la dolencia; basta que actúe en la conducción de sus actos profesionales con la diligencia común a todo ser humano"(15).

Es conveniente agregar a este concepto que, debe poner en la ejecución de sus obligaciones todo el cuidado y la atención exigibles a su calidad profesional (conf. art. 902, Cód. Civil).

Sin perjuicio de ello se han presentado otras situaciones en las llamada cirugías estética o plástica, de no urgencia, destinada a embellecer a la persona del paciente, con un arreglo de su nariz, de su boca, etcétera.

En ese caso el médico se pone de acuerdo con el cliente y le propone una intervención con éxito, que le dejará la parte intervenida de acuerdo con tal o cual modelo, lo cual no excluye los riesgos propios de toda cirugía que el médico debe evaluar con todo detenimiento y hacer conocer al paciente.

Estos son los casos en los que la doctrina se cuestiona si puede catalogarse la obligación que el médico asume, como una obligación de medios, en la clasificación de Demogue.

En las obligaciones de resultado el deudor asume el compromiso de conseguir un objetivo o efecto determinado.

En las de medios, el deudor no asegura la consecución del resultado esperado por el acreedor, sino sólo se obliga a poner de su parte el empleo de los medios conducentes a ellos.

En la compleja actividad médica se ha entendido que el médico no libera su responsabilidad frente a un mal resultado, demostrando que se dedicó simplemente a la atención del paciente. Tiene que aportar elementos que prueben haber puesto los medios adecuados y que convenzan al juez de que el fracaso se produjo a pesar de todos ellos, por un alea incontrolable (16).

Es conveniente destacar que el paciente se somete a una operación de cirugía estética a los fines de embellecer su persona, corrigiendo una imperfección física o pretendiendo mejorar aún más su figura, por ello, si no se obtiene el mejoramiento buscado, o si como resultado de la intervención quirúrgica o tratamiento médico se derivan secuelas desfavorables para los fines estéticos buscados, la salud, o integridad física del paciente, el juzgamiento de la responsabilidad civil del médico debe evaluarse con un criterio más riguroso, y si se trata de correcciones simples, como la corrección de la nariz, la jurisprudencia ha entendido que la obligación del médico es de resultado y no meramente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesario probar la culpa de éste y sólo podría exonerarse de responsabilidad demostrando un caso fortuito o fuerza mayor, conforme lo ha entendido también la doctrina entre los que se encuentra Bustamante Alsina siguiendo el pensamiento de Savatier.

En materia de daño estético se tendrá que analizar, al momento de fijar el monto, la posibilidad de que, teniendo en cuenta las características de la persona que reclama la indemnización, se vea vulnerado su patrimonio y a la vez sufra un daño moral o simplemente el tema se encuadre en uno de los dos campos indemnizatorios (17).

VI. La prueba de la culpa médica

La culpa profesional del médico no es distinta de la noción de culpa en general y se regula por los mismos principios que enuncia el art. 512 del Cód. Civil, en cuanto define un concepto unitario de culpa, que se complementa con las precisiones que contienen los arts. 902 y 909 del Cód. Civil.

Si la culpa "consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiese la naturaleza de la obligación y que correspondiera a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512 citado), parece obvio que el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto.

Con relación a la carga de la prueba la jurisprudencia ha señalado que en materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (18).

Esto se relaciona con el tema ya analizado de la obligación de medio en que generalmente se encuadra la actividad médica.

Al accionante, por lo tanto, le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y, desde luego, el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor.

El actor debe probar el incumplimiento por parte del médico que, no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia (omisión de los cuidados y atención, inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión).

Sin perjuicio de ello en estos casos se puede exigir al profesional médico una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia (19).

Algunas controversias se han planteado en el caso de la responsabilidad civil del médico por empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de su profesión, tal es el caso de las quemaduras provocadas a una criatura, por la alta temperatura de la incubadora en que se encontraba, por desperfectos en su termostato; tétano agudo resultante de las deficientes condiciones de desinfección y esterilización del sanatorio; o aparatología perteneciente al cirujano, por sus instrumentos quirúrgicos, lesiones provocadas por la excesiva exposición a los rayos X, una descarga eléctrica en el paciente que le ocasiona un paro cardíaco, etcétera.

Atento que lo verdaderamente trascendente suele ser el acto médico científico, cuando la acción de la cosa rebasa al hecho humano médico y escapa al control material de este último más allá del material control humano, podemos considerar que nos encontramos propiamente frente a la responsabilidad médica por el empleo de cosas inanimadas; cuyo régimen habrá de apartarse del subjetivo con fundamento en la culpa del profesional, que rige como principio básico en la materia.

En este último caso es conveniente aclarar que nuestro Código Civil no contiene ninguna norma de carácter general, que regule la responsabilidad contractual por el hecho de la cosa, como es generalmente el vínculo en los casos de "mala praxis" médica.

Sin perjuicio de ello se ha entendido que cabe al médico una obligación de seguridad, por las cosas que emplea en el desempeño de su profesión, en el sentido de que la cosa de que se sirve no resultará perjudicial para el paciente.

Por ello es que, la sola infracción de ese deber de seguridad presumirá la responsabilidad del profesional, y correlativamente liberará al paciente damnificado, de la carga de la prueba o negligencia del médico que de lo contrario le habría correspondido.

El mismo razonamiento es de aplicación para los establecimientos asistenciales a los que pertenecen las cosas empleadas.

En el caso de que la responsabilidad médica sea de carácter extracontractual por no haber mediado acuerdo previo entre las partes, es de plena aplicación el art. 1113, párr. 2° del Cód. Civil que nos dice "en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad deberá demostrar que de su parte no hubo culpa. Pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder...".

Si bien este es el pensamiento de la mayoría de la doctrina en los casos en que la "cosa" llega a investir una autonomía propia en la producción del daño, la jurisprudencia en algunos casos ha invocado el art. 1113 parte 1ª del Cód. Civil que dice "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado..." para hacer recaer la responsabilidad sobre el dueño o guardián de la cosa, aun cuando existiera una relación contractual entre la víctima del daño y la institución.

Se ha entendido también que en el caso de que el médico no sea dependiente del hospital o sanatorio, en cuyas instalaciones desenvuelve su actividad, y cuyo instrumental utiliza, se convierte en "guardián" de la cosa que emplea y puede ser responsabilizado en tal carácter por los daños que así ocasione.

VII. La responsabilidad y la pluriparticipación profesional

En la actualidad la prestación individual clásica de la asistencia médica se ha sustituido por prestaciones colectivas que configuran dos formas de pluriparticipación profesional:

a) Prestación en equipo

Esta se advierte particularmente en las intervenciones quirúrgicas.

Se deberá determinar en primer término si el paciente ha contratado individualmente con cada especialista (además del cirujano, el anestesista, el radiólogo, el anatomopatólogo, etc.) o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien a su vez ha elegido a sus colaboradores.

En el primer caso la responsabilidad es individual de cada miembro del equipo por las culpas en que incurrieren ellos mismos, salvo la responsabilidad personal concurrente del jefe del equipo en cuanto a un error o impericia en las instrucciones dadas o la falta de vigilancia.

En el segundo caso también existiría responsabilidad individual de cada miembro del equipo teniendo en cuenta que cada uno de ellos actúa con autonomía científica y profesional según sus conocimientos.

Esto último, sin perjuicio de la responsabilidad refleja del jefe de equipo.

Si no pudiere individualizarse dentro del equipo a quien por su culpa o negligencia causó daño, se presumirá la culpa de todos, salvo prueba en contrario.

b) Prestaciones separadas pero simultáneas

Si hubiere intervención de médicos que no forman equipo pero atienden, cada uno en su especialidad a un mismo paciente, la responsabilidad será individual si puede probarse la causa del daño.

Si no fuere posible determinar el origen de la atención médica perjudicial, la responsabilidad es colectiva, a menos que alguno pruebe que no lo ha sido, destruyéndose de tal modo la presunción de culpa común (20).

VIII. El consentimiento del paciente

En nuestro derecho, la regla es que se necesita el consentimiento del paciente en operaciones quirúrgicas y tratamientos médicos, por respeto a la dignidad humana, cuyos derechos y libertades quedarían vulnerados de otro modo.

Por otra parte, en el supuesto de tratamiento médico quirúrgico, el consentimiento puede quitar la ilicitud del acto (no olvidemos que, objetivamente, una operación es una lesión), convirtiendo en legítima la intervención.

Sin embargo el consentimiento carece de eficacia si la causa de la operación fuese ilícita (21).

Si la urgencia del caso no permite obtener el consentimiento necesario, el médico deberá prestar la asistencia que corresponda aun sin esa conformidad.

Existen casos en nuestro derecho que requieren, previa autorización judicial, como en las operaciones que importa la modificación del sexo, donde se considera insuficiente el consentimiento del sujeto (art. 19, inc. 4°, ley 17.132 --Adla, XXVII-A, 44--), la misma ley (art. 20, inc. 18) prohíbe a los médicos practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos de conservación de los órganos reproductivos.

Cuando se aborda el tema de que la integridad corporal tiene que ser resguardada adecuadamente de toda agresión que pudiera afectarla, se trata entre otros supuestos el del trasplante de órganos (ley 24.193 --Adla, LIII-B, 1344--).

Con las intervenciones quirúrgicas que se efectúan para extraer un órgano sano de una persona fallecida, se está procurando salvar una vida, para lo cual se exige previo consentimiento del dador o de sus familiares próximos (arts. 21 y 22 ley cit.) si no media ese consentimiento expreso, puede llegar a ser presumido por la ley, según una disposición de dudosa constitucionalidad (art. 62, ley cit.). Sólo si falta esa conformidad, podría plantearse ese problema (22).

IX. La negativa del paciente a determinadas prácticas y la postura de la doctrina y jurisprudencia

Es importante tener presente que si bien los principios generales son los señalados se han dado casos muy particulares que son de interés para este tema.

Un ejemplo realmente interesante es el de un señor que presenta un cuadro de gangrena en su miembro inferior por una enfermedad llamada "pie diabético", frente a lo cual los médicos indican la amputación de la pierna a la altura de la rodilla, ante la negativa del enfermo, su hijo recurre a la justicia, con el objeto de que el juez ordene la amputación, pero, éste ha entendido que "nadie puede ser constreñido a someterse contra su voluntad a tratamiento clínico, quirúrgico o examen médico cuando está en condiciones de expresar su voluntad".

El juez ha entendido en su fallo que la conducta del paciente no configuraba suicidio y el principio expuesto no debe ceder aunque medie amenaza de vida.

Este caso, por demás discutible, recibió el apoyo de parte de la doctrina, pero fundamentalmente por tratarse de un señor de ochenta y cinco años de edad, jubilado, viudo, que carecía de vivienda propia y que presentaba una diabetes desde hacía más de cuarenta años.

Pero, cabe preguntarse, si la negativa a un acto quirúrgico importara la irremediable muerte de la persona, la sociedad, sus familiares o cualquier particular no tendrían el derecho y el deber a evitar el acto suicida de la negativa al acto quirúrgico o tratamiento indicado (23).

Estimo que en ciertas circunstancias la sociedad puede y debe velar por la vida de las personas que muchas veces por una cuestión meramente emocional no pueden tomar una decisión que ponga en juego su vida.

Un tema aparte merece la negativa a recibir transfusiones de sangre por cuestiones religiosas, en tales circunstancias la jurisprudencia ha resuelto que "por encima del derecho a la vida está el derecho a la dignidad... y dentro del derecho a la dignidad tiene un primer rango el respeto a las íntimas convicciones religiosas, que puede llevar inclusive a la muerte"(24).

Este criterio seguido por la jurisprudencia no es unánime, así, se ha entendido que la transfusión debe ser ordenada y se ha considerado la negativa a dejarse transfundir, una actitud semejante al intento de suicidio (25).

Actualmente se ha abierto un nuevo interrogante y es el hecho de que ya no puede sostenerse que las transfusiones de sangre sean una terapia segura, atento los riesgos que existen a contraer ciertas enfermedades tales como el Sida y la Hepatitis C. con consecuencias, muchas veces fatales para quienes reciben la transfusión de sangre habiéndose calificado a la sangre como agente terapéutico peligroso (26).

Todo ello, sin descartar la responsabilidad que corresponda por imprudencia o negligencia de quien proveyó la sangre contaminada.

X. Deber de informar

Antes de realizar cualquier tipo de práctica el médico tiene el deber de informar al enfermo y/o a sus familiares en caso de que el paciente no se encuentre plenamente consciente o sea menor, los riesgos que se asumen, de realizarse el tratamiento recomendado o la intervención quirúrgica aconsejable.

Si la operación representa riesgos poco frecuentes, ello justifica una advertencia al paciente y tanto más si se trata de una operación de cirugía estética.

La información debe ser suministrada al enfermo y/o a sus familiares con la prudencia necesaria para preservar el estado psíquico del enfermo.

XI. Responsabilidad penal del médico

En lo que respecta a la responsabilidad médica en materia penal, los autores han entendido que cuando media un tratamiento errado, la conducta sólo podría encuadrarse en las disposiciones de la parte especial del Código Penal que describen los delitos de homicidio y lesiones culposas, que reprime a quien causare a otro la muerte o un daño en el cuerpo o en la salud, "por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo".

En particular el interés de estudiar al médico como sujeto de responsabilidad penal surge, precisamente, de su propia condición, de la idoneidad que le es o que le debe ser propia, de la trascendencia social de sus funciones, de la responsabilidad que carga el Estado sobre sus espaldas.

El criterio para determinar dónde principia y dónde termina la responsabilidad penal médica no debe ser ni excesivamente liberal ni extremadamente severa. Lo primero llevaría a consagrar prácticamente la impunidad, lo cual sería un grave peligro para el enfermo. Lo segundo implicaría hacer imposible el ejercicio de la medicina.

Por ello, corresponde a los tribunales la trascendente tarea de resolver al respecto de decidir en cada caso, con un alto sentido de justicia y equidad si la conducta del médico se encuadra en alguno de los tipos descriptos en el Derecho Penal.

Su responsabilidad es más incontrovertible cuando está en juego la vida de una persona, pues la menor imprudencia, descuido o negligencia más leve, adquieren una dimensión que le confiere una singular gravedad. No hay cabida para culpas pequeñas (27).

Es conveniente destacar que el concepto de culpa civil y culpa penal es semejante.

En ambos casos la culpa se define por una omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño, bien que la culpa civil aparezca definida en sí misma (art. 512, Cód. Civil) y la culpa penal expresada por los diversos medios en que ella se manifiesta: imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (arts. 84 y 94, Cód. Penal) (28).

Sin embargo, en la apreciación de la culpa existen pautas diversas.

La culpa penal se examina con mayor rigor que la civil, donde pueden bastar presunciones (29).

XII. Prescripción en materia civil

Si la responsabilidad del médico se encuadra dentro de una relación contractual, la prescripción de la acción por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, no tiene plazo especial y se rige entonces por el art. 4023 del Cód. Civil que establece el plazo de diez años.

Si la responsabilidad del médico deriva de una relación extracontractual, la acción para el reclamo de daños y perjuicios prescribe a los dos años conforme lo regula el art. 4037 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810).

Esto ha dado lugar a la crítica, pues por un lado --la contractual-- se considera el plazo demasiado extenso, y por el otro --la extracontratual-- se lo estima exiguo.

Con relación al curso de la prescripción, el principio fundamental es que el plazo corre a partir del momento en que la obligación se torna exigible, instante en que nace la acción de cumplimiento.

Cuando esa obligación nace al contraer el vínculo --porque se trata de una obligación de exigibilidad inmediata-- el plazo comienza a correr a partir de la fecha del respectivo título (art. 3956, Cód. Civil).

El instante en que el deudor quedó constituido en mora es un elemento fundamental a considerar.

Por otra parte, de acuerdo con jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil de la Capital Federal, el curso de la prescripción de la acción de daños e intereses comienza desde que se exteriorizó el perjuicio (30). XIII. Transmisión del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (Sida)

Si bien en nuestro país no se han dado casos de transmisión del Sida, tan graves como el ocurrido en Francia con los enfermos hemofílicos, por la masividad del caso, sí se han planteado, fundamentalmente en clínicas privadas de algunas provincias argentinas, Buenos Aires y Córdoba, infecciones masivas imputadas a la reutilización de filtros para diálisis en más de un enfermo y transfusiones de sangre sin los controles adecuados.

En uno de los casos prosperó la acción penal por "propagación de enfermedades peligrosas y contagiosas para las personas, por negligencia e incumplimiento de las normas reguladoras del proceso de diálisis".

En el otro caso, si bien no prosperó la acción penal, dio lugar a la demanda civil por indemnización de daños y perjuicios.

Asimismo, se han planteado importantes casos de presuntos afectados a causa de tratamientos, operaciones, transfusiones de sangre, etcétera.

En general, es muy difícil establecer la relación de causalidad cuando puede imputarse el contagio a una gran cantidad de factores contaminantes.

El planteo del caso y la carga de la prueba no difiere de los demás juicios de "mala praxis".

Estos temas fueron inmediatamente tenidos en cuenta por las autoridades de contralor y se ha promulgado en 1989 el dec. 375/89 que reglamenta la ley 22.990 y la ley del Sida 23.798 en 1990 cuyas normas obligan al testeo y control de todas las muestras de sangre (31) (Adla, XLIII-D, 3983; XLIX-B, 1440; L-D, 3627).

Asimismo, se ha establecido un amplio interrogatorio para los donantes, descalificando aquellos que pertenecen a grupos de riesgo, como las cárceles, etcétera.

XIV. Seguro de responsabilidad civil

Si bien no era costumbre en nuestro país que los médicos, las obras sociales o los establecimientos asistenciales contrataran seguros de responsabilidad civil, los avances de las técnicas, la medicina experimental, la ingeniería genética, las nuevas enfermedades como el Sida, el aumento de la población, y por consiguiente, la pérdida del médico de cabecera, el aumento de Obras Sociales y servicios asistenciales, entre otras cuestiones ha provocado un aumento de malas prácticas médicas.

Asimismo, los medios de comunicación han hecho que la población se encuentre más informada y, ante la duda, consulte con médicos y abogados ante una eventual "mala praxis".

Esto se ha visto volcado claramente en el aumento de juicios por reclamo de daños y perjuicios, contra médicos, hospitales, sanatorios, obras sociales, etcétera.

Este hecho obligó a que las compañías aseguradoras implementaran seguros de responsabilidad civil, destinados a esta nueva realidad.

Si bien estos seguros no son obligatorios, actualmente la mayoría de las instituciones y médicos han contratado estos servicios, aunque en general las pólizas contienen importantes franquicias.

Esto, en la práctica, se ve resuelto con la posibilidad de demandar a todos los responsables de la práctica médica, conforme surge de lo comentado a lo largo de este trabajo.

En el campo de las relaciones contractuales el paciente tendrá una acción directa contra el médico, en caso de incumplimiento de su obligación nacida eventualmente de un contrato directo o de una estipulación a favor de tercero (art. 504, Cód. Civil), cuando exista de por medio un establecimiento asistencia u obra social.

En este último caso el paciente tendrá también una acción directa contra la entidad estipulante.

Algunos autores entienden que esta responsabilidad, como ya se ha dicho, surge de la relación de dependencia (art. 1113, Cód. Civil), hecho que se discute atento el carácter de la independencia científica del médico.

Cuando la relación del paciente con el médico y/o las instituciones es de carácter extracontractual, es de aplicación el art. 1109 del Cód. Civil y nos encontraríamos, por lo tanto ante un caso de solidaridad legal.

Entre los casos de solidaridad legal, uno de los más importantes es el que se refiere a la responsabilidad entre la de autores de un cuasidelito o de un delito del derecho civil, sea o no un hecho incriminado por el derecho penal.

Así surge de lo normado por el art. 1081 del Cód. Civil (32).

El actor, podrá citar en garantía a las compañías aseguradoras de aquellos cuya responsabilidad esté comprometida y posean contrato de seguro, conforme lo regula el art. 118 de la ley 17.418 de seguros (Adla, XXVII-B, 1677).

XV. Consideraciones finales

La medicina es a la vez ciencia y arte. Su objetivo es estudiar el cuerpo humano para mantenerlo saludable mediante el conocimiento, la prevención, el alivio y la curación de las dolencias (33). En todas las épocas de la medicina, aun en las más remotas, ha sido preocupación de los cirujanos obtener un estado de sensibilidad al dolor en los enfermos que les permitiera actuar en condiciones tales que no significara para éstos un nuevo sufrimiento.

Todo enfermo que va a ser intervenido experimenta, a medida que se acerca el instante en que va a entregarse al cirujano, una serie de sensaciones y fenómenos en la esfera psíquica, que en la inmensa mayoría de los casos se traducen por una intranquilidad manifiesta, por temor, estado nervioso especial que aumenta cuando se le hace saber que se utilizará la anestesia general.

El temor al dolor, la incertidumbre sobre el posible resultado del acto operatorio, las dudas sobre el porvenir, todo eso se aúna para que pierda la tranquilidad.

¡Cuántos fracasos que se han atribuido a tal o cual causa, han tenido origen única y exclusivamente en el descuido con que se ha considerado este estado mental!

Tratar de calmar al enfermo infundiéndole confianza da a veces resultados sorprendentes (34).

Este pensamiento expresado por un doctor en Medicina, que comparto, nos demuestra que la ciencia y la tecnología han deshumanizado la tarea del médico, las especializaciones han hecho perder al médico de cabecera, que era un guía espiritual para el enfermo, el costo de los tratamientos y los intereses económicos en juego han hecho que el enfermo se olvide de su enfermedad y el tratamiento a seguir, para ocuparse del tema económico, la cobertura médica, los sistemas de medicina prepagos, las obras sociales.

El enfermo ya no contrata los servicios médicos que quiere, sino que puede.

Por todas esas causas aunque la medicina avanza en cuanto a sus técnicas y la aparatología de alta complejidad para determinar el diagnóstico y tratamiento a seguir es cada vez más sofisticado hay cada vez más casos de "mala praxis".

Se han olvidado del paciente que es justamente aquel hacia quien van dirigidos los avances científicos.

Por todos estos aspectos es que hay que ser riguroso en el tratamiento del tema que nos ocupa, único medio que nos queda para que aquellos que se encuentren relacionados con el arte de curar respeten las normas éticas, se ocupen del enfermo, de las prevenciones sanitarias y tengan presente por sobre todas las cosas que es un ser humano, único camino para que en el futuro disminuyan los casos de "mala praxis médica" que en la actualidad causan estupor.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(*) Docente de la Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires".

(1) SILVA RIESTRA, Juan, "Responsabilidad médica ante la ley", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Buenos Aires, Argentina, N° 18, enero-junio de 1967, p. 62.

(2) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Prueba de la culpa médica", LA LEY, 1992-D, 579.

(3) YACOBUCCI, Guillermo Jorge, "Algunas cuestiones éticas y penales de las modernas técnicas biomédicas 'Prudentia juris' XIX - XX", p. 30, Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, 1988.

(4) SALERNO, Marcelo Urbano, "Derecho Civil profundizado", p. 277, UMSA, Ciudad Argentina, Rep. Arg., año 1998.

(5) Diario Clarín, 27/4/98, Buenos Aires, Argentina.

(6) Diario La Nación, 6/7/97, Buenos Aires, Argentina.

(7) CNCiv., sala B, 22/12/64. JA, t. 1965-III-67.

(8) SALVAT, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil Argentino", t. IV, p. 313.

(9) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 451, Ed. Abeledo Perrrot, República Argentina, 1983. CNCiv., sala C, 17/6/64, La Ley, 115-106.

(10) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad Civil de los Médicos", p. 127, 1979. "Responsabilidad Civil de las clínicas y establecimientos médicos", Ed. Abaco, 1981.

(11) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, obra citada, p. 468.

(12) MOSSET ITURRASPE, Jorge, p. 116, Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1979.

(13) CApel. Civil y Com., Morón, sala I - Diciembre 23 -1982, LA LEY, 1984-B, 185.

(14) CNCom., sala C, agosto 8 de 1991, LA LEY, 1992-D, 291, con comentario de la doctora ALBANESE, Susana, "Efectos jurídicos resultantes de la actividad de un falso médico".

(15) CNCiv., sala C, 12/6/1964, La Ley, 115-124.

(16) Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, obra citada, p. 141. (17) PEREIRO de GRIGARAVICIUS, María Delia, "Algunas reflexiones sobre daño estético", LA LEY, 1991-E, 617.

(18) CNCiv., F. M. c. Hospital Ramos Mejía, 9/8/89, LA LEY, 1990-E, 414 (Siguiendo otro voto del doctor Alberto J. Bueres. conf. LA LEY, 1992-D, 581).

(19) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, trabajo citado en el punto 2, ps. 5/6.

(20) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, obra citada punto 11, ps. 465/66.

(21) LOPEZ BOLADO, Jorge, "Los médicos y el Código Penal", p. 68, Ed. Universidad Buenos Aires, Argentina, 1987.

(22) SALERNO, Marcelo Urbano, obra citada, p. 268.

(23) CNCiv. sala H, frebrero 21 de 1991, con comentario de MAZZINGHI, Gabriel, DJ, 1991-2-1. ED, 144-123 con comentario de SANZ, Carlos Raúl.

(24) 1ª instancia civil, Juzgado N° 9, firme, diciembre 4 de 1986, LA LEY, 1987-A, 85.

(25) GUASTAVINO, Elías, "Negativa a aceptar una transfusión de sangre", LA LEY, 1976-A, 1 y siguientes.

(26) CIFUENTES, Santos, "Derechos personalísimos", p. 371, Ed. Astrea, 1995.

(27) LOPEZ BOLADO, Jorge, obra citada, p. 30/31.

(28) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", ob. cit., p. 286.

(29) SALERNO, Marcelo -LAGOMARSINO, Carlos, "Código Civil Argentino", p. 322, Nota art. 1103, Ed. conc. y comentada, Ed. Heliasta S.R.L., año 1991.

(30) SALERNO, Marcelo Urbano, "Obligaciones. Régimen jurídico", p. 365, Ed. Universidad Buenos Argentina, año 1995.

(31) Diario Clarín, 10/2/99, "Un juicio histórico por contagio masivo de sida", Francia. Tragedia de 67 pacientes infectados en La Plata y Córdoba.

(32) PEREIRO de GRIGARAVICIUS, María Delia, "Responsabilidad solidaria de los autores, consejeros o cómplices de un delito civil y de los coautores y partícipes de un cuasidelito, cualquiera sea su incriminación", LA LEY, 1993-D, 239.

(33) BARBADO, Ana Lía, "Responsabilidad de los profesionales del arte de curar", p. 11, Ed. Zavalía, 1995.

(34) SILVETTI, Roberto Angel --doctor en medicina--, "Conceptos modernos en anestesia general. Tesis de doctorado", Ed. Leyca (Libros europeos y continentales) Buenos Aires, Argentina, año 1941.


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