Voces: quiebra ~ cesacion de pagos autor: Maciel, Hugo D. Publicado en



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Voces: QUIEBRA ~ CESACION DE PAGOS

Autor: Maciel, Hugo D.

Publicado en: LA LEY1997-D, 1280

SUMARIO: I. Introducción. -- II. El principio de comunidad de pérdidas. -- III. Cesación de pagos. -- IV. La importancia de la fecha de la cesación de pagos. -- V. Concurso sin cesación de pagos. -- VI. Conclusiones.

I. Introducción

1. A propósito del dictado de la nueva ley de concursos (Adla, LV-D, 4381) (*), intentaremos aclarar en forma actualizada el tan discutido tema que motiva estas líneas.

Los interrogantes que aún subsisten son varios. No se encuentra claro en la doctrina y jurisprudencia cuál es el concepto de cesación de pagos, si es sinónimo de insolvencia o si se trata de dos conceptos distintos. También debe destacarse que existe una importante tendencia a permitir la apertura de las vías preventivas de la quiebra sin esperar la producción de la cesación de pagos de la empresa. Existe concordancia de opiniones sobre la necesidad de profundizar el estudio de los mecanismos preventivos de dicho estado terminal.

Recordamos que si bien la ley no exige el estado de cesación de pagos para la iniciación del concurso extrajudicial previsto en el art. 69, ni para la presentación en concurso preventivo de la sociedad que pertenece a un grupo económico en el cual existe cesación de pagos de una de sus integrantes, el principio general se mantiene en el artículo primero del texto legal, en donde se exige la existencia del estado de cesación de pagos como presupuesto del trámite de los concursos previstos en la ley.

2. Haciendo un poco de historia debe recordarse que la ley 11.719 (Adla, 1920-1940, 325), no exigía expresamente, es decir en forma gramatical, la cesación de pagos del deudor para poder solicitar la convocatoria de sus acreedores. Esto provocó distintas interpretaciones sobre la base de si los principios generales de la materia o distintos artículos de la ley en forma implícita exigían tal requisito.

El 18 de abril de 1967 en los autos caratulados "El dorado, Colonización y Explotación de Bosques Ltda., S.A. s/convocatoria" la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, por intermedio de la sala A, integrada por los doctores Carlos C. Malagarría, Héctor Fernández Mareli y Angel A. Casares, resolvió que no correspondía homologar un concordato, si el mismo escrito de quien peticiona la convocatoria, y de los certificados contables acompañados, surge que el deudor no se encuentra en imposibilidad de pagar un crédito, sino, simplemente que no desea hacerlo por considerar injusta una decisión judicial. La Cámara expresó: "...faltaba pues, a la solicitud de convocatoria un presupuesto legal fundamental, ya que el procedimiento preventivo de la quiebra introducido en nuestro país por la ley 4156 (Adla, 1889-1919, 564) y mantenido en 1933, supone un deudor que se encuentra en cesación de pagos o en inminencia de estarlo (art. 11, ley 11.719), y dicha cesación de pagos producida o inminente es exigida como demostración de un estado de insolvencia, estado que a su vez implica, no la mera negativa del deudor a pagar, sino la imposibilidad, siquiera momentánea, en que se encuentra de hacerlo..." (ED, 18-611).

En el comentario a dicho fallo, titulado "Convocatoria de acreedores sin cesación de pagos" (ED, 19-469), Salvador Darío Bergel --citando a Fernández y a Yadarola-- expresó que sería no sólo ilegal, sino inmoral que quien puede pagar las obligaciones a su vencimiento, se presente reclamando una quita o espera. De todas formas Bergel sostuvo que hubiera sido mejor declarar la nulidad del procedimiento por ausencia de un requisito esencial y no denegar la homologación que, en cierta forma absurda, llevaría a la quiebra de un deudor sin cesación de pagos.

La Corte Suprema de la Provincia de Mendoza en el caso "Vencedor S.R.L. s/ concurso" (23/12/1968, LA LEY, 135-401), resolvió que no se trataba de un requisito exigido por la ley 11.719.

Con posterioridad, el 20 de julio de 1972, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, por intermedio de la sala A, en los autos caratulados: "Edificio Gutiérrez 2556 s/concurso (La Ley, 148-629) resolvió revocar la sentencia de primera instancia en la que se denegaba la apertura del concurso preventivo por cuanto la presentante afirmaba tener un activo superior al pasivo con importantes posibilidades de progreso. La Cámara, si bien reconoce que la resolución de primera instancia era justificada, admite los nuevos datos que presenta la apelante sobre su situación patrimonial, de los que surge una situación distinta a la afirmada ante el juez de primera instancia y en una parte del fallo agrega que no es ese el momento de estudiar las cuestiones que se susciten sobre la variación del estado patrimonial de la presentante, que debería ser materia de oportuno análisis y resolución (Publicado LA LEY, 148-629).

3. En otra oportunidad ("Ley de concursos, comentada", p. 23, Ed. Ad-hoc) sostuvimos que deben implementarse en forma adecuada caminos legales que no exijan ineludiblemente que el denominado estado de cesación de pagos ya se haya producido. Antes bien, debe trabajarse con las empresas en problemas, en la etapa previa a dicho estado.

Las dificultades económicas de las empresas, de los comerciantes y de los no comerciantes que desarrollan distintas actividades en la sociedad, deben ser motivo de atención por parte de los poderes del Estado. Tanto el Poder Ejecutivo, el Legislativo como el Judicial adoptan, dentro de sus respectivos ámbitos, las medidas propias de su competencia.

Numerosas leyes, decretos del Poder Ejecutivo y resoluciones ministeriales se ocupan y se han ocupado de la situación económica-financiera de los deudores en distintos ámbitos de las actividades sociales, dictando moratorias, exenciones impositivas, apoyo crediticio, etc. En este sentido puede verse el reciente dec. de necesidad y urgencia 260/97 (Adla, Bol. 7/97, p. 2) que establece una moratoria sectorial a favor de las empresas de autotransporte público de pasajeros y sus aseguradoras. Cuestión aparte es la constitucionalidad de dicho instrumento legal en tanto sustrae el conflicto de la órbita del Derecho concursal, dando por aprobado un acuerdo preventivo --que no existe y que se impone por la fuerza-- a favor de determinados deudores y en perjuicio de sus víctimas acreedores (ver Atilio Aníbal Alterini, "Moratoria para los autotransportistas", LA LEY, 1997-B, 1295).

En el ámbito del Derecho Concursal se sitúa específicamente la situación de la empresa en cesación de pagos, pero ello no excluye el auxilio legal que pueda brindarse a la empresa en dificultades económicas o financieras de carácter transitorio, respetando la situación de los acreedores en forma equitativa.

II. El principio de comunidad de pérdidas

Las leyes de quiebras han implementado una regulación especial para pagar a todos los acreedores en forma justa y equitativa, teniendo especialmente en cuenta la tradicionalmente denominada pars conditio creditorum. Al respecto Garrigues expresa: "... La ejecución aislada se realiza en interés del ejecutante, el cual es árbitro del procedimiento, puede iniciarlo, suspenderlo o desistir de él ... una exigencia de justicia que armoniza perfectamente con la naturaleza social del Derecho impone en los casos de quiebra económica una organización de defensa de los acreedores como colectividad. Al estímulo individual y egoísta de la ejecución aislada, que premia al que llega primero, se opone entonces un principio de equidad: el principio de que el régimen del azar o del favor debe ser sustituido por el de la comunidad de pérdidas y el tratamiento igual para todos los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta a satisfacerlos íntegramente" (Garrigues Joaquín, "Curso de Derecho Mercantil", t. II, p. 374, Ed. Porrúa, 1987).

De esta forma se ha abandonado el sistema de dejar el devenir de los hechos en manos del Derecho común en donde rige el principio "primero en el tiempo mejor en el Derecho".

En un sistema no concursal, funciona el mecanismo normal del Derecho privado, y cada acreedor puede actuar --según los mecanismos habituales-- intentando cobrar su crédito mediante la ejecución de los bienes del deudor. De tal forma, cobra en primer término, el acreedor más rápido y diligente que toma la iniciativa en el proceso judicial.

En el derecho común, el primer embargante cobra antes que el segundo, y así sucesivamente. En esta materia en cambio, todos los acreedores concurren en un pie de igualdad sobre el patrimonio del deudor que es la garantía común de todos ellos.

Señala Zavala Rodríguez ("Código de Comercio comentado y concordado", t. VII, p. 17, Ed. Depalma, 1980) que en la acción individual existe despreocupación total del acreedor, por la suerte de los otros titulares de créditos contra el mismo deudor, y hasta se puede decir que se busca aprovechar la ventaja de llegar primero y de ser quien primero embargue o cobre. Además, se desconoce si existe o no imposibilidad de pagar a todos. En cambio, en la acción colectiva concursal, los acreedores entran en conflicto precisamente por esa imposibilidad de que todos cobren.

La doctrina ha entendido en forma unánime, que es más justo que en estas situaciones todos aquellos que se beneficiaron en sus relaciones con el deudor, deban también compartir los malos tiempos económicos y percibir sus créditos de forma tal que el perjuicio se distribuya entre todos.

Se ha estimado inconveniente que existiendo cesación de pagos, sea el propio deudor quien maneje a su voluntad el proceso de pago de los acreedores, beneficiando a unos en desmedro de otros.

La ley de concursos establece que a partir del momento en que se produce la cesación de pagos, debe funcionar un mecanismo de protección de la igualdad de los acreedores y los intereses de toda la comunidad, tornándose inaplicable el sistema común. Los autores españoles L. Prieto-Castro y Ferrandiz aportan expresiones que vale la pena recordar: Dicen, "Por medio del proceso de ejecución general se introduce un principio de orden, haciendo que todos los bienes del deudor común se integren en una masa para responder, hasta donde alcance el producto de su realización, del conjunto de los créditos de los acreedores, los cuales, a su vez, concurren de consuno, constituyéndose en masa, y se someten a unas reglas equitativas y armónicas de distribución de dicho producto de los repetidos bienes, que evitan la dispersión y la desigualdad, injusta y antieconómica. Queda así garantizado el principio de comunidad de pérdidas, en cuanto proceda, de los acreedores respecto del cobro de sus créditos".

Como puede verse el Derecho concursal se rige por principios propios que responden a su esencial objetivo consistente en llegar a la forma más racional y económica para que los acreedores perciban sus créditos en la quiebra, o mediante el concurso preventivo, se logre la conservación de la empresa y se refinancien los pasivos del deudor sobre la base del saneamiento y reestructuración de la misma.

En general se sostiene que el principio de comunidad de pérdidas debe funcionar sólo en los casos de existencia de cesación de pagos o de insolvencia según la terminología de muchos autores. En tal sentido, los sistemas legales establecen que las mayorías obligan a las minorías que deben aceptar las quitas o esperas aprobadas y por ello deben conformarse con un cumplimiento relativo de sus acreencias.

Nos preguntamos si puede funcionar un sistema legal en el cual sin que exista cesación de pagos, las mayorías puedan obligar a las minorías. La respuesta es negativa, y ello puede verse en el texto de la ley 24.522, art. 69, en el que se dispone que el acuerdo no obliga a quienes no lo firmaron. Esto es así por que el denominado concurso extrajudicial no requiere el estado de cesación de pagos permanente del deudor.

Entendemos que una ley de concursos puede incluir y debe ocuparse de sistemas previos al estado de cesación de pagos, sobre la base del principio de comunidad de intereses de los acreedores y para que la situación no desemboque en comunidad de pérdidas.

De más está decir que no existe inconveniente en que todos o parte de los acreedores se sometan al acuerdo preventivo extrajudicial, que luego puede ser homologado, aun cuando la empresa no se encuentra en cesación de pagos.

En general podemos decir que es lógico que funcione el principio que comentamos, cuando se sabe que los activos son insuficientes para cancelar el pasivo. Si los bienes del deudor no alcanzan para que todos cobren todo, todos deben perder. Pero la realidad indica, que --en nuestro país-- el solo incumplimiento de una obligación pone en funcionamiento el sistema de quiebras, sin saberse si hay o no fondos para todos.

III. Cesación de pagos

1. Explicando el tema Raymundo Fernández expresa "La impotencia patrimonial del deudor es la razón de ser del instituto y del procedimiento de quiebra; sin ella no se concebiría la acción colectiva de concurso, instituida como defensa, no contra el incumplimiento de las obligaciones sino contra la insolvencia y cuya finalidad es la de liquidar una hacienda endeudada e incapaz de una evolución normal y beneficiosa para el deudor, los acreedores y la economía general, y asegurar a los acreedores un tratamiento igualitario" (Raymundo Fernández, "La cesación de pagos en el Derecho argentino y universal", p. 31, Buenos Aires, 1939).

La doctrina opina que en el Derecho argentino la cesación de pagos constituye un requisito esencial para la puesta en funcionamiento del sistema concursal o de quiebras, quedando para el ámbito político la ayuda a la empresa en dificultades económicas transitorias.

Entendemos que nos encontramos ante una indebida sacralización del concepto "cesación de pagos". La realidad económica nos indica que existen empresas y personas con dificultades económicas que gradualmente van agravándose y que les impiden pagar sus deudas. Constituye un problema de gradación establecer cuando dicha imposibilidad es tan grave como para configurar cesación de pagos y cuando se trata de una mera dificultad transitoria que en principio no habilitaría para poner en funcionamiento los mecanismos concursales de prevención de la quiebra.

Concuerda con lo expuesto, el autor italiano Maffei Alberti, quien dice: "La temporánea difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni e lo stato di insolvenza costituiscono due gradazioni del medesimo fenomeno economico, nel senso che la prima si differenzia dalla seconda soltanto perché temporánea e reversible" ("Comentario a la ley de quiebras", p. 187, Padova, segunda ed. Traducido expresa los siguiente: La transitoria dificultad de atender las propias obligaciones y el estado de insolvencia constituyen dos gradaciones del mismo fenómeno económico, en el sentido que la primera se diferencia de la segunda solamente porque es transitoria y reversible.

La jurisprudencia, en algunos fallos, ha coincidido que en el fondo se trata de un problema dinámico en el que la situación de la empresa es cambiante, se va mejorando o agravando. Así la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Santa Fe, sala 1ª el 17/9/85 en autos Rostagno Hnos. S. A. (publicado en ED, 117-236) expresó "...El estado de cesación de pagos revela una situación económica transformada luego en jurídica y con efectos de derecho a partir del momento en que se determina por el juez la fecha inicial del mismo, es evidente que ese cabo inicial que tiene por finalidad colocar en situación de paridad a todos los acreedores, no resulta fácil de precisar, porque emerge del plexo de hechos, actos, circunstancias, etc., en que se desenvuelve su actividad el comerciante, y como crisis económica que es, resulta siempre anterior a la manifestación externa mediante tales actos reveladores de ella. En tal estado de falencia no se cae de un golpe, por eso resulta inapropiado e ilusorio pretender encontrar un acto, un hecho, que sirva de hito para determinar la fecha inicial del estado de cesación de pagos".

Autores como Cámara y Maffía se han encargado en señalar que para determinar si realmente existe cesación de pagos --o insolvencia para algunos autores-- deberían emprenderse complicadas investigaciones y estudios económico financieros --no siempre indiscutibles-- lo que exigiría tiempo y arduo trabajo. Todo ello queda superado en la práctica, con el sistema de nuestra ley, en donde un sólo incumplimiento revela cesación de pagos.

Además, como bien lo han hecho notar autores como Edgardo Marcelo Alberti, Osvaldo J. Maffía ("Nueva oportunidad perdida...", LA LEY, 1995-D, 1065) y Efraín Hugo Richard, la ley argentina no exige al deudor que al solicitar su concurso, presente un plan de recuperación de la empresa para informar seriamente cómo se la sacará del estado de cesación de pagos. En las jornadas de Derecho concursal celebradas del 12 a 14 de setiembre de 1996 en la Ciudad de Mendoza, el doctor Alberti puso especial énfasis en la insuficiencia del art. 45, párr. 4º a los fines de la exigencia de la presentación del plan de recuperación de la empresa. Por este motivo señaló que el art. 11 de la ley debió haberse ocupado del tema por constituir uno de los puntos centrales en la materia, como ocurre con las principales leyes en el Derecho comparado que se ocupan de dar protagonismo al plan que el deudor debe cumplir como eje central de su proyecto de recuperación (ver nuestro informe y comentario, "La nueva ley de quiebras en las jornadas de Derecho Concursal de Mendoza", DJ, 20 de noviembre de 1996). El plan constituye un presupuesto esencial en el Derecho Concursal extranjero como quedó de manifiesto en la 26º Conferencia Bianual de la International Bar Association, celebrada en Berlin en octubre de 1996 (Committee "J" Insolvency and Creditors' Rights).

2. Nos preguntamos entonces, ¿cuál es la razón de la exigencia de cesación de pagos como elemento condicionante para la puesta en movimiento de todo el sistema, si finalmente nos vamos a conformar con un solo incumplimiento?

La respuesta debe buscarse en los abusos que a juicio de la jurisprudencia podrían producirse si se permitiera a cualquier empresa la vía concursal al solo fin de dilatar el cumplimiento de sus obligaciones.

En ese sentido se ha visto el peligro de que el concurso preventivo se convierta en un instrumento para defraudar a los acreedores (Eufragio Loza, p. 42; LA LEY, 148-629; etc. etcétera).

La realidad nos ha mostrado casos en que el concurso ha sido utilizado con fines específicos que no coinciden con los que tuvo en vista la ley concursal. A título de ejemplo pueden advertirse casos de concurso al solo fin de evitar el pago de una obligación cambiaria incausada, abstracta, sabiendo que el acreedor tendrá problemas para verificar su crédito, por no contar con elementos suficientes para demostrar la causa por la que adquirió el título. También se han producido situaciones en las que el deudor que ha agotado los medios para evitar el pago de una obligación legal que considera injusta y que no puede atacar por otras vías judiciales, intenta cuestionar el crédito por vías concursales o al menos refinanciar el pago de las mismas presionando a sus acreedores. Tal el caso "El dorado" ya citado al comienzo.

Existe el temor de que autorizar la vía concursal a quien no se encuentra en cesación de pagos significaría abrir la puerta al abuso.

Se piensa que las importantes consecuencias de la apertura del concurso en tanto importan suspender las acciones judiciales, los actos de ejecución procesal forzada y el curso de los intereses importan consecuencias de tal magnitud que no pueden encontrarse disponibles para cualquier deudor, por lo que la situación de universalidad que plantea el concurso sólo sería utilizable cuando técnicamente existe cesación de pagos. Bergel ha expresado (artículo citado) que lo normal y lo correcto es que las obligaciones se cumplan en la forma y del modo que fueron contraídas y que cuando el derecho prevé remedios extraños a ese mecanismo es porque el deudor se encuentra en un estado que compromete seriamente el crédito y los intereses a él vinculados. La convocatoria de acreedores, dice, ha sido y es, en todas las legislaciones que la admiten, un medio de prevención de la quiebra en el supuesto de insolvencia del deudor. También agrega que de otro modo se resentiría toda la trama y el modo en que se asienta el mundo de las transacciones.

3. Desde nuestro punto de vista, la situación no es tan clara, ya que no advertimos que en la práctica puedan darse diferencias de transcendencia, frente al hecho cierto que para nuestra ley la falta de cumplimiento de una obligación es evidencia suficiente para demostrar la existencia de cesación de pagos.

Además como ha hecho notar Maffía, el deudor se presenta en concurso y simplemente confiesa ante el juez que no puede atender el pago de sus obligaciones, pero no suministra ni produce pruebas tendientes a acreditar que su pasivo sea superior a su activo (Maffía, Osvaldo J., "Aspectos de la nueva ley de concursos" El estado de insolvencia como presupuesto sustancial inamovible. Publicado en LA LEY, 1996-D, 996). Concretamente la cesación de pagos se admite por la sola manifestación del deudor, que presenta la lista de los pasivos que no puede afrontar. La ley actual ha agregado el dictamen del contador público, lo que brinda mayor seriedad a la manifestación del deudor. No obstante ello el autor citado insiste en que se trata de instrumentos presentados por el deudor, que por sí solos no prueban ni descartan en forma concreta el estado de insolvencia.

Nuestro sistema no exige una demostración de que el pasivo es superior al activo. Al respecto cierta jurisprudencia, diferenciando insolvencia y cesación de pagos, ha dicho: "No cabe confundir cesación de pagos con insolvencia. Aquélla constituye el fundamento para la declaración de la quiebra pero no necesariamente implica que el deudor sea insolvente, entendiendo por tal un pasivo superior al activo". (CNCom., sala B, marzo 24-981 - Aragón, Pablo D. c. Banco del Sud S. A.) LA LEY, 1981-C, 615 - BCNCom., 981-4-4.

Bastará con que el deudor no tenga medios para pagar, o si se quiere que pueda tenerlos, pero que no se exhiban ante el órgano jurisdiccional. Recuérdese que basta que el deudor deposite a embargo una suma de dinero para demostrar que tiene capacidad de pago.

No es tan fácil ni comprensible la presentación en concurso con fines no legítimos. Debe tenerse en cuenta la repercusión comercial de la situación concursal en nuestro medio, que es sin duda negativa. Una empresa concursada es una empresa con serios problemas --para algunos moribunda-- y por ello, su crédito en el mercado es restringido en forma inmediata. Esto sin contar con la gran cantidad de situaciones contractuales con empresas privadas y con el Estado mismo, en donde se establece que el concurso preventivo del deudor lo inhabilita para continuar con el contrato, o para continuar con una determinada actividad.

En virtud de ello, y considerando los importantes gastos que un concurso exige, no vemos que sea muy fácil la presentación concursal para refinanciar pasivos sin que exista cesación de pagos. Máxime en el sistema legal actual en el que el deudor que se presenta en concurso preventivo, puede terminar en quiebra, o siendo obligado a vender las acciones de su empresa en los términos previstos en el art. 48 de la ley 24.522.

4. Ya hemos dicho que nuestra ley exige en forma general la existencia del estado de cesación de pagos como requisito para su aplicación. Así lo establece el artículo primero con las excepciones de los arts. 66 y 69.

El estado de cesación de pagos, dice el art. 78, es el estado patrimonial en virtud del cual una persona se encuentra imposibilitada de cumplir regularmente con sus obligaciones.

Estar en quiebra quiere decir no poder pagar íntegramente a todos los que tienen derecho a ser pagados. Se trata de un estado de desequilibrio entre los valores realizables y los créditos por pagar. Como dicen los Norteamericanos, not paying debts as debts become due.

De esta forma puede ocurrir que un estado de iliquidez, por imposibilidad de realización de activos, constituya cesación de pagos.

Aunque ya hemos visto que la jurisprudencia en algunos casos ha distinguido entre insolvencia y cesación de pagos, nuestra ley casi siempre se refiere a cesación de pagos y sólo excepcionalmente se refiere a la insolvencia pero lo hace como utilizando un sinónimo. En ese sentido puede verse el caso del art. 173.

En la obra ya citada, Fernández explica: "El equilibrio o desequilibrio entre la capacidad del patrimonio dinámicamente considerado y las deudas a que debe ir haciendo frente (equilibrio o desequilibrio económico) no debe confundirse con el equilibrio o desequilibrio aritmético entre el activo y el pasivo; una persona es solvente mientras puede hacer y hace frente a sus obligaciones (aunque el activo se encuentre en déficit con relación al pasivo), sea con los recursos normales que le produce el giro de sus operaciones o con los que le proporciona el crédito o la realización de los bienes que constituyen su patrimonio, y, a la inversa, es insolvente, no obstante poseer bienes para el pago total de sus deudas, cuando se encuentra en la imposibilidad de cumplir puntualmente sus compromisos".

El art. 79 de nuestra ley establece una serie de hechos reveladores del estado de cesación de pagos, pero incluye entre ellos la falta de pago de una deuda.

Como puede advertirse el simple incumplimiento de una obligación, sin ninguna otra investigación adicional, es un hecho revelador de la cesación de pagos, pero no puede identificarse con la cesación de pagos, que se refiere al estado general del patrimonio del deudor y no al solo incumplimiento que es su exteriorización.

Dice Messineo "Puede haber incumplimiento y, sin embargo existir insolvencia, así, cuando el deudor por medios ruinosos se ponga en la condición de cumplir, no puede decirse ciertamente que sea incumplimiento y, sin embargo es insolvente, por que la situación objetiva de su patrimonio no le permitiría cumplir, tanto que, para hacerlo, tiene que recurrir a medios extraordinarios, el recurrir a éstos incluso, agrava su situación. Por el contrario puede haber incumplimiento y no necesariamente insolvencia, así cuando el deudor se niegue a ejecutar algún pago, a base de excepciones que, de buena fe, crea él fundadas o cuando no esté en situación de cumplir por momentánea indisponibilidad de cantidad líquida de medios económicos, aun disponiendo de ellos en cantidad suficiente (Messineo, Franciso, "Manual de Derecho Civil y Comercial", t. IV, p. 290).

De todas formas como resulta necesario marcar un punto en el tiempo, a fin de poner en funcionamiento mecanismos e institutos concursales de diverso orden, se ha llamado fecha de cesación de pagos al momento en que se inicia ese estado de impotencia general de pago.

En la práctica es muchas veces difícil establecer el momento en que el mencionado estado comenzó, ya que las dificultades se producen en forma gradual y no instantánea. Por ese motivo es casi arbitrario decir que el día tal o cual, la empresa incurrió o inició su estado de cesación de pagos. Dicho momento suele identificarse más con la exteriorización de tal estado por medio del incumplimiento a sus obligaciones, que con el comienzo real del mismo.

La jurisprudencia utilizando en forma indistinta los conceptos de insolvencia y cesación de pagos ha expresado "el estado de insolvencia o de cesación de pagos no es un mero desequilibrio financiero, sino un verdadero estado de impotencia patrimonial para hacer frente --de manera regular y con medios normales-- a las obligaciones inmediatamente exigibles que gravan ese patrimonio; tal estado debe revestir las características de generalidad y cierta permanencia temporal (CApel. CC Rosario, sala I, noviembre 9-984 - Bertrán, Miguel A. L.) LA LEY, 1985-E, 397 (37.028-S). Es ilustrativo citar un fallo de la Cámara de Apelaciones de Junín en el que explicó lo siguiente: "La cesación de pagos es el estado de un patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los compromisos que sobre él pesa, es decir, no es un hecho, sino un estado de hecho que, por ser tal abarca un período más o menos largo. Comienza generalmente con ciertos actos de significado ambiguo cuya realización no permite por lo común afirmar, en ese momento, que realmente el deudor ha caído en insolvencia, para luego irse acentuando hasta que se revela por datos cuya interpretación no deja ya lugar a dudas. Ese estado económico complejo, para que pueda dar lugar a la declaración de quiebra, debe revelarse por hechos exteriores, de relativamente fácil constatación, pero existen otros hechos de significado menos preciso que no podrían originar de inmediato una declaración de falencia y que tampoco podrían servir por sí solos para fundarla, más adelante, pero que una vez declarada la quiebra y constatados pueden revelarse como los primeros síntomas del malestar económico general y permanente de la fallida, y servir de base para determinar la fecha inicial del estado de cesación, o lo que es igual, del período de sospecha" (CApel. CC Junín, agosto 15-984. -- Cardigni Cía. Soc. en Com. por Accs. s/ quiebra) LA LEY, 1986-B, 607 (37.183-S).

5. En el sistema norteamericano el Código de quiebras (Bankruptcy Code) en su art. 1º (11 USCS - 101) establece --como ocurre en la mayoría de las leyes en ese país-- las definiciones de los conceptos que se utilizan en el texto. En el número 31 de la mencionada norma se establece que, la insolvencia es un estado financiero del deudor, tal que la suma de las deudas es mayor al valor de sus propiedades (en sentido amplio - activos).

A pesar de que por lo anterior parecería que la ley se enrola en la teoría del activo inferior al pasivo, para pedir la quiebra o la reorganización de una empresa (Capítulos 7 u 8 respectivamente del Código), sólo se requiere la acreditación de obligaciones del deudor no cumplidas. Debe considerarse si el deudor tiene más o menos de doce acreedores. Si tiene, doce o más acreedores, tres o más de ellos que sumen $ 5000 pueden pedir la quiebra en forma conjunta. Si tiene menos de doce acreedores cualquiera de ellos con un crédito superior a los $ 5000 puede pedir la quiebra.

La ley dice que la liquidación es ordenada si: "the debtor is generally not paying such debtor's debts as such debts become due unless such debts are the subject of a bona fide dispute". El sentido es el siguiente: debe declararse la liquidación, si el deudor, generalmente no paga esas deudas a medida de sus vencimientos, salvo que las mismas sean pasibles de cuestionamiento judicial razonable (not paying debts as debts become due).

IV. La importancia de la fecha de la cesación de pagos

1. El período de sospecha

Es necesario fijar el momento en que comenzó el estado de cesación de pagos del deudor, por que a partir de tal momento se inicia el denominado "período de sospecha" en el que pueden revisarse los actos que se hayan realizado en violación de la igualdad de los acreedores o de la universalidad patrimonial.

A partir de una situación general de cesación de pagos, lo justo y razonable es que el deudor coloque a todos los acreedores en un pie de igualdad presentándose ante el juez de comercio a fin de intentar la solución preventiva saneando su situación patrimonial o bien, si la considera irrecuperable, pidiendo la declaración de su quiebra. En rigor de verdad, el deudor podría "per se" lograr un acuerdo con la totalidad de sus acreedores sin recurrir a los tribunales. Pero, lo que no es admisible es que el deudor en cesación de pagos, continúe en sus actividades económicas, pagando discrecionalmente a ciertos acreedores y postergando a otros. Esto sería violatorio del sistema concursal y atentaría contra la "par conditio creditorum".

En el supuesto que el deudor a pesar de su situación, continúa con el giro de sus actividades sin recurrir a ninguno de los medios que la ley 24.522 pone a su disposición, comienza a funcionar el "período de sospecha". Este plazo inicia su curso desde la fecha de inicio de la cesación de pagos y llega hasta la fecha de la sentencia de quiebra. Esto significa que el instituto exige para su funcionamiento, la declaración de esta última.

El plazo máximo de retroacción, es de dos años contados "para atrás" desde la sentencia de quiebra.

En toda esta etapa el deudor no debió ser el árbitro de la situación y es por ello que se van a examinar sus actividades para ver si violó los principios que informan el sistema concursal. A tal fin la ley instituye la categoría de los actos ineficaces de pleno derecho.

Esto es, actos a título gratuito, pago anticipado de deudas, constitución de hipotecas, prendas o preferencias respecto de obligaciones no vencidas que originariamente no tenían esa garantía.

Además, pueden ser declarados ineficaces todos los actos celebrados con terceros si estos tenían conocimiento, o debían tener conocimiento --según la interpretación jurisprudencial-- del estado de cesación de pagos del deudor. Debe tratarse de actos perjudiciales para los acreedores y el tercero puede probar que el acto no causó perjuicio.

Este es el elemento más valioso de la fecha de inicio de la cesación de pagos, como instrumento de protección a los acreedores en el período de sospecha.

Los actos fraudulentos tendientes a diluir el patrimonio, o a favorecer a determinados acreedores, serán ineficaces frente a los acreedores y los bienes así sustraídos deberán ser reingresados al patrimonio. 2. La situación de los administradores desde la fecha de la cesación de pagos.

También es necesario saber la fecha de inicio de la cesación de pagos por la distinta situación en la que la ley considera a quienes han administrado o actuado como socios de una sociedad en tales condiciones.

En líneas generales, ya hemos dicho, la ley no permite que la empresa continúe como si nada pasara. Lo que corresponde es la conducta que contemple la igualdad de todos los acreedores, sea mediante una acción judicial o extrajudicial.

Pueden señalarse las siguientes situaciones en las que la ley utiliza la fecha de cesación de pagos.

a) La inhabilitación prevista para los administradores de personas jurídicas se extiende a las personas físicas que hubieren integrado sus órganos de administración desde la fecha de cesación de pagos (art. 235).

b) En los casos de sociedades con socios con responsabilidad ilimitada, la ley (art. 160) establece que la quiebra de la sociedad importa la quiebra de los socios con responsabilidad ilimitada, incluyendo los que se hubieran retirado antes de la quiebra pero después del inicio de la cesación de pagos.

c) La responsabilidad de los terceros que hubieran actuado como representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios, prevista en el art. 173 de la ley, se extiende a los actos practicados hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos.

V. Concurso sin cesación de pagos

1. La nueva ley, si todavía podemos llamarla así, ha previsto dos situaciones en las que sin que exista cesación de pagos en sentido estricto tradicional, pueden aplicarse determinados mecanismos legales.

En primer lugar tenemos la posibilidad de que se presente en concurso preventivo una sociedad por pertenecer a un grupo económico en el que uno de sus integrantes se encuentre en cesación de pagos y ello pueda afectarla.

En segundo lugar la ley permite la iniciación del concurso preventivo extrajudicial previsto en el art. 69 a los deudores que tengan dificultades económicas o financieras de carácter general.

Ya hemos expresado que la experiencia ha demostrado que la insolvencia, normalmente no ocurre como un hecho instantáneo; al contrario, su gestación supone un período durante el cual el deudor pasa por situaciones intermedias que se van agravando con el tiempo.

La ley argentina organiza el concurso preventivo judicial como un remedio tendiente a evitar la quiebra, pero requiere que la empresa que va a utilizar dicho procedimiento ya se encuentre en cesación de pagos.

En cambio para la etapa previa al estado de insolvencia, la ley permite que la empresa en dificultades se presente en acuerdo preventivo extrajudicial.

2. En el Derecho comparado, existen algunos procedimientos concursales que no requieren que el deudor se encuentre en cesación de pagos.

Así, la ley italiana a partir del art. 187 establece la denominada administración controlada para aquellos supuestos en que el empresario se encuentre "en una dificultad temporaria para cumplir sus obligaciones". Debe tratarse de una empresa que se encuentre en condiciones aptas para cumplir un plan de saneamiento, y ello debe ser comprobado por el tribunal antes de disponer la apertura del proceso. El deudor debe presentar un plan de saneamiento con los elementos que demuestren que puede cumplirlo. No es necesario probar cesación de pagos y además si fracasa este procedimiento, el deudor puede pedir su concurso preventivo (art. 192).

En tales casos puede pedir al tribunal el contralor de la gestión de su empresa y de la administración de sus bienes en tutela de los intereses de los acreedores, por un período no superior a dos años. Durante dicho lapso rige para los acreedores la prohibición de iniciar o proseguir acciones ejecutivas sobre el patrimonio del deudor. El juez ordena la convocatoria a todos los acreedores (art. 188), designa al juez delegado, y al síndico (commissario giudiziale). Para la deliberación y aprobación de la propuesta de pago del deudor la ley declara aplicables las disposiciones del acuerdo preventivo. Si se logran las mayorías legales, el juez delegado designa un comité de acreedores que puede estar integrado de tres a cinco miembros (art. 190).

Si en algún momento de la gestión el comisario delegado advierte que la gestión de la empresa no puede ser útilmente controlada, procederá a solicitar la declaración de quiebra (art. 192), pero la empresa puede igualmente enervar dicho pedido mediante la presentación del concurso preventivo. En cualquier momento la empresa puede además solicitar la cesación del procedimiento de administración controlada demostrando que ha recuperado su posibilidad "di soddisfare regularmente le propie obbligazioni" (art. 190).

En España, dice Garrigues, la distinción entre el desarreglo transitorio que obliga a suspender temporalmente los pagos y el desarreglo definitivo, ha pasado al Derecho español a través de las Ordenanzas de Bilbao. La exposición de motivos del Código de Comercio separa netamente la quiebra "cuyo estado se considera comprendido todo el que cesa definitivamente en el pago de sus obligaciones, de la suspensión de pagos que corresponde al comerciante que sin gozar de la plenitud de su crédito, tampoco se halla en la situación de cesar por completo en el pago de sus obligaciones corrientes. Afirma que una falta transitoria de medios de pago no es causa suficiente para declarar la quiebra y que los comerciantes suelen sufrir estas crisis y las resuelven acudiendo al crédito o intensificando el rendimiento de la empresa, es decir, saneándola por diversos procedimientos. El sistema legal español responde a la idea de que la falta transitoria de medios de pago no es causa suficiente para declarar la quiebra, la cual se identifica a la cesación de pagos definitiva (Garrigues Joaquín, "Curso de Derecho Mercantil", t. II, p. 475, Ed. Porrua 1987).

El deudor --que debe ser un comerciante o una empresa comercial-- se presenta ante el tribunal y cumple requisitos similares a los del concurso preventivo en nuestro país. El juez designa un interventor que deberá expedirse sobre la certeza de todos los hechos informados por el deudor y luego se declara la "insolvencia provisional" si el activo es superior al pasivo. Si en cambio el pasivo es mayor al activo, el deudor debe garantizar la diferencia bajo apercibimiento de considerarse insolvencia definitiva y declararse su quiebra. Garrigues explica el error de la ley de llamar insolvencia provisoria a lo que en realidad constituye iliquidez. Dice "la insolvencia sólo puede ser definitiva" de lo contrario no es insolvencia.

A partir del decreto del juez los acreedores no pueden ejecutar los bienes del deudor y el procedimiento se dirige a la celebración de un convenio entre el deudor y todos sus acreedores. Si no se logra la mayoría de los tres quintos del pasivo, los acreedores se encuentran habilitados para pedir la quiebra del deudor. Si se logran las mayorías legales el acuerdo es obligatorio para todos los acreedores.

Una importante corriente de opinión en España critica el sistema impuesto por la ley y sostiene que este procedimiento es un instrumento utilizado en forma distorsionada para que las empresas no cumplan sus obligaciones.

Fernando López Orozco al comentar este sistema ha dicho "Debe tenerse presente que las particulares características de este procedimiento, especialmente el hecho de que la insolvencia definitiva y la liquidación pueden seguir luego, los ha transformado en un procedimiento general de insolvencia que puede ser utilizado para distintos propósitos prácticos, y frecuentemente es utilizado tanto para reflotar empresas como para sepultarlas en forma discreta y poco complicada (European Corporate Insolvency, p. 585, Editado por John Wiley & Sons Ltd., Reino Unido, 1995).

3. El concurso preventivo extrajudicial. La ley pone a disposición este mecanismo aun cuando no exista cesación de pagos en sentido estricto (art. 69). El objetivo es ayudar a las empresas deudores, que se encuentran en dificultades económicas o financieras de carácter general para que puedan refinanciar sus pasivos y obtengan la homologación judicial del acuerdo. No se nos escapa que podría interpretarse que las dificultades de carácter general importan cesación de pagos, pero entendemos que se trata de dos cosas distintas, ya que las mismas pueden ser meramente transitorias. Es decir el incumplimiento puede ser general pero temporario, en cambio la cesación de pagos, para la doctrina requeriría permanencia. De todos modos ya hemos dicho que nuestra ley se conforma con un solo incumplimiento del deudor.

El acuerdo preventivo previsto en el capítulo VII de la ley, es aplicable solamente a los acreedores que lo firman. Es decir que las mayorías no obligan a las minorías, con lo que se pierde una característica propia del concurso preventivo judicial.

Quienes no acepten el acuerdo, pueden cuestionarlo sobre la base de omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayoría legal para aprobar el plan de pago.

El efecto fundamental de la homologación consiste en que los actos que se realizan como consecuencia del plan aprobado, esto es, hipotecas o prendas o cualquier otra garantía, son oponibles a los acreedores que no participaron del acuerdo, aun cuando posteriormente se decrete la quiebra del deudor (art. 76).

Decimos que lo anterior constituye la nota saliente del procedimiento porque el efecto de que el acuerdo sólo se aplique a quienes lo firman también es propio de los acuerdos totalmente extrajudiciales, como lo son en nuestro país los llamados clubes de bancos.

4. Concurso del grupo económico. El art. 66 del capítulo VI de la ley referido al concurso en caso de agrupamiento establece que para la apertura resulta suficiente con que uno de los integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesación de pagos, con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico. En estos casos tampoco se da la presencia directa de cesación de pagos en el sujeto que se presenta pidiendo la convocatoria judicial de sus acreedores.

VI. Conclusiones

a) En el Derecho contemporáneo deben desarrollarse los medios legales que permitan a las empresas la superación de sus dificultades transitorias, antes y no luego de la cesación de pagos.

b) El concurso preventivo y la quiebra previstos en la ley 24.522 exigen la existencia de cesación de pagos, pero esto es de muy difícil comprobación dado que existen zonas grises o intermedias, limitándose la cuestión, en la práctica, a la mera comprobación del incumplimiento de una obligación.

c) Según nuestra ley, el solo incumplimiento de una obligación, sin necesidad de demostrar que los activos son insuficientes para pagar a todos los acreedores, pone en funcionamiento el sistema de comunidad de pérdidas, en el cual las mayorías obligan a las minorías en materia de quitas y esperas. d) De acuerdo a lo anterior, en nuestro país, el principio de comunidad de pérdida no exige en forma ineludible para su aplicación, que se demuestre que el pasivo es superior al activo.

e) El concurso preventivo extrajudicial previsto en el art. 69 de la ley exige dificultades económicas y financieras de carácter general, pero no cesación de pagos en el sentido tradicional del término.

f) La fijación de la fecha en que comenzó el estado de cesación de pagos, es necesaria para poner en funcionamiento numerosos mecanismos de la ley concursal

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(*)El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1995, p. 1103.




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