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IV. Replanteo teórico de las cuestiones alcanzadas por la doctrina plenaria

Como marco conceptual para el desarrollo de nuestra opinión sobre la doctrina plenaria reseñada en las secciones precedentes, consideramos conveniente desarrollar, aunque brevemente, los aspectos teóricos centrales en discusión.

Se comparta o no lo resuelto por la mayoría, lo cierto es que la lectura del fallo muestra el análisis de diferentes cuestiones jurídicas, que no siempre se presentan de manera separada. Si bien ello no es una exigencia de forma o contenido de la sentencia, ni una tarea exigible a los magistrados —huelga decir que los argumentos expuestos por la mayoría y minoría son lógicamente consistentes e inteligibles—, sí compete a la doctrina un análisis ulterior en ese sentido.

En este orden de ideas, podemos identificar como cuestiones relevantes:

(i) La abstracción cambiaria, su significado y alcance.

(ii) Las reglas de coordinación respecto de la oposición de excepciones en la ejecución cambiaria (tasa procesal y tasa sustancial de excepciones).

(iii) La influencia de la normativa de tutela del consumidor en la disciplina de los títulos valores cambiarios.

IV.1. La denominada abstracción cambiaria

Las referencias a la abstracción abundan en el fallo, (16) pero las opiniones a su respecto no son uniformes, particularmente en lo que tiene que ver con su alcance (inter partes o inter tertios). También se menciona, en menor medida, la abstracción procesal. Caben pues algunas precisiones teóricas en el punto.

La abstracción, desde la perspectiva de la teoría general de los títulos valores, es un atributo propio de alguna de sus especies; (17) y es —en este sentido— un concepto de derecho material o sustancial.

Sin embargo, abstracción es un término con múltiples significados en el lenguaje jurídico, y conviene siempre precisar el sentido de su concreta utilización.

En particular respecto de los títulos valores cambiarios, la abstracción puede predicarse con los siguientes alcances: (18)

(i) Abstracción funcional, en cuanto a que el negocio cambiario carece de una causa típica que lo caracterice. Es un negocio con causa variable (donandi, credendi, solvendi, etc.), dotado de fungibilidad funcional.

(ii) Abstracción procesal, en el sentido de que el acreedor puede exigir la prestación sin necesidad de probar la causa, verificándose un supuesto de inversión de la carga de la prueba, (19) o ejercitar su derecho sin que pueda debatirse la causa en el proceso, por las limitaciones impuestas por las normas de rito. (20) No se trata, en este último sentido, de una noción de derecho sustancial, pero es a la relevante en el plenario referido.

(iii) Abstracción en tanto independencia jurídica (21) de la obligación incorporada al título valor, respecto de la obligación causal. Lo que se afirma en este caso es que el negocio jurídico cambiario hace nacer una obligación distinta (aunque no necesariamente desvinculada) de la obligación causal.

(iv) Abstracción cambiaria, (22) concepto que se vincula con la insensibilidad de la obligación cartular respecto al negocio que la determinó. En este sentido, se refiere a que las vicisitudes de la relación causal no afectan a la relación cambiaria. Esto es, la validez y eficacia del negocio cambiario, resulta independiente de la validez y eficacia de la relación subyacente. Aquí entramos en el terreno de la inoponibilidad o exclusión de excepciones prevista —en lo que ahora interesa— por el art. 18 del decreto-ley 5965/63. A diferencia de la abstracción material, en la abstracción cambiaria se produce una prescindencia circunstancial de la causa en razón de la persona (el tercero) que deduce la pretensión. Paz Ares ha denominado a esta acepción como "abstracción personal", (23) denominación que aunque precisa en su sentido, no utilizaremos en este trabajo por razones de simplicidad en la exposición. (24)

En las cuestiones objeto de análisis, el sentido más apropiado del término abstracción se da respecto del último de los significados indicados (abstracción cambiaria), y éste es uno de los puntos sustanciales de debate en la doctrina plenaria.

El primero (abstracción funcional) carece de relevancia en el caso.

Al segundo (abstracción procesal) preferimos tratarlo en la siguiente sección, a efectos de una mejor diferenciación de las cuestiones de derecho sustancial y las de derecho procesal.

El tercero, aunque aparece como una cuestión importante en la justificación del voto de Heredia —que niega la independencia o autonomía del vínculo cambiario entre partes—, (25) no es sustantivo para el debate plenario. En términos simplificados, lo que allí se discutió es la posibilidad de hacer valer una nulidad parcial de la relación causal (la prórroga de jurisdicción) o su equivalente funcional por la utilización de un título valor cambiario y no la existencia de abstracción en cuanto independencia jurídica de la obligación cambiaria. (26)

El cuarto de los significados es en consecuencia el relevante, ya que se vincula con la posible influencia de una nulidad parcial de la relación causal (la prórroga de jurisdicción o su equivalente funcional por el uso de pagarés) en la obligación cambiaria.

En este punto, considerando exclusivamente la perspectiva de la teoría general de los títulos valores, las soluciones pueden presentarse del siguiente modo:

(i) Si la relación cambiaria es entre partes, todas las excepciones son oponibles. La inoponibilidad o exclusión de excepciones supone la existencia de un tercero (arts. 11, 17 y 18, decreto-ley 5965/63) (Adla, XXIII-B, 936)

(ii) Si la relación cambiaria es entre terceros, opera la regla de inoponibilidad o exclusión de excepciones en el plano cambiario (art. 17, decreto-ley 5965/63) y extracambiario (art. 18, decreto-ley 5965/63). Sin embargo, esa regla cede:

a. En el plano cambiario (por ejemplo, adquisición o extinción del derecho incorporado), si el tercero hubiera actuado sin la debida diligencia (mala fe o culpa grave);

b. En el plano extracambiario (por ejemplo, excepciones causales), cuando el tercero hubiere actuado dolosamente ("a sabiendas en perjuicio del deudor demandado");

c. Tanto en el plano cambiario como extracambiario, si la excepción resulta del tenor literal del documento; y

d. También en ambos planos, cuando la adquisición del tercero no pueda calificarse como cambiaria, por la ausencia de tráfico (excepciones de tráfico).

El esquema previamente delineado, aplicado a la cuestión en análisis, requiere un desarrollo complementario únicamente respecto de lo indicado en d. (excepciones de tráfico) (27)

Este no es un tema que cuente con mayores antecedentes en nuestra doctrina, (28) pero es de recurrente presencia en la jurisprudencia y doctrina española, (29) y su referencia genera una posible explicación teórica que —en ciertos casos— permite la oposición de la excepción de nulidad de la prórroga de jurisdicción (o su equivalente funcional por el uso de pagarés) a terceros, aun cuando éstos fueran de buena fe y no existiera constancia cartular de la cláusula prohibida por el art. 36 de la ley 24.240.

Las excepciones de tráfico parten de la consideración de que no cualquier circulación del derecho es apta para producir los efectos propios de una transmisión de un título valor (la exclusión de excepciones), sino que debe tratarse de una circulación típica. En ausencia de los elementos que configuran la tipicidad (que incluyen, pero no se limitan a la ley de circulación), faltará la situación de tercero, y el adquirente será un "tercero natural", que es en rigor una situación inter partes. Ello permitirá la alegación ilimitada de excepciones, cambiarias y extracambiarias. (30)

Ahora bien, ¿puede extenderse el razonamiento precedente a la situación prevista por el art. 36 de la ley 24.240?

Nuestra respuesta ha sido hace tiempo afirmativa, con carácter general para las operaciones de crédito al consumo con conexidad entre las operaciones de financiación y venta. (31) Volvemos sobre el tema infra, en la sección 4.3.

IV.2. Tasa procesal y tasa sustancial de excepciones

Otra de las cuestiones teóricas centrales que se vinculan con la doctrina plenaria es la relación existente entre las normas sustantivas aplicables a los títulos valores cambiarios, en cuanto a excepciones oponibles, y las normas análogas de los ordenamientos procesales.

En el tema, como probablemente no escape al lector, presenta particularidades derivadas del orden constitucional federal, que reserva a las provincias el dictado de las normas de procedimiento (art. 75, inc. 12, CN). Ello ha llevado a un debate de la doctrina acerca de la viabilidad constitucional de las normas procesales de exclusión de excepciones (tasa procesal: arts. 544 y 545, CPCC), que restrinjan el debate inter partes autorizado por la normativa de fondo (tasa sustancial: arts. 17 y 18, decreto-ley 5965/63).

La discusión (32) presenta de todas maneras un limitado interés práctico: la jurisprudencia que hace prevalecer la tasa procesal de excepciones es abrumadoramente mayoritaria, (33) con muy puntuales apartamientos de esa posición, validada incluso por jurisprudencia de la CSJN. (34)

Existen en el fallo plenario en análisis referencias diversas a la cuestión, incluyendo las de una posible derogación de la normativa procesal en razón del carácter de orden público de la ley 24.240.

Creemos, sin embargo, que esa consideración no es necesaria. (35) Aun aceptando la prevalencia de la tasa procesal de excepciones, la indagación causal en estos casos no es más que un análisis superficial de la calificación jurídica de la relación subyacente, al solo efecto de determinar la competencia del tribunal. Y en todo caso, la referencia a las "formas extrínsecas", no alcanza a la excepción de incompetencia. (36)

Como cierre de este punto, creemos que el ordenamiento procesal no puede ser una valla a la aplicación de una norma de tutela del consumidor, en última instancia de raigambre constitucional.

IV.3. Influencia de la normativa de tutela del consumidor en la disciplina de los títulos valores cambiarios

El tercer tema que presenta interés particular, es la relación existente entre la disciplina de los títulos valores cambiarios y la de tutela del consumidor. Existen dos escenarios posibles en este análisis:

(i) la previsión en las normas propias del derecho del consumidor, dé soluciones expresas que atenúen o modifiquen la disciplina de los títulos valores cambiarios; o

(ii) la ausencia de dichas previsiones, lo que lleva a una tarea interpretativa de coordinación entre las normativas, sobre la base de preeminencia jerárquica o derogación (tácita).

Resulta indiscutible que en cualquier análisis de lege lata, el escenario para el derecho positivo nacional ha de ubicarse en la última posibilidad señalada.

En este punto, no creemos que pueda afirmarse la existencia de una derogación tácita y genérica de normas que se interpreten como contradictorias con el art. 36 de la ley 24.240. De las dos hipótesis de derogación tácita, (37) la única viable es la vinculada con la incompatibilidad normativa. Y si bien ese argumento podría validarse en el orden procesal respecto del art. 4, CPCC, (38) no puede sin riesgo de circularidad (39) llevarse sin más al plano inter tertios de la relación cambiaria.

La posible solución al conflicto ha de buscarse, en nuestra opinión, mediante el recurso a las denominadas excepciones de tráfico, (40) para permitir de este modo una coordinación entre las disciplinas cambiarias y de tutela de consumidor.

Aquí, retomamos una idea expuesta recientemente al analizar otra cuestión de normativas potencialmente en conflicto: (41) en lugar de perseguir un escenario de "mutua destrucción" entre las diferentes normativas, resulta más apropiado encontrar una vía de coordinación que preserve sus aspectos valiosos, quedando la argumentación acerca de la derogación como ultima ratio del discurso jurídico.

Y es en este punto donde el análisis desde la perspectiva de las excepciones de tráfico permite encontrar una solución compatible con las normas de tutela del consumidor, desde la propia teoría general de los títulos valores.

De este modo, en el plano del tercer portador del título y en tanto la prórroga de jurisdicción no surja del tenor literal del documento, (42) se puede respetar la esencia teórica y normativa de la disciplina cambiaria (la autonomía en la adquisición del derecho o inoponibilidad de excepciones).

Para ello, es necesario determinar supuestos particulares en los que ese tercero pueda ser descalificado como cambiario a los efectos de la oposición de excepciones a las cuales sería normalmente ajeno. (43)

No creemos posible, en ausencia de previsiones normativas expresas, (44) considerar que cualquier tercero encuadraría en esa situación, como se sigue de alguno de los votos reseñados. (45) No puede suponerse el dolo del tercero en la adquisición del documento, ni imputarse fraude a la ley o abuso del derecho de modo apriorístico.

El criterio más razonable pasa por aislar los casos de adquisiciones de terceros en los que pueda justificarse esa "causalización" del cartular, por la existencia de una situación que no importe un tráfico cambiario típico.

Por cierto, este terreno debería ser abordado por el legislador con prudencia y racionalidad. Pero ya hemos señalado que éste ha desatendido la temática del crédito al consumo.

En este escenario no deseado, la tarea del intérprete se acrecienta, pero a riesgo de que se le impute la asunción de un rol que no le compete: crear normas legales.

Aun en ese trance, pensamos que puede afirmarse que existe una excepción de tráfico cuando el tercero: (46)

(i) pertenece al mismo grupo económico que el beneficiario del pagaré; o

(ii) existe una cooperación económica planificada, mediante la utilización de líneas de crédito o descuento especiales, (47) o condiciones de venta impuestas por el financista.

No se requiere en ninguno de los casos prueba de un estado subjetivo determinado del tercero, ni una aplicación forzada de la exceptio doli.

V. Interrogantes subsistentes y conclusión

Hemos abordado este trabajo con la pretensión de analizar, desde la perspectiva de derecho sustancial, la conflictiva situación que genera la aplicación del art. 36 de la ley 24.240 a la ejecución de títulos valores cambiarios.

En ese marco, hicimos foco en la necesidad de buscar una solución de coordinación entre las normativas en conflicto, de modo de respetar el imperativo constitucional de tutela del consumidor, sin una eliminación fáctica de la disciplina de los títulos valores cambiarios; y en particular la tutela —socialmente valiosa— que ésta hace de la circulación de derechos, mediante el recurso a la inoponibilidad de excepciones.

En nuestro trabajo presentamos algunas ideas que ofrecen una alternativa para determinar en cuáles casos el tercer adquirente (48) del título estará sujeto a la oposición de excepciones causales, cuando la relación subyacente califique como relación de consumo. Ello, a propósito del fallo plenario reseñado.

El tema no está de ningún modo agotado. Razones de método nos llevaron a obviar un análisis detenido de cuestiones que requieren su espacio propio, entre ellas la declaración de oficio de la incompetencia y la relación que la doctrina plenaria debe/puede tener con una lectura diferente de la tasa procesal de excepciones en el marco de ejecuciones cambiarias con relaciones de consumo subyacentes.

En el punto, varios de los argumentos de la mayoría vinculados con la tutela del consumidor soportarían sin esfuerzo su extensión a otras vicisitudes de la relación causal diferentes de la (nula) prórroga de jurisdicción (o equivalentes funcionales por el uso de pagarés). Es que, sustantivamente, puede cuestionarse si la interpretación actual acerca de los límites cognoscitivos del juicio ejecutivo, que lleva al solve et repete implícito en el juicio de conocimiento posterior (art. 553, CPCC), es en instancia final compatible con el mandato constitucional impuesto por el art. 42, CN.

Idealmente, esa cuestión debería ser objeto de discusión en su sede natural —el Congreso de la Nación—, de modo de poder valorar y contrapesar los diferentes intereses en juego, y considerar de modo adecuado una regulación de las operaciones del crédito al consumo.

La jurisprudencia, más allá del admitido recurso a la doctrina plenaria, no es un mecanismo adecuado para contemplar los variados matices que involucran las operaciones de crédito al consumo en ausencia de previsiones normativas expresas.

El esfuerzo interpretativo que implica el fallo reseñado es loable. Pero suple una mala redacción del art. 36, ley 24.240, y una omisión notable de la legislación de protección al consumidor.

Esa situación, idealmente, no debería reiterarse en otras cuestiones que pudieran debatirse en las ejecuciones cambiarias con consumidores demandados.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

 (1) BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E., "Las letras de consumo y su problemática jurídica", "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1991-B, 7.

 (2) BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E., "Bases para la regulación jurídica del crédito al consumo", "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1993-B, 15.

 (3) BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E., "Responsabilidad civil de las entidades financieras en las operaciones de crédito al consumo", "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 18-281, con referencias de doctrina y derecho comparado. A nivel de la Unión Europea, la Directiva 2008/48/CE, ha reemplazado íntegramente la Directiva 87/102/CEE, y en EE.UU., la crisis económica y financiera ha renovado el interés en el tema, mediante la propuesta de creación de la Consumer Financial Protection Agency. Sobre este tema, BOSCH FRAGUEIRO, Fernando, "La protección al consumidor en la ley Dodd-Frank de 2010", "Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa", Año I, nº 2, p. 85.

 (4) Nos referimos a la limitación de excepciones que se prevé con carácter general para las transmisiones de "carteras" de créditos: "sólo subsistirán contra el cesionario la excepción fundada en la invalidez de la relación crediticia o el pago documentado anterior a la fecha de la cesión" (art. 72, inc. b, ley 24.441).

 (5) Infra, sección 4.2.

 (6) Decimos inesperadamente, porque —como señalamos— la temática del crédito al consumo fue totalmente ignorada en la reforma, que se contentó en lo esencial con introducir algunas mejoras a la mala redacción original del art. 36 de la ley 24.240. Ello surge claramente de los trabajos preparatorios y el debate parlamentario, y de la literalidad normativa, que apunta a los contratos de crédito, y no a la suscripción de títulos valores cambiarios en ese ámbito.

 (7) El primero, en una línea cercana con la doctrina plenaria que consideramos en este trabajo. El segundo, haciendo prevalecer la regla de veda de la inhibición de oficio del art. 4, CPCC. Ver DI CHIAZZA, Iván, "Ejecuciones bancarias y relaciones de consumo. La contradicción entre la CSJN y la SCBA", "Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa", año I, nº 2, p. 107. Amplias referencias de fallos sobre la aplicación del art. 36, ley 24.240, en Álvarez Larrondo, Federico, Criterios jurisprudenciales imperantes en materia de declaración oficiosa de incompetencia en juicios ejecutivos de consumo, "Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa" , año I, nº 1, p. 84.

 (8) En sentido técnico, incluir en un pagaré la expresión "pagadero en Bs. As." (lo que atribuye competencia a los tribunales nacionales), no implica necesariamente una prórroga de jurisdicción. Puede incluso no existir referencia al domicilio del consumidor suscriptor, y en todo caso la circunstancia indicada está limitada a la obligación cambiaria, por cierto distinta de la obligación causal (infra, sección 4.1.). Ello, aunque bien advertido por algún autor (JUNYENT BAS, Francisco, "Los títulos de crédito y la relación de consumo", "Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa", año II, nº 1, p. 81; ver también las "cuatro situaciones afines", que se mencionan en el voto de Heredia en la doctrina plenaria analizada infra), no permite ignorar lo dispuesto por el art. 36, ley 24.240: allí se veda no la prórroga de jurisdicción, sino —insistimos— supuestos que importen un extrañamiento para el consumidor en la defensa de sus derechos.

 (9) Supra, nota 7.

 (10) Aunque con fundamentos sin una plena identidad, respondieron por la afirmativa los jueces Pablo D. Heredia, Miguel F. Bargalló, Rafael F. Barreiro, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers, José Luis Monti, Juan R. Garibotto, Juan José Dieuzeide, Ángel O. Sala, Bindo B. Caviglione Fraga, Alejandra N. Tévez y Juan Manuel Ojea Quintana.

 (11) Jueces María Elsa Uzal, Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi, María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero y Gerardo G. Vassallo.

 (12) En la versión que analizamos, 75 carillas de las cuales casi 60 corresponden a los votos de la mayoría.

 (13) Por ejemplo, suscriptor y beneficiario del pagaré, endosante y endosatario de un endoso.

 (14) La referencia en el voto al proyecto de ley ingresado bajo el número S-1322/10 en el Senado de la Nación, para sustituir el actual párrafo tercero del art. 4 del CPCC por el siguiente "...en los asuntos exclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio, excepto cuando medie una relación de consumo en los términos de la ley de Defensa del Consumidor", no puede calificarse como una conclusión o argumento para la solución adoptada.

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