Voces: arbitrariedad ~ casino ~ competencia ~ concesion ~ contrato administrativo ~ derecho adquirido ~ facultades de la administracion publica ~ juego de azar



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Voces: ARBITRARIEDAD ~ CASINO ~ COMPETENCIA ~ CONCESION ~ CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO ADQUIRIDO ~ FACULTADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ JUEGO DE AZAR ~ MINISTERIO DEL INTERIOR ~ MUNICIPALIDAD ~ NOTIFICACION ~ NULIDAD ~ NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ PLAZO ~ PRESUNCION DE LEGITIMIDAD ~ PROCURADOR ~ PRORROGA DEL CONTRATO ~ PRUEBA ~ RESOLUCION ADMINISTRATIVA ~ SILENCIO

Tribunal: Tribunal de Cuentas de Asunción, sala 2(TCuentasAsuncion)(Sala2)

Fecha: 29/11/2011

Partes: Casino Cerro Cora S.A. c. Res. N° 015/2010, dictada por la Comisión Nacional de Juegos de Azar (CONAJZAR). (Ac. y Sent. N° 511)

Publicado en: La Ley Online; 

Cita Online: PY/JUR/784/2011
Hechos:

La firma actora se agravia contra la resolución dictada por la CONAJZAR que revocó la prórroga de la concesión de explotación de un casino de juegos de azar. El Tribunal de Cuentas, segunda sala, resuelve revocar la resolución recurrida.


Sumarios:

1. Debe revocarse la resolución dictada por la CONAJZAR que revocó la prórroga de la concesión de explotación de un casino de juegos de azar cuando el Casino no se encuentra alcanzado por el art. 7 de la Ley N° 1016/97, no estando limitado el plazo de la concesión a cinco años.

2. Ante el silencio de la ley con respecto al plazo de duración para los casinos; y siendo esta una condición necesaria para la realización de todo negocio jurídico, resulta aplicable el art. 4 de la Ley N° 1016/97, quedando a cargo de la CONAJZAR la fijación de la duración del plazo de la concesión.

3. Corresponde revocar la resolución dictada por la CONAJZAR que revocó la prórroga de la concesión de explotación de un casino de juegos de azar cuando del Pliego de Bases y Condiciones y el Formulario para Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato –que sirve como instrumento para determinar los alcances de los derechos y obligaciones emergentes del mismo–, surge la posibilidad de enmienda del contrato (addenda) y su prórroga.


Jurisprudencia Relacionada (*)

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Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Asunción, sala 2. 26/07/2011. SES Sociedad Anónima c. Comisión Nacional de Juegos de Azar (CONAJZAR) s/ Amparo Constitucional de pronto despacho. (Ac. y Sent. N° 102). La Ley Online. PY/JUR/430/2011.

(*) Información a la época del fallo
4. Cabe revocar la resolución dictada por la CONAJZAR que revocó la prórroga de la concesión de explotación de un casino de juegos de azar cuando no se ha respetado el requisito de decisión de la mayoría, dado que el representante de las municipalidades se encontraba ausente y el representante del Ministerio del Interior se retiró antes de su votación, lo que redunda en una decisión tomada por solo dos miembros, dado que el voto del Presidente únicamente se produce en caso de empate.
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(*) Información a la época del fallo
5. Es procedente revocar la resolución dictada por la CONAJZAR que revocó la prórroga de la concesión de explotación de un casino de juegos de azar cuando, de una manera ilógica, el representante de la DIBEN, que había rechazado la espera del dictamen de la Procuraduría General de la República, mocionó la misma, y la Representante de las Gobernaciones, que había votado por la revocación de la prórroga, lo hizo por la negativa, evidenciando una infundada modificación de criterio de la CONAJZAR.
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(*) Información a la época del fallo
6. Debe revocarse la resolución dictada por la CONAJZAR que revocó la prórroga de la concesión de explotación de un casino de juegos de azar cuando la misma deviene ilegítima y arbitraria, dado que, si bien ha sido dictado por autoridad competente, no lo ha sido respetando las formas previstas por la norma que reglamenta el funcionamiento de dicha entidad.
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Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Asunción, sala 2. 26/07/2011. SES Sociedad Anónima c. Comisión Nacional de Juegos de Azar (CONAJZAR) s/ Amparo Constitucional de pronto despacho. (Ac. y Sent. N° 102). La Ley Online. PY/JUR/430/2011.

(*) Información a la época del fallo
7. Las decisiones adoptadas por la CONAJZAR en los casos en que no estén presentes todos los miembros, serán plenamente válidas, debiendo notificarse a los miembros ausentes, dentro de los dos días hábiles, las decisiones tomadas, para que expresen su oposición.
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Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Asunción, sala 2. 26/07/2011. SES Sociedad Anónima c. Comisión Nacional de Juegos de Azar (CONAJZAR) s/ Amparo Constitucional de pronto despacho. (Ac. y Sent. N° 102). La Ley Online. PY/JUR/430/2011.

(*) Información a la época del fallo
8. La nulidad del acto administrativo, por la misma presunción de legitimidad de la que goza, no admite su declaración sin antes haber sido debidamente alegada y probada enjuicio.
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Tribunal de Cuentas de Asunción, sala 1. 13/05/2010. Sociedad Cooperativa Pirapó Agrícola Limitada c. Res. C.T. N° 5/2002 del 04/06/2002, dict. por el Consejo de Tributación. (Ac. y Sent. N° 32). La Ley Online. PY/JUR/227/2010.

(*) Información a la época del fallo
9. La potestad de la CONAJZAR de revocar sus propios actos no es absoluta, siendo limitada por los derechos adquiridos de los particulares que pudieran verse afectados, dado que el acto que ha creado derechos no puede ser revocado por ilegitimidad sino en la instancia judicial.
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Tribunal de Cuentas de Asunción, sala 1. 08/02/2008. García Tortorella, Camilo c. Res. C. A. N° 050-011/04, de fecha 17 de junio de 2004, dictada por el C. A. del I. P. S. (Ac. y Sent. N° 2). LLP 2008 (abril), 357. PY/JUR/14/2008.

(*) Información a la época del fallo
Texto Completo: Asunción, noviembre 29 de 2011

 

¿Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?



 

El Coronel Benítez dijo: Que en fecha 9 de abril de 2010 (fs. 44/64 de autos), se presentó ante este Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, el Abog. L. C. A. A., en representación de la Firma Casino Cerro Cora, a promover demanda contencioso administrativa, contra la Res. N° 015/2010 dictada por la Comisión Nacional de Juegos de Azar (CONAJZAR). Funda la demanda en los siguientes términos: “Por el citado acto administrativo la CONAJZAR, resolvió prorroga de Contrato de Explotación de un Casino en Departamento de Amambay otorgada a la Firma Casino Cora S.A., que a la fecha está siendo efectivamente explotado, por mi conferente, dentro de un complejo hotelero y ubicado en zona de frontera con el Brasil. Dicha prorroga, hoy revocada (in audita partís), por la CONAJZAR, conculca en forma artera y grosera los derechos adquiridos por mi mandante la firma Cerro Cora S.A., que suscribiera un acuerdo con el estado, precisamente sobre la base de fundamentos de hechos y de derechos, que fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Contraloría General de la República. La prórroga instrumentada en forma de adenda de contrato -en un todo de conformidad a las previsiones insertas en el dictamen de la C.G.R.-, que autoriza la prórroga de los contrato de casino, importa una extensión de contrato, a partir de que los mismos hayan surgido de una previa licitación adjudicada, y que en el presente caso, se principió el día 2 de abril de 2010, por cinco años más, situación que logra ajustar la ecuación económica que asegura a mi poderdante la posibilidad de recuperar el retorno de las superlativas inversiones, y poder pensar en el lucro y lograr el “negocio de la explotación de un casino”, máxime cuando pululan, juegos clandestinos, otorgamiento de concesiones ilegales, que inficionan el mercado legal de juegos, cuestión de exclusiva responsabilidad de la CONAJZAR, conforme las previsiones de la Ley N° 1016/97, y conforme diversos recortes periodísticos se hallan expuestos en un expediente de reciente promoción que versa sobre un amparo constitucional contra la CONAJZAR, respecto a la licitación de nueve casinos en varias localidades de la república, y radicado ante el Juzgado de Garantías N° 12, de la capital, cuyo testimonio se solicita desde ya se traiga a la vista ante el Alto Tribunal. La CONAJZAR, certifica este extremo, atento a la Nota Presidencia CONAJZAR N° 415/20Í0, de fecha 5 de marzo de 2010, por la cual comunica a mi conferente, el vencimiento de la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° 06.1509.31417/000, el próximo 2 de abril de 2010 y al respecto requiere textualmente: “Por lo expuesto, solicito se arbitren los mecanismo necesarios a fin de renovar el mismo, en cumplimiento al contrato firmado con la CONAJZAR” cuya testimonio acompaño. Este requerimiento fue reiterado por la Nota CONAJZAR, en fecha 30 de marzo de 2010. El Mismo día de la Notificación De La Revocación -instrumento por el cual la Presidente, se reitera en el requerimiento de renovación de póliza, antes individualizada con vencimiento reitero se cumpliera el 10 de abril de 2010 y renovado hasta el mes de abril de 2010. En consecuencia, en fecha 5 de abril de 2010, primer día hábil, esta representación presentó a la CONAJZAR, la póliza de seguro o caución, por una responsabilidad hasta Gs. Seiscientos sesenta millones sesenta y un mil seiscientos treinta y dos, por un plazo de 365 días, y vigente desde el día 02/04/2010 al 02/04/2010, tomado por la firma Casinos Cerro Cora S.A. a favor de la CONAJZAR. En la misma fecha, esta representación solicitó a la CONAJZAR, la provisión de la orden para la confección de la boleta de pago pertinente respecto al canon causado, cuestión que se materializó ante el B.C.P., el día 6 de abril del corriente año, cuyo testimonio se acompaña, como su antecedente inmediato. La autorización pertinente se halla instrumentado en la Nota Presidencia CONAJZAR N° 506/2010, por el cual solicita a la Dirección del Tesoro la confección de la boleta de depósito por Gs. 56A49.597 - Pago del Canon Fiscal, según Res. N° 54/2004, pero correspondiente al periodo N° 58, debiendo la firma Casino Cerro Cora S.A., abonar el monto mensualmente desde el periodo 49 al N° 60, según Nota N° 3, del contrato firmado, a partir del (13°) periodo hasta la finalización de la concesión. (Sic de la Nota de marras). VV.EE., coincidirán que la conducta de la Presidente de la CONAJZAR, desafía la propia teoría de los actos propios, al intimar la renovación de la póliza de fiel cumplimiento de contrato por una parte y por la otra proceder a la revocación de prórroga del contrato, autorizado expresa y formalmente por la propia contraloría general de la república en su oportunidad, y permitió a mi conferente realizar las importantes erogaciones y formular la correspondiente ecuación económica. En consecuencia, por Intervención Directa de la CONAJZAR, en uso de sus facultades, y sustentado con la opinión vinculante de la Contraloría General de la República, respecto a mi principal, se ha operado la plena y efectiva vigencia del adenda del contrato suscripto en el año 2005, habiéndose instrumentado la ejecución material del acto, hoy cuestionado, mediante la protocolización de la prórroga de contrato respectivo. Es por ello que una decisión en contrario, notificada en el mismo día de su continuación, resulta una cuestión inoficiosa, ineficaz e inocua jurídicamente, puesto que la decisión fue resuelta sin intervención de nuestra parte, para quien sólo importaba conocer el parecer del Abogado de Tesoro, quien sugería la creación de “un nuevo marco legal”, abrogándose el carácter de legislador -Abogados estos, que dependen orgánicamente del Ministerio de Hacienda- y nunca de la CONAJZAR- pues el plazo de concesión nunca expiró, lo cual significa que la vigencia de la concesión se halla en este momento consentida. Esta decisión adoptada en contrario, no tiene suficiente entidad o fundamento lógico legal para revocar una prórroga de extensión de explotación de casino, no tiene ningún efecto hábil, legal o legítimo, pues el contrato resultante de la prórroga otorgada devine procedente, legal e ilícita, y realizado que fuere esto, ipso jure se materializa la preclusión de la etapa anterior, tornándose irreversible por constituir cosa juzgada formal y material. Sin embargo, de la lectura de la Legislación Especialísima de Juegos de Azar, que rige el caso especificado de estos autos, se desprende que no existe disposición que sancione con la nulidad, los actos resueltos por la misma administración, en base a un “nuevo marco jurídico”, dibujado, puesto que no está previsto en la Ley, extremos que aplicados al caso específico de los casinos, se han pronunciado la procuraduría general de la repúblicas en anteriores dictámenes y la Contraloría General De República, cuyos testimonios se agregan a esta presentación. Va de suyo que en la administración pública no puede aplicarse sanciones si no lo estipula expresamente una norma legislativa, que la sustente (principio de jurídica objetiva, que autorice a la administración la aplicación de ellas. El principie legalidad). En tal sentido leemos a Roberto Dromi: “Atribuciones regladas. Siempre deben basarse en una Ley. Se requiere un título jurídico propio y concreto, o norma de legalidad penal rige en forma absoluta. La administración no puede crear, por propia iniciativa, sanciones contra los administrados, por cuanto la determinación de las conductas punibles y las respectivas sanciones son de atribución exclusiva del legislador, competencia indelegable que le pertenece constitucionalmente. (Vidt Derecho Administrativo, p. 178, 3ª Edición, año 1949). Ergo, considero que ha existido una extralimitación en la resolución de sanción revocatoria, impuesta por la CONAJZAR, teniendo en cuenta que esta decisión importa una variación de la situación contractual, lo que importa un grave perjuicio económico, causando daño y menoscabo directo, inmediato como mediato a mi principal, habida cuenta la que la administración, -por actos del príncipe-, -en extremo abuso de las facultades discrecionales, propios a la administración, han actuado arbitrariamente en detrimento de mi conferente. Habiendo la firma Cerro Cora S.A., dado cumplimiento en forma y tiempo oportunos las obligaciones como detentador legal de la explotación de un local de juegos de azar denominado Casino en el Departamento de Amambay, respecto la CONAJZAR y al estado y el erario paraguayo. Mi principal, en consecuencia no ha exteriorizado así la doctrina del actor dentro del presupuesto fáctico, ni incurso en previsión en la norma disciplinaria y sancionatoria tal como lo resolviera arbitraria como ilegalmente la CONAJZAR todo conforme la Ley 1016/97, internándose en consecuencia los responsable resolución hoy atacada por la presente acción contencioso administrativa en el campo del abuso del derecho, el aberrante desvío de poderes, conducta administrativa que de por sí deprime y diluye la “Regularidad” del acto administrativo pronunciado por la autoridad en dichas condiciones, por la ausencia de su adecuación al marco del Principio de Legalidad de los actos administrativos, todo por cuanto es criterio de esta representación que deviene arto procedente la revocación de la resolución recurrida. Aun mediando la circunstancia aludida precedentemente, se advierte cuanto al fondo del asunto, que el aspecto central a resolver en la causa radicada en establecer los alcances de las atribuciones otorgadas a la Comisión Nacional de Juegos de Azar (CONAJZAR) para definir la revocación de una concesión adicional para la explotación de un juego de azar, en el marco de la legislación aplicable al caso conformado por la Ley 1016/97 “Que Establece el Régimen Jurídico para la Explotación de los Juegos de Azar” y los pareceres tanto de la Abogacía del Tesoro, como de la Contraloría General de la República, cuya opinión resulta vinculante por impero constitucional (arts. 282 y 283 de la CN). En el caso, está diáfano que el Derecho que fue objeto primero la adjudicación como consecuencia de una licitación pública, como su posterior consecuencia, el adenda del mismo, debiéndose aclarar, a pesar de la elucubraciones del abogado del tesoro que no fue requerido el decreto del poder ejecutivo respecto a la prórroga concedida, precisamente por las instrucciones de la Contraloría General de la República, por cuanto la materia revocada por la CONAJZAR, cuestionado por el procedimiento contencioso administrativo, tiene plena vigencia respecto al decisorio de la Res. CONAJZAR N° 71 de fecha de 2005. Desde el momento en que el Derecho de prórroga de la concesión, ha iniciado por el comienzo del plazo legal respectivo, la controversia que origina la revocación de la prórroga otorgada hacía cinco años, por lógica inferencia dejó de tener virtualidad jurídica o finalidad práctica, tornándose la cuestión en un caso abstracto que, por su peculiaridad esencial, impide por completo el pronunciamiento en contrario sin lesionar gravemente los derechos de mi principal, ya que, se insiste, en las condiciones actuales el pronunciamiento contrario dictado, no tiene, ya el efecto de dirimir la situación administrativa, inmotivada respecto a controversia de intereses opuestos durante la vigencia de la prórroga otorgada. Así, pues, en la especie, atendiendo a las sólidas e inexpugnables razones explicitadas, no existe ya lo que técnicamente se denomina caso concreto, no pudiendo a al menos válidamente, por ello el Órgano Jurisdiccional nada que pronunciar ni decidir acerca de reclamos en pugna al haber desaparecido o, si se prefiere, dejado de tener vigencia y aplicación el instrumento administrativo que entiendo a los aquí litigantes. Caso contrario e inobservando elementales enseñanzas tanto de la Lógica como del Razonamiento Jurídicos, de dictarse la resolución -no teniendo nada que pronunciar porque toda decisión en lo que concierne a supuestos Derechos o intereses litigados, resultan hoy inexistentes- estaríamos transgrediendo frontal y casi groseramente aquellas sabias enseñanzas de los doctrinarios. Así, los tratadistas, señalan que: Es comúnmente admitido en doctrina que autoridad pública puede, en principio, dejar sin efecto el acto administrativo de ella emanado con anterioridad, por motivos de legitimidad o de oportunidad. Sin embargo este principio discrecional de la Administración tiene limitaciones, como cuando el acto que se quiere revocar ha creado derecho a terceros y éstos han pasado a ser derechos adquiridos. Como en el caso de autos, nos encontramos con un acto administrativo emanado en forma regular, el cual originó un derecho particular y que se perfeccionó al ser notificado a la persona interesada, el mismo ya no podía ser modificado o suprimido sin consentimiento del interesado (Ver: Manuel J. Argañaras, Tratado de lo Contencioso Administrativo, p. 30/3). En consecuencia, por intervención directa de la CONAJZAR, respecto a mi principal se ha operado la plena y efectiva vigencia del adenda del contrato de 2005, habiéndose instrumentado la ejecución material del acto, hoy cuestionado, mediante la protocolización de la prórroga de contrato respectivo. Es por ello que una decisión en contrario, notificada a tres días de su continuación, resulta una cuestión inoficiosa, pues el plazo de concesión nunca expiró, lo cual significa que la vigencia de la concesión se halla en este momento consentida. Cualquier decisión adoptada en contrario, no tendría ningún efecto práctico, pues el contrato resultante de la prórroga otorgada deviene improcedente, ilegal e ilícita, y realizado que fuere esto, ipso jure se materializa la preclusión de la etapa anterior, tornándose irreversible por constituir cosa juzgada formal y material. “... Según una teoría de entre las varías formuladas con miras a suministrar un criterio de solución a los denominados conflictos inter temporales de aplicación del Derecho, la retroacción de la Ley debe detenerse, para respetarlos, ante los “derechos adquiridos” al amparo de la legislación anterior, salvo las supremas exigencias del orden público” (Enciclopedia Jurídica Omeba, T. VIII, p. 283). El caso que nos ocupa es una “interpretación de un órgano, cuyo parecer nunca puede ser vinculante a la CONAJZAR”. Los arts. 46 y 47 de la Constitución que consagran la igualdad de todos los habitantes de la República, ha sido violado por la medida de la CONAJZAR que so pretexto de la libre concurrencia y legitimidad, conculca una batería de normas de rango constitucional y luego legal respecto a la revocación de prórroga de marras. La medida dictada por la CONAJZAR respecto a la prórroga contra legem revocada, discrimina en forma aberrante la situación de explotación de otros casinos que hacen plena, efectiva y eficaz explotación de hasta un segundo ejercicio prorrogado Vide caso del Casino de asunción, al cual alude expresamente el Abogado del Tesoro. Está discriminando en consecuencia a mi principal, es más, la explotación en la capital de la República, tienen por supuesto una ventaja comparativamente colosal en relación al ubicado en el lado fronteriza a más de 500 Km de la capital (un privilegio de hecho), puesto que se hallan instalados en medio de la mayor zona poblada, con todas las comodidades mayor posibilidad de lograr una ecuación económica importante que permita el lograr el lucro del negocio. En cuanto a los arts. 86 y 87 de la CN que consagran el derecho a un trabajo lícito, materia que también surge violado. La zona en que se ejerce esta actividad-explotación de un juego de azar denominado casino, es la denominad de “frontera seca”, que como es de público conocimiento carece de rigor en cuanto al control del Estado, debiendo mi conferente realizar el máximo esfuerzo para ajustar sus actividades al marco señalado por la propia SEPRELAV y GAFISUD, respecto al control de las apuestas y el necesario conocimiento de los apostadores, la mayoría de origen extranjero y surge la plena licitud de las actividades realizadas. En cuanto al perjuicio laboral que sufrirían mi principal, señalo que explota el casino hace cinco años aproximadamente y que cuentan con 30/40 empleados, cabezas de familia, y por lo tanto los afectados serían cerca de 1820 personas todos paraguayos. En la documentación correspondiente, se verifica con el testimonio de las declaraciones pertinente al I.P.S. y agregada a esta presentación. Por su parte, el art. 107 de la CN, establece que “Toda persona tiene derecho a dedicarse a la actividad económica lícita de su preferencia dentro de un régimen de igualdad de oportunidades”. En cuanto a la igualdad de oportunidades me remito a lo mencionado precedentemente en cuanto a la ventaja comparativa de la ubicación en la zona fronteriza, donde sólo mi comitente, que administra el casino en un complejo hotelero, resultando un orgullo para el departamento y factor o polo de desarrollo de la zona norte del país. Es así como lo es, que el régimen previsto por esta Ley es posibilitar que los detentadores de juegos de azar, en este caso casino se dediquen realmente a una actividad regulada y controlada por el Estado. Es una realidad innegable, publicada en todos los medios periodísticos el contrabando, como otras actividades ilícitas penalmente graves y relevante (lavado de dinero y narcotráfico), por marginales, quienes aprovechan la frontera seca de Paraguay y Brasil, por cuanto resultaba política de la CONAJZAR la regulación de la instalación de un casino legal en la zona y regular el movimiento de los activos en la zona de frontera, y consecuentemente, tal como lo sabrán los Excmos. Miembros piedra angular para la labor de la SEPRELAV, en su caso atento a los manuales de procedimiento obligatorios que fueran objeto de estudio e implementación en el local del casino a ese efecto. El derecho al trabajo (art. 86 CN) y al pleno empleo (art. 87 CN), de igual modo, se ven seriamente afectados con la disposición de la revocación fundada en la una misérrima interpretación jurídica del staff de Abogados, de uso privativo y discrecional de la Presidente de la CONAJZAR, al revocar la prorroga ya concedidas tres o cuatro años antes, al efecto de asegurar la ecuación económica pertinente y sustentado y justificado por la propia C.G.R., estamento cuyo opinión resulta constitución al mente vinculante para la CONAJZAR, que estableciera “que la prorroga debe instrumentarse en una adenda del contrato principal. Los Excmos. Miembros del Tribunal, en su caso podrán constatar in situ la magnitud del problema social que podría derivarse del cierre abrupto, sin la intervención de mi conferente, respecto a sus derechos patrimoniales, los derechos adquiridos por aplicación de la Ley, la caída de toda la ecuación económica, los daños y perjuicios inmediato y mediatos, con un efecto devastador y multiplicador al afectar a todas las personas connacionales que, directa o indirectamente, viven de esta explotación, al serles privadas de sus fuentes de trabajo. De ello resultaría grave quebrantamiento de las familias (la mayoría de ellas instaladas fuera del de influencia del casino), de su unidad, de su disciplina, de los estudios de sus hijos, etc. En autos están agregadas las planillas de empleados afectados al servicio de los recurrentes, con los salarios pagados y el aporte realizado al I.P.S., y reitero esta es una realidad, que importa un fuerte como negativo impacto social que no puede ignorarse. La expresión de que “la Ley en definitiva, es el criterio del Juez”, puede ser correcta en cuanto el razonamiento del Juez no resulte caprichoso o arbitrario. La reflexión surge con motivo de algunas cuestiones que hacen al caso, como surge la imposibilidad legal como fáctica de quebrantamiento de principio alguno y menos el de legalidad, no existiendo relación de causa a efecto que autorice a dejar establecido que los hechos que se pretenden evitar sean realmente imputables a quienes sin prueba alguna se atribuye y se le imponen una medida, que equivale a una sanción de la CONAJZAR, que el criterio expresado según la transcripción de la resolución hoy impugnada, pueda significar que las desventajas naturales, ubicación, distante y zona fronteriza, opere, a contrario sensu, puesto que el propio estado y la administración, en su caso en vez de privilegiar a estos emprendimientos (explotación legal de un casino de juegos de azar), empréstito que importa un desafío y coloca a la región en línea de un continuo progreso, sin embargo es discriminada negativamente por la CONAJZAR, al punto de eliminarla o erradicarla, -a sabiendas que han acudido a una fundamento -a fortiori y contra legem- de un estamento no vinculado con la CONAJZAR, sino solo con su presidenta. (Ministerio de Hacienda), por cuanto se infiere válidamente que la cuestión que nunca pudo autorizar o justificar la modificación de lo acordado y debidamente” instrumentado con el Estado pacta sunt servan da, semper -Ulpiano- como resulta aplicable otro adagio romano: Pacta legem contractui dant- -Los pactos dan fuerza de Ley al contrato-, todo sobre la base de las condiciones de igualdad que garantiza la Constitución, al punto de privar a un emprendimiento legalmente establecida y habilitada, de seguir operando en el lugar, sin derecho a revocación, suspensión o modificación- sin fundamento previsto taxativamente en la norma especialísima. (vide atrasos, falta de renovación de póliza etc.), lo que convierte al acto hoy impugnado en una verdadera Expropiación. Consideramos que la aplicación de las normas constitucionales y legales deben observarse no solamente por los órganos jurisdiccionales, sino debería constituir principios rectores para la administración, a más de la legalidad y la objetividad, debiendo arbitrar los medios que aseguren el ingreso de fuente genuinas al erario público, cuestión que surge asegurada con la percepción del pertinente canon por la explotación del juego de azar denominado casino en el Departamento de Amambay, a más de las consideraciones que hacen del emprendimiento hotelero, turístico y de generador de ingresos al país de dinero licito, sin embargo la CONAJZAR revoca un prorroga ya concedida y consentida por la propia C.G.R., atentando contra la protección de los bienes del estado y de la república, con evidente menoscabo de garantías y derechos consagrados en la misma constitución a favor de mi instituyente. De La Competencia Del Tribunal: El Excmo. Tribunal es competente para entender la presente Acción Contencioso Administrativa, cuyo contenido me remito. Asimismo, abona este extremo, la presencia de los requisito formales para la procedencia de la demanda contencioso administrativa, atento a los términos y alcances de la Res. N° 015/2010, dictada por tres Miembros de la CONAJZAR, existiendo en consecuencia resoluciones que causan estado a los efectos de mis derechos, y la habilitación de impugnarlas ente el Excmo. Tribunal. Roberto Dromi, en su obra derecho Administrativo, Edit. Ciudad, 1994, p. 696, dice: Agotamiento de la vía administrativo: la reforma procesal de obtener el agotamiento de vía administrativa, está dada por la conveniencia de filtrar las contiendas que lleguen a pleitos, sea provocando una especie de conciliación administrativa, sea dando la oportunidad al Estado de considerar el asunto. En síntesis en un remedio administrativo previo a la demanda judicial y la razón jurídica política que justifica la exigencia de un acto administrativo previo que cause estado, o por lo menos una reclamación previa. Este requisito se halla patente en este caso, donde se apreciarán el agotamiento recursivo, lógica y legalmente fundamentado es sede administrativa que ha motivado el dictado de las resoluciones hoy impugnada conforme la Ley procesal, en forma y tiempo oportunos. Del Acto Administrativo: Es sabido, que todo acto administrativo es toda declaración, disposición o decisión de autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas. Marienhoff, con gran sapiencia, distingue entre el acto institucional y el acto administrativo o de gobierno, siendo aquellos los que se vinculan a la subsistencia y organización del Estado contemplando relaciones entre los poderes públicos, no pudiendo los particulares impugnarlo pues no son “parte” mientras que el acto de gobierno puede incidir en la esfera jurídica del particular vulnerando un derecho o garantía constitucional establecido en la Constitución lo que autoriza a impugnar el acto ante la autoridad jurisdiccional. El acto administrativo debe haber emanado de órgano competente, debe tener causa o motivación suficiente, que vincula con el origen del acto y no con el propósito inspirador de las obligaciones que de él surgen- y debe tener objeto lo que se refiere a la decisión, opinión o certificación contenidas en la declaración que el acto implica. La causa se refiere a los fundamentos de hecho que han prevenido al dictado del acto y a los efectos del control de razonabilidad, el acto administrativo debe tener una fundamentación adecuada. Esto es lo que se conoce como la motivación del acto, es decir las razones que han determinado su emisión. El acto administrativo goza de presunción de legitimidad. Dicha presunción puede ser destruida cuando el acto sea arbitrario o ilegal en forma manifiesta. Se reconoce a la Administración un margen de discrecionalidad en su actuación. Pero discrecionalidad no significa arbitrariedad y por ello las facultades de las que goza la Administración deben ser ejercidas con razonabilidad, principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia sin que ello implique el desvío de poder como la violación del principio de división de los poderes que consagra la Constitución Nacional, verificación que depende de que el acto incluya una adecuada motivación. Consecuentemente, si el acto es irrazonable es porque denota un comportamiento injusto y, por tanto, arbitrario, correspondiendo a los jueces el control sobre la razonabilidad del acto. En función de esa razonabilidad, la Administración no solo puede dejar sin efecto un acto administrativo anterior en caso que no se vulneren los derechos subjetivos que funcionaban a favor del caso administrado. Al respecto se ha establecido que la administración, puede modificar el acto siempre que esa alteración beneficie al particular pero nunca lo contrario tal como lo ocurre en el presente caso. Ello es así porque cuando está en juego una garantía constitucional que asegura a los individuos la adquisición y goce de ciertos derechos, los ponen a cubierto de que una vez adquiridos, el cambio de regulación no puede privarlos de su goce. Va de suyo que, el acto administrativo es ilegitimo cuando entra en conflicto con el sistema normativo y ninguna autoridad puede arrebatar el derecho adquirido bajo el amparo de una normativa. Todos los actos que produce la administración pública han de contar con un fundamento de legalidad y, a la vez, de razonabilidad o justicia. Respecto a la lesión comprende todo daño o perjuicio al derecho que se tutela. Se encuentra lesionado un derecho cuando no se puede ejercer, cuando el acto de su titular, fuera positivo u omisivo, no se puede cumplir, sin severa limitación. En puridad, la lesión es un término genérico que abarca las derivaciones siguientes que corresponden a la alteración o a la restricción. ¡Lesión es ocasionar un daño específico. La urgencia es la característica propia de esta clase de acción, sea por la necesidad subjetiva de su titular para ejercitarlo o sea por la naturaleza propia del derecho que se busca amparar. Debe detenerse la lesión, tratar que no se produzca o si se ha producido, que cese de inmediato. En el presente caso la resolución revocatoria de la CONAJZAR, se refiere a un supuesto legal y factico controvertido en que está presente un perjuicio concreto o lesión real y especifico a los derechos y garantías provenientes de un Contrato con el Estado Paraguayo, por lo cual se advierte por lógica y legal inferencia de la existencia de un interés lesionado, como la necesidad de contar con la seguridad jurídica, de lograr la reparación de garantías constitucionales o legales. El tema del caso concreto, como línea unificadora de criterio, exige la ilegitimidad de la medida, conducta o precepto atacado para proporcionar la idónea base inicial al proceso, característica -que reconoce la doctrina- puede extenderse aun respecto a terceros que no han participado en el proceso, pues un accionar antijurídico lo es para todos los involucrados o para los colectivamente interesados. De ahí que la regla de la cuestión justiciable o caso concreto funciones en todos los procesos contencioso administrativo como un principio obligatorio. Enseñaba Carlos Sánchez Viamonte que la autoridad no necesita garantías frente a la libertad. “Dispone del poder público, del dinero público y, sobre todo, de la fuerza pública. Es la libertad la que necesita estar garantizada frente a la autoridad y muy particularmente, frente al abuso de autoridad, siempre presunto”. La arbitrariedad significa que la conducta sea injusta, manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos. Se trata de una nota subjetiva por el mero voluntarismo apuntando a la violación del derecho. La libertad es regulada por la Ley, siendo esta quien puede limitarla (principio de la legalidad). Una vez sancionada y entrada en vigor la Ley, será el poder administrador quien puede reglamentarla pero esta actividad no puede realizarse sin que su causa encuentre fundamento en la Ley previa anterior. Por eso, una conducta es legal cuando está conforme a la Ley, respetuosa de la norma sancionada por el legislador. A contrario sensu, la ilegalidad significa que su proceder se encuentra en franca contradicción con el ordenamiento jurídico vigente, es decir con las normas positivas. Esto ocurre cuando una norma inferior no se conforma a las prescripciones de la norma que les es superior ya que se trata de una Ley inconstitucional, de un decreto o un reglamento ilegal, de un acto jurisdiccional o administrativo contrario a una Ley o un derecho. La instancia contenciosa administrativa cumple la función de repelar la ilegalidad, es decir cuando hay derecho contrario a derecho, cuando se omite aplicar o se interpreta mal. Mientras la arbitrariedad exhibe un juicio especialmente negativo frente a las normas, la ilegalidad desconoce o aplica mal la norma que legalmente corresponde. La ilegalidad y arbitrariedad son siempre inconstitucionales, una conducta arbitraria o ilegitima es inconstitucional, sin duda, y el único camino para lograr el restablecimiento del estado de derecho y la del pronto restablecimiento de las garantías aseguradas por nuestra Carta Magna y justifica este medio el hecho de que arbitrariedad o ilegalidad impetrada por los responsables firmantes de la resolución de la CONAJZAR, que depende de la necesidad de una investigación judicial amplia para su efectiva y total acreditación Del Derecho y Garantía de Principal. Respecto a los elementos del acto administrativo, surge como los requisitos esenciales y que resultan aquellos que si faltan o están viciados provocan la nulidad absoluta del acto y el decaimiento del mismo, ya que no es subsanable y se retrotrae todo a la situación anterior, como si no hubiera habido acto. Existe un elemento subjetivo (voluntad, capacidad) que se da por hecho aun cuando no surge del expreso texto de la Ley, y que a través de jurisprudencia tenemos que la Competencia, que es la aptitud legal que tiene un órgano para actuar, en razón del lugar, la materia, el tiempo y el grado; (Causa), que resultan los antecedentes y circunstancias de hecho y de derecho existentes al momento de emitirse el acto, considerados por la Administración para el dictado del mismo; (Motivación), que es la expresión de las razones que han llevado al órgano administrativo a dictar el acto, así como la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho (causas) que preceden y lo justifican. La falta de motivación equivale a una falta de fundamentación y puede afectar la validez del acto, ya que la Administración Pública no puede obrar arbitrariamente: sus decisiones deben expresar los motivos de hecho y de derecho que concurren para determinar la legitimidad del acto; Objeto, que es la resolución adoptada por la Administración Pública en el caso concreto, es el efecto práctico que se pretende obtener con el acto y debe ser física y jurídicamente posible; es físicamente imposible cuando no es posible in rerum natura, es jurídicamente imposible cuando está prohibido por la Ley. Asimismo, debe decidir todas las peticiones formuladas, pudiendo introducirse otras cosas no solicitadas. Si la Administración introduce una nueva cuestión, no puede resolver hasta tanto el administrado conteste por dicha cuestión ya que, en caso contrario, se estaría violando el derecho de réplica. Las nuevas cuestiones introducidas no Administración no pueden afectar derechos adquiridos. Es sabido que finalidad del acto administrativo consiste en la satisfacción del interés público. Es el objetivo tenido en cuenta por el legislador al redactar la norma; no se pueden perseguir fines encubiertos, es decir que la finalidad no debe ser contraria a la Ley. Es muy difícil encontrar el vicio en la finalidad. El fin siempre está reglado de acuerdo a nuestro derecho positivo y la discrecionalidad puede ejercerse sólo con respecto al objeto del acto; es decir que la Administración Pública no puede, en ejercicio de sus facultades discrecionales, violar la finalidad del interés público señalada por la norma. Por su parte, es sabido como el que la Nulidad del acto administrativo, es consecuencia de un vicio en los elementos constitutivos del acto. En el derecho administrativo el particular o administrado sólo puede pedir la nulidad si está legitimado, es decir solamente en los casos en que el acto afecte sus derechos subjetivos o intereses legítimos. Los actos administrativos son regulares o irregulares. Los regulares son anulables, es decir que si tienen vicios, éstos son subsanables. Los irregulares son los que están gravemente viciados y su nulidad es absoluta e insanable, que no pueden sanearse pudiendo constituir el nulo causado por Error esencial: al determinarse en el acto la presencia del dolo es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo que es verdadero. El dolo difiere del error en que es intencional. Para que el dolo ocasione la invalidez del acto administrativo debe ser grave y determinante de la acción del agente. Sea que el dolo fuera propio del agente o del administrado o de ambos, el acto administrativo resultará nulo de nulidad absoluta. Otro presupuesto resulta la Simulación absoluta, que respecto a la materia, importa que é órgano administrativo, deba realizar las funciones que específicamente le competen, debe actuar dentro de la esfera de competencia que le corresponde. La competencia de cada órgano de la Administración Pública está señalada por la norma. Si un órgano administrativo dictara un acto con contenido legislativa tratar como lo ocurriera a la presidenta de la CONAJZAR, apelando en consecuencia a la abogacía del tesoro que de modo alguno tiene vinculación orgánica ni dependencia de ningún orden con la comisión nacional de juegos de azar, puesto que en su caso la propia letra de la ley especialísima lo señalaría, habiendo de este modo y atento a las consecuencia de la resolución impugnada, invadir la esfera de atribuciones pertenecientes a otro poder del estado, por cuanto dicho acto sería nulo de nulidad absoluta. Respecto a la redacción y sustentación de la resolución hoy impugnada VV.EE., podrán certificar la palmaria Falta o Falsa de motivación: Si el acto está fundado en elementos falsos es arbitrario y por ello nulo. También es nulo de nulidad absoluta el acto ilógicamente motivado, es decir cuando se obtiene una conclusión que no tiene nada que ver con el argumento que se utiliza. La omisión de la motivación da origen a la nulidad absoluta, ya que no sólo se trata de un vicio de forma sino también de un vicio de arbitrariedad, y cuando el acto se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador. Para que ocurra la desviación de poder debe haber una autoridad administrativa con competencia, que haga uso de poder para un fin distinto del conferido por la Ley, si la revocación, modificación o sustitución lo favorece sin perjudicar a terceros. Al referirnos de Contratos Administrativos, este instrumento contractual, puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la Administración ejerce prerrogativas en cuanto a su interpretación, ejecución y extinción, cuidando de no alterar la ecuación financiera del mismo. El objeto este contrato se rige por el derecho público. Hechos: La firma “Casino Cerro Cora S.A.”, fue adjudicado en la concesión de Explotación de un Casino de Juegos de Azar, en el departamento de Amambay, por Res. N° 54/04, de la Comisión Nacional de Juegos de Azar, aprobada por Decreto del Poder Ejecutivo N° 2956, en fecha 26 de julio de 2004, cuyo contrato de Concesión fue firmado por ante la Escribanía Mayor de Gobierno en fecha 1 de abril de 2005, venciendo la concesión en fecha 1 de abril de 2010. Por Res. N° 71/2007, de fecha 5 de diciembre de 2007, la misma Comisión Nacional de Juegos de Azar, después de un pormenorizado análisis, resuelve “Art. 19) Prorrogar por cinco (5) años la vigencia del contrato de concesión de explotación de “un casino de Juegos de azar en el Departamento de Amambay a la firma Casino Cerro Cora S.A.; Art. 2) Fijar como fecha de inicio de la prórroga de la vigencia de la concesión el día 2 de abril de 2010, debiendo ajustarse al canon fiscal a partir de dicha fecha, y con posterioridad anualmente, conforme al índice inflacionario que determine el Banco Central del Paraguay...”. De manera arbitraria, y sin mediar aviso alguno a efectos de la legítima defensa, la Comisión Nacional de Juegos de Azar, resuelve por Res. N° 015 de fecha 24 de marzo de 2010, “Art. 19) Revocar la Res. CONAJZAR N° 71 del 5 de diciembre de 2007, por la cual se aprueba la solicitud de prórroga de la vigencia de la concesión de explotación de un casino de juegos de azar en el departamento de Amambay a la firma Casino Cerro Cora S.A.”. Es importante señalar, que la firma Casino Cerro Cora S.A., ha sido adjudicada de manera totalmente legal y legítima dentro de un proceso licitatorio, para la concesión de un casino de juegos de azar en el departamento de Amambay, y luego el plazo de concesión fue prorrogado, que desde el momento de la concesión hasta la fecha la empresa ha cumplido a cabalidad con todos los reglamentos impuestos por la propia CONAJZAR, que cabe mencionar el siguiente análisis. Tte. dictamen de la Abogacía del Tesoro, utilizado para llevar a cabo este arbitrario acto administrativo hoy impugnado, se infiere cuanto sigue: 1.- La presidencia de la CONAJZAR, ha requerido el parecer de la Abogacía del Tesoro, un dictamen, “para el lograr un dictamen jurídico para revocar la prórroga de la revocación de la prórroga de los contrato de concesión de explotación del juego de azar denominado casino”. 2.- El dictamen requerido, infiere luego de la verificación de sendos dictámenes, “disidente respetuosamente con la última posición de la Contraloría General de la República, relativo a que como pudo haberse otorgado la concesión al momento de la licitación por un plazo superior a los cinco años, se pueden prorrogar dichas concesiones que las prorrogas implican el quebrantamiento de la figura de la licitación pública, consagrada en el art. 20 de la Ley 1016/97, y alerta el derecho económico de libre concurrencia (art. 107 CN) - sic de la p. 9 del dictamen de marras. 3.- Determinan los dictaminantes que: “suponiendo que se ajuste a derecho el otorgamiento de las prórrogas de contratos de juego casino, que el hecho de otorgar las mismas antes de vencimiento, hacen cuestionable, la competencia de la CONAJZAR por razón de la vigencia del tiempo. 4. Concluye entendiendo que es viable la concesión de la concesión de explotación de los casinos, por un plazo superior o inferior (?), sea por 10 o 15 años, pero sujeto a la licitación previa. 5. No existe, a la fecha pronunciamiento del pleno de los Miembros de la CONAJZAR, al respecto. Conforme a los términos de la opinión de la presentación de los Abogado del Tesoro, señalamos cuanto sigue: El dictamen, se vuelve un sofisma, cuando parte de supuestos incierto y sobre todo falso, al siquiera verificar un análisis primario, al atender que la condición, para la viabilidad de lo dictaminado, depende de una licitación previa, extremos que mi instituyente tiene y ha cumplido a cabalidad. No resulta inoficioso, a criterio de esta representación señalar que el contrato principal y los contratos adicionales prorroga o adenda, fueron suscritos en distintos años y amparados en resolución de la CONAJZAR, cuya justificación se remite a Dictámenes del ente Contralor de la República, cuyos opiniones resultan vinculantes para la administración de conformidad a la previsión de rango constitucional y luego legal. Vide arts. 281 al 283 de la CN, en estricta concordancia con la norma especialísima consagrada en la Ley Orgánica del ente contralor. Vide Ley N° 276/94, y por expresa remisión a lo normado en sus arts. N° 1, 2 y 9, inc. h) y el art. 16, todos del citado cuerpo legal. Es así como lo es que se infiere válidamente que esa presidencia ha recurrido a un órgano exógeno y sin la representación de la comisión (órgano colegiado). Efectivamente a la fecha se encuentran varias firmas explotando el juego de azar y han celebrado contrato con el erario público respecto a la prórroga del término para la explotación de juegos de azar, accedidos a través de la pertinente concesión por licitación pública, y concedidas las prórrogas sobre la base de justificación económica (ecuación) como las circunstancias particulares, la ubicación, y otras circunstancias relevantes, la inversión, la explotación del local del casino donde funciona la concesión de explotación, la necesidad de un tiempo prudencial, lógico y legal para el recupero de las inversiones, la precisión respecto a la desafectación laboral de las personas involucradas en el funcionamiento del casino, todo ello independiente, a la incisión del mercado legal por masivas y desleales concesiones de juegos de mesa otorgado en base a la reglamentación de la Ley, cuestión abiertamente ilegal, que justificaron el justo y equitativo alongamiento del contrato inicial, que implican la posibilidad de lograr el retorno del superlativo aporte invertido, en un plazo determinado lógico, vide las actuales licitaciones son dirigidas a la explotación por el términos de quince años. El término del contrato adicional suscripto por la CONAJZAR y Casinos Cerro Cora S.A., contando al momento de suscripción del contrato pertinente la conformidad, tanto de la Contraloría General de la República, como de la propia Abogacía del Tesoro, estamento que la fecha ante la recurrencia de la Presidenta, requiere un dictamen para lograr un parecer jurídico técnico para lograr la revocación de los contratos prorrogados. La falta o falsa fundamentación, surge patente en los términos y alcances de la resolución impugnada como en el actuar y proceder previo, en el sentido de intentar justificar la pretensión de un nuevo marco legal (tarea innovadora hoy de la CONAJZAR, a pesar que corresponde a una función ineluctablemente atribuido por el sistema republicano al legislador, la Presidenta de la CONAJZAR recurre, los responsables de la Abogacía del Tesoro, acude a un nuevo escenario denominado nuevo marco jurídico de carácter retroactivo, que surge de la interpretación de los dictámenes, suscripto al respecto de la actuaciones CONAJZAR, y de la propia C.G.R., no recurriendo a la legislación aplicable, que regula la vigencia de la Ley en el tiempo y la diferencia entre las leyes procesales y sustanciales. Se determina que al tratarse de términos y vigencia en el tiempo, como la propia capacidad de CONAJZAR, en estos conceptos temporales, que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se rigen por la Ley vigente al tiempo de su iniciación. Tal previsión ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (entiéndase sustanciales) debe aplicárseles la Ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que la Ley sanciona, coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la Ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia administrativa y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. El principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se discute por iniciativa exclusiva de la Presidencia de la CONAJZAR, así establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales; y que los actos y contratos celebrados en vigencia del dictamen u opinión vinculante y obligatoria (C.G.R.), podrán demostrarse con los medios probatorios respecto a la validez, procedencia y pertinencia (tanto para los administrados como para la certidumbre el erario público de la percepción de ingresos genuinos, previstos y asegurados, póliza mediante-, que han autorizado en forma precisa, concreta y reitero con la fuerza de opinión vinculante, la viabilidad de la prórroga de la vigencia del contrato de explotación del juego de azar “Casino”. En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la Ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposición expresa, y casi siempre tratándose de actuaciones que estaban en curso. Se observa en consecuencia la determinación de la administración, que determinara que los contratos como los procedimientos, conforme el parecer y dictamen del órgano de control con rango constitucional que, resultan de cumplimiento obligatorio, por imperio constitucional y luego legal, respecto al actuar en este caso, de la CONAJZAR. Los contratos adicionales o adenda, y más precisamente -la prórroga-, sin perjuicio de su independencia frente al contrato principal, se rigen por el estatuto contractual vigente al momento de la celebración del contrato principal del cual derivan su existencia -como su validez-, como contratos adicionales a aquel que se encuentra en curso o en trámite; por lo tanto, como se observa en materia de existencia y regulación contractual es obvio que los contratos adicionales deben ir bajo la misma norma que reguló el inicial, con mayor razón si se tiene en cuenta que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del contrato principal en aquellas cláusulas en las cuales no se adicionó. Como es sabido como lo es que en “todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” y punto de discusión abierta por la Presidencia de la CONAJZAR, se advierte que, de la celebración del contrato adicional y sometido a las leyes vigentes del principal si bien es cierto, no tiene ninguna incidencia con la vigencia de los tributos, porque es la Constitución Nacional, que determina que los cánones sólo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia del contrato y su prórroga respectiva, cumpliendo todo y cada uno de las obligaciones emergentes del mismo. Se observa por tanto que es cierto que los contratos se rigen por la Ley vigente al momento de celebración del contrato principal, aspecto que jurídicamente sólo sirve para realizar el juicio de validez de los negocios jurídicos, resultando cierta la extensión de las normas vigentes de la celebración del principal con los hechos relativos sobre todo a su validez, por cuanto por imperio y base constitucional, la que determinó que se aplicarán a partir del período que comience después de iniciar la vigencia del contrato principal o adicional, no importando aspecto jurídico alguno que determine la validez ni del contrato principal ni del adicional. Desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la Administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el concesionario, la obtención del provecho económico en su favor. Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la llamada ecuación financiera del contrato. Desde esa situación, se marcan las bases de la regulación financiera del contrato, que por regla general lo guiarán durante su existencia y es por ello que las normas que regulan la contratación propugnan porque la ecuación financiera del contrato deba mantenerse para así proteger el resultado económico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales. Al respecto surge necesario precisar que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tiene aplicación en los llamados contratos “conmutativos” y, con mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos más o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de estos durante su vigencia rompe el equilibrio convenido; ha explicado también que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante su ejecución, por las siguientes causas: 1. Por actos o hechos de la Administración contratante, 2. Por actos de la Administración como Estado; y, 3. Por factores exógenos a las partes del negocio jurídico. En materia contractual, la entrada en vigencia de una Ley tributaria puede llegar a afectar o a alterar el equilibrio del contrato y es por ello que jurisprudencialmente, a ese nuevo hecho económico fiscal se le ha entendido como constitutivo de la figura llamada ‘hecho del príncipe’ al ser una medida general proveniente del Estado en ejercicio del poder público no de “fortalecimiento de la posición del Estado Paraguayo” (sic del requerimiento de la Presidente de al CONAJZAR) que requiere, el quiebre de la prórroga, por cuanto la contratante estatal en efecto se está frente al típico hecho del príncipe pero si la contratante no es quien impone o crea el gravamen se está en un caso de teoría de la imprevisión. La nueva situación requerida por la presidencia de la comisión importaría un acto arbitrario y con efecto retroactivo en franca violación al principio general, aplicable en tiempo de paz, pues recuérdese que el contrato adicional implica la modificación de fondo del contrato aquél, un cambio respecto a la vigencia del contrato con el Erario Público, pero de ninguna manera afecta al objeto contractual, es decir aunque integra con el contrato principal un todo, no adicionando un elemento nuevo. En efecto, la prórroga contractual, tuvo por objeto la modificación del plazo o del valor convenido pero no la revisión del precio de la concesión, acordándose el estricto cumplimiento con requisitos de existencia fijados el contrato principal, tales como causa -necesidad de la terminación del objeto del contrato principal. De las pruebas se evidencia que en efecto el contrato principal, como el instrumentado la prórroga de la concesión, importa la aceptación, sin reservas, no existiendo salvedad sobre su voluntad o intención por parte de la administración de rever lo actuado, pactado e instrumentado, intención que desvirtúa en forma flagrante el requisito de la imprevisibilidad que caracteriza a la teoría del mismo nombre, pues conocía para la época de celebración del contrato adicional en qué medida sería el impacto de la prórroga y su impacto en acuerdo o pactos económicos de la negociación, destacándose que en el evento hipotético que hubiese hecho salvedad su contenido sería leonino. Queda claro entonces que la revisión revocatoria, pretendida resulta una irrefragable contradicción, puesto que la voluntad personal de la Presidencia, no resulta coherente y menos justificada, cuando se debería estar a las consecuencias de su propia previsión en el contrato y su modificación, en un todo de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de las circunstancias que importa, tal como lo requiere la presidencia, la revocación de la prórroga, en base a nuevo escenario jurídico o marco legal. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato no han variado las cargas y obligaciones respecto al Estado Paraguayo, costos determinantes de los precios del contrato, esto nunca pudo resultar previsible al momento de ofertar o de celebrar el contrato de prórroga, impone el derecho irrenunciable, al concesionario, agraviado superlativamente, a reclamar el restablecimiento de las reglas acordadas en su oportunidad. Teniendo en cuenta que la actuación de la Presidencia, constituye un hecho imprevisible e irresistible para las partes (hecho del príncipe), que lleva a la pretendida nulidad del contrato de prórroga, lo cual produce de hecho el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al quebrar la ecuación economía de la concesión, respecto la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato. En circunstancias que el principio es la irretroactividad de la Ley, la retroactividad, por capricho del príncipe, esta repelida por el sistema jurídico. La retroactividad es una institución excepcional que afecta la seguridad jurídica. En efecto, el derecho establece las consecuencias de nuestros actos y, como es obvio, nuestra conducta está determinada por un cálculo de dichos efectos, de modo que si un cambio de parecer, que contradiga un acuerdo con el erario público, impone una nueva condición del contrato inicial y de su prórroga, altera con posterioridad esas consecuencias altera el marco de previsiones que ha determinado nuestro actuar. La previsibilidad de las consecuencias de nuestros actos es una condición para el actuar responsable, que se ve alterada por la retroactividad. Por eso, la retroactividad no se presume y en casos límites, como en materias penales y de garantías constitucionales, ella no es procedente ni siquiera bajo norma legal expresa. Atendido el principio de irretroactividad de la Ley, los jueces tienen el deber de interpretar y aplicar las leyes de una manera que no resulte retroactiva. El problema que suscita la aplicación del principio de irretroactividad es determinar cuándo una Ley es retroactiva. Las principales doctrinas que han sido desarrolladas para definir un criterio son la de los derechos adquiridos y la de las relaciones jurídicas. La doctrina de los derechos adquiridos plantea que lo decisivo para definir la retroactividad son los derechos que establecen las leyes, a cuyo respecto las personas se encuentra con que el derecho subjetivo esté ya incorporado al patrimonio de las personas al dictarse una interpretación posterior, para lo cual se tienen que haber cumplido todos los antecedentes requeridos por la Ley para su adquisición. En tal caso se habla de derecho adquirido, que por lógica y legal inferencia no importa una mera expectativa. Una interpretación en sede de administraba, es interpretada como una verdadera ley retroactiva, si lesiona derechos adquiridos. Por el contrario, si afecta meras expectativas no es retroactiva. La consecuencia normativa de esta distinción es que respecto de los derechos adquiridos rige la Ley antigua y respecto de las meras expectativas rige la Ley nueva. De ese modo queda, según la doctrina, garantizado el efecto no retroactivo de la Ley. La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes contiene normas que, respectivamente, se refieren a las meras expectativas, que se ven afectadas por la Ley nueva, y los derechos adquiridos, cuya pasada adquisición no se ve afectada y lo que afecta positivamente, resulta que las posiciones jurídicas consolidadas (derechos subjetivos ya adquiridos) no sean afectadas por una interpretación posterior. Esto, significa una fuerte garantía de certeza. Por su parte, la conclusión importa el imperio de la razonabilidad si se atiende a que las normas que rigen los contratos son por regla general dispositivas, esto es, rigen no sólo porque la Ley las ha previsto, sino además, porque los contratantes así lo han querido, al no modificarlas o sustituirlas. Cabe señalar en esta presentación, que advertido que la Abogacía del Tesoro, ha inferido inválidamente la teoría de los Actos Nulos, a los efectos de intentar (...) alegar sobre un sofisma referente a la negación a la fecha de los derechos adquiridos, que reitero no se funda en un razonamiento, o sea no cumple el designio de crear un “nuevo marco legal”, con entidad y razón suficiente para siquiera ensayar la turbación de los derechos adquiridos, remitiéndose los dictaminantes a referencias generales, resultado de trasegar citas doctrinarias. Es sabido como lo es, que la máxima sanción modificatoria, sobre todo atendiendo a la materia de contratos y adicionales, que importan en la afectación del Patrimonio del Estado, más precisamente sobre la certidumbre del fisco, y más precisamente el erario público de la percepción de ingresos genuinos, en su caso atento a la superlativa transcendencia de la materia, y por regla general y lógico legal, resulta que cualquier pretensión de nulidad, debe inexorablemente ser planteado ante las autoridades jurisdiccionales pertinente, independiente de la determinación de las responsabilidad de los agentes por el actuar de desvalor, como la determinación de los daños emergentes sea directos como los inmediatos y mediatos, y la cuantificación de los mismos, en cada caso. De la seguridad jurídica: Ergo, si la actividad de creación de normas, no es técnica y sistemática, ni ofrece oportunidades de participación ciudadana, el Estado carece de seguridad jurídica, al decir de Kaufman, Arthur. Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia. 1999. La Seguridad Jurídica del derecho mismo es “la garantía de su posibilidad de conocimiento, de su operatividad, de su aplicabilidad. Hay seguridad por medio del derecho, ricamente, cuando el derecho mismo ofrece certeza”. Así el derecho pierde certeza, pierde efectividad y pierde validez. Igualmente, la dispersión y proliferación normativa son fenómeno grave, que facilita la corrupción e incrementa las fallas del Estado y las condenas en su contra. Los contratos de estabilidad jurídica son acuerdos celebrados entre los inversores, nacionales o extranjeros, y el Estado Paraguayo, cuyo objeto consiste en garantizar “... a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo...”. En tales contratos debe hacerse una referencia expresa y taxativa a las normas y a las interpretaciones vinculantes que respecto de ellas hayan efectuado autoridades administrativas, todo lo cual debe ser determinante de la inversión, vale decir, que las normas indicadas, cuya estabilidad y vigencia se garantiza por medio del contrato debe ser de tal entidad que sin su existencia y alcance regulatorio probablemente la inversión no se hubiera efectuado. Tales contratos son de naturaleza pública, en la medida en que son celebrados por el Estado y, por lo tanto, estarán sujetos a la Ley y sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa. Al respecto, resulta claro, prístino las previsiones insertas en nuestro ordenamiento jurídico, vigente que establece como regla general, que aquellas declaraciones de la Administración Pública (actos administrativos), que importen una declaración o constitución de derechos o intereses legítimos a favor de los administrados, no pueden ser revocados, modificados o sustituidos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; no obstante ello, la misma norma administrativa adjetiva, contempla tres supuestos que constituyen la excepción a la mencionada regla, los mismos que establecen que los Actos Administrativos pueden ser revocados: 1) Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma, 2) Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada y 3) Cuando apreciando elementos de juicio sobrevivientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros. Entonces podemos observar que en los dos primeros supuestos, nuestra legislación acoge la Revocación del Acto Administrativo por motivos estrictamente de legalidad, es decir que la Administración Pública puede revocar sus propios actos, cuando una acto amparado en un juicio del ente contralor de la república, como en presente caso, norma con mayor rango de Ley y así lo establezca, o cuando los requisitos que han motivado la emisión de un Acto administrativo, desaparezcan de manera sobreviviente a la emisión del mismo; pero en el tercer supuesto, estaríamos frente a lo que la doctrina especializada conoce como Revocación del Acto Administrativo por razones de oportunidad, en donde el acto administrativo del cual se pretende su revocación, está perfectamente constituido, no alterado por vicios que puedan acarrear su nulidad de pleno derecho; pero que sin embargo, en virtud del principio de Interés Público en concordancia con motivos de simple oportunidad o conveniencia, dicho Acto Administrativo tiene que ser Revocado en sus efectos, sujetándose al reconocimiento y pago de una indemnización idónea que pudiera resarcir los posibles daños causados al administrado, cuyos derechos legítimamente obtenidos se han vulnerado, y podemos citar como ejemplo: aquella concesión que se otorgó a favor de un administrado, y que posteriormente la Administración Pública, en virtud de nuevos criterios de apreciación, se da cuenta que erróneamente concedió vía Acto Administrativo, la mencionada concesión, dicha revocación obligatoriamente”.

 

Termina solicitando, que previo los tramites de rigor, el Tribunal de Cuentas Segunda Sala, dicte sentencia haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

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