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SISTEMA CONSENSUALISTA DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE


  1. SUMÁRIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL PROPIEDAD. III.- SISTEMAS REGISTRALES INMOBILIARIOS. IV.- EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERÚ. VI.-CONCLUSIONES DE LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERÚ. VII. BIBLIOGRAFIA

Resumen:

Una gran polémica acerca del sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regente en nuestro país se ha desarrollado desde los inicios mismos de nuestro proceso de codificación civil. A nuestro Código Civil de 1852 se le atribuye haberle dado nacimiento a tan encarnizada lucha doctrinaria, que se ha extendido hasta la fecha, puesto que en dicho cuerpo normativo se recogió por vez primera un sistema que regularía la transferencia de propiedad inmueble, optándose por importar del Código Napoleónico de 1804 el sistema denominado francés, del simple consenso o espiritual, por el que basta solo el acuerdo de las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble.

Esta adopción legislativa se ha mantenido en los dos Códigos Civiles subsiguientes, el de 1936 y el de 1984, que a propósito acaba de cumplir veintitrés años de vigencia. Sin embargo, al sistema francés en general y en particular al adoptado en el Perú, le han salido al frente doctrinarios que sostienen una vigencia putativa o aparente del régimen espiritualista, ya que la configuración orgánica y jurídica de nuestros Códigos, según estos autores, indican que la transferencia de bienes inmobiliarios en el Perú se rige por la teoría de la yuxtaposición del título y el modo o también conocida como régimen español o romano que propugna además del solo consenso, que genere el contrato, era necesario un modo o acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer de la celebración de un negocio de traslación de propiedad inmobiliaria. Pero la discusión no es tan sencilla como parece, ni tampoco meramente doctrinaria, es por ello que existen numerosos trabajos sobre el particular cada uno de los cuales pretende imponer su posición, nosotros en las líneas siguientes intentaremos explicar de manera sucinta las principales implicancias de tan añejo problema. Presentamos un catálogo de sistemas entre los cuales podría elegirse un sistema adecuado para una realidad tan complicada, informal y diversa como la nacional.

PALABRAS CLAVE: Derecho Registral, Sistemas registrales, Propiedad

ABSTRACT

A great controversy about the transfer system regent real estate in our country has developed since the very beginning of our civil codification process. In our Civil Code of 1852 is credited with having given birth to so fierce battle doctrine, which has spread so far, since in that body of law was first made provision for a system that would regulate the transfer of real property, whichever import the Napoleonic Code of 1804, the French system called, the simple consensus or spiritual, which alone is sufficient agreement of the parties to provide for completed or transferred the ownership of a property.

      This legislation has been adopted in the two subsequent Civil Codes, the 1936 and 1984, which by the way just turned twenty-three years duration. However, the French system in general and in particular the one adopted in Peru, you have come to the front indoctrinators supporting a putative or apparent validity of spiritualist regime because the configuration of our organizational and legal codes, according to these authors, indicate that the transfer of real estate in Peru is governed by the theory of the juxtaposition of the title and the mode or also known as Spanish or Roman regime also encourages the only consensus that generates the contract, it was necessary to act one way or external will allow all community members hear the conclusion of a translation business property. But the discussion is not as simple as it seems, nor purely doctrinal, that is why there are numerous papers on the subject each of which seeks to impose its position on the following lines we will try to explain briefly the main implications of such old problem. We present a catalog of systems including a proper system could be selected for a reality as complicated and diverse informal and domestic sources.


KEYWORDS: Law Registry, registration system, Property


  1. INTRODUCCIÓN

Una gran polémica acerca del sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regente en nuestro país se ha desarrollado desde los inicios mismos de nuestro proceso de codificación civil. A nuestro Código Civil de 1852 se le atribuye haberle dado nacimiento a tan encarnizada lucha doctrinaria, que se ha extendido hasta la fecha, puesto que en dicho cuerpo normativo se recogió por vez primera un sistema que regularía la transferencia de propiedad inmueble, optándose por importar del Código Napoleónico de 1804 el sistema denominado francés, del simple consenso o espiritual, por el que basta solo el acuerdo de las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble.

Esta adopción legislativa se ha mantenido en los dos Códigos Civiles subsiguientes, el de 1936 y el de 1984, que a propósito acaba de cumplir veintitrés años de vigencia. Sin embargo, al sistema francés en general y en particular al adoptado en el Perú, le han salido al frente doctrinantes que sostienen una vigencia putativa o aparente del régimen espiritualista, ya que la configuración orgánica y jurídica de nuestros Códigos, según estos autores, indican que la transferencia de bienes inmobiliarios en el Perú se rige por la teoría de la yuxtaposición del título y el modo o también conocida como régimen español o romano que propugna además del solo consenso, que genere el contrato, era necesario un modo o acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer de la celebración de un negocio de traslación de propiedad inmobiliaria. Pero la discusión no es tan sencilla como parece, ni tampoco meramente doctrinaria, es por ello que existen numerosos trabajos sobre el particular cada uno de los cuales pretende imponer su posición, nosotros en las líneas siguientes intentaremos explicar de manera sucinta las principales implicancias de tan añejo problema. Presentamos un catálogo de sistemas entre los cuales podría elegirse un sistema adecuado para una realidad tan complicada, informal y diversa como la nacional.

Para responder a la interrogante de cuál es el sistema de transferencia de inmuebles regente en el país, diremos que los sistemas expuestos, el sistema francés y el de la yuxtaposición del titulo y el modo - que por cierto son los únicos dentro de los cuales se puede encuadrar nuestro sistema, por ello limitamos el debate a estos dos - presentan en nuestro ordenamiento jurídico serias falencias, pues en algunos casos son incapaces para adecuarse satisfactoriamente a la realidad de nuestro país y en otros, los yerros son apreciables desde su configuración misma. Ello no quiere decir que los sistemas expuestos sean malos, no es así; creemos que dichos sistemas, en sus versiones originales, proyectan sustanciosa y abundante razonamiento doctrinario con alcances objetivos.


  1. LA PROPIEDAD

ESCRICHE, dice que “El Vocablo Propiedad es Sinónimo de Dominio y que los Romanos definían: Dominium est jus utendi et abutendi re sua, quatenus juris ratio patitur. Es decir, que el derecho de propiedad da derecho a usar y disfrutar un bien y además todo aquello que ella produce o que se le une físicamente. Dice además este jurista, que El Concepto de Propiedad hay que estimarlo como la facultad que concede, así como la propia cosa, que es objeto del derecho”1. Idea contraria establece Cuadros Villena al referir que es propiedad la cosa objeto de derecho de propiedad. Esta no es sino la vulgarización del concepto, en el que no se ha distinguido el derecho de propiedad, que constituye la suma de potestades que tiene el titular, del objeto de ese derecho, sobre el cual se ejercitan.

  1. Los Sistemas Registrales Inmobiliarios.



    1. Sistema Alemán.

Actualmente la estructura de razonamiento que utiliza este sistema se basa en el respeto y sobre valoración de lo que significa el derecho de propiedad; así, en este sistema se entiende que quién adquiere un inmueble no solo busca su aprovechamiento inmediato y temporal, sino que desea tener sobre él un dominio de carácter perpetuo, definitivo y excluyente, que le otorgue, inclusive, la facultad de disponer de él si así lo deseará, es lo que llaman carácter absoluto de la propiedad

Es por ello que para esta teoría no resulta suficiente la sola celebración o existencia de un contrato obligacional, es decir, aquel acuerdo entre partes para crear un compromiso u obligación en mérito de la cual una de ellas debe transferir un bien inmueble y la otra debe adquirirlo pagando por él, de ser el caso. Esta fase contractual se desarrolla, íntegramente, sólo entre las partes del negocio de transferencia, sin intervención alguna de un tercero.

Retomando el asunto, como se puede notar, en el sistema alemán moderno para la perfección de la enajenación de la propiedad inmobiliaria, no basta con la existencia de la simple obligación de transferirlo, es más ni siquiera se ha terminado de ejecutar el negocio con la entrega posesoria del bien al adquirente2; aún con esto no se habrá cumplido cabalmente la obligación de transferir. Los alemanes elaboran una marcada diferencia entre la traditio romana y la transferencia, tal como la conciben, pues la primera importa sólo la entrega física del bien, en este caso, mediante cesión de la posesión, mientras para que opere la transferencia de propiedad del inmueble se solicita algo más que la simple entrega posesoria, esto es, el animus de transferir y de despojarse del predio y el que se plasmara objetivamente a través de un contrato traslativo de propiedad.

En definitiva, ¿Cómo se transfiere la propiedad en este sistema, si no basta con la obligación de enajenar ni aún con la entrega posesoria del bien?

Diremos que es en la etapa del epílogo o desenlace del contrato traslativo, donde realmente se produce la transferencia de propiedad inmobiliaria. Esta etapa es aquella en la cual las partes contratantes, vinculadas precedentemente mediante la suscripción del contrato obligacional, “ratifican” esa declaración, acordando que la susodicha obligación se torne efectiva y verdadera, perfeccionándose así la transferencia; vemos que en este nuevo contrato las partes manifiestan su intención de desaprenderse y de adquirir el bien. Este segundo pacto o contrato traslativo se debe de realizar ante el registrador del registro territorial, quién luego de verificar la sinceridad del nombrado convenio procederá a extender la respectiva inscripción registral que determinará, desde entonces, la transferencia de propiedad. A esa inscripción registral se le denomina acto real de transferencia y no creemos que sea una tercera etapa de este sistema, sino que consideramos que es el colofón de la segunda. Es en este segundo instante en el que se requiere de la intervención de un tercero ajeno al negocio de la transferencia, tal y como en los inicios del derecho alemán, pero en este caso ese extraneus no es otro que el estado, representado por el registrador de tierras. Con esta intervención se le confiere al negocio, a las partes y a terceros - que pudieran contratar con ellas en un futuro - la tan ansiada seguridad jurídica que esperan, la que se edificara mediante la publicidad que otorga la inscripción en los registros territoriales del estado. En puridad, cuando alguien desee transferir la propiedad del inmueble, luego de la creación de la obligación, contrato obligacional, debe apersonarse, con su contraparte, ante el registro territorial y declarar ante el registrador, uno su deseo ser propietario y el otro su intención de transferir la propiedad, o sea celebrar el convenio traslativo, luego éste se expresa en extensión de un acta en el mencionado registro, la que suscriben las dos partes, produciéndose así la inscripción registral, acto real de transferencia. A partir de entonces se habrá perfeccionado el negocio y operado la transferencia de propiedad, según la teoría alemana.

Aclaramos que el pacto traslativo, ante el registrador, diferente de la inscripción, o acto real, pues uno es la declaración del animus realizada por cada parte; y el otro posee, es realizado por un tercero, basado en la manifestación de los contratantes.

La segunda fase del sistema alemán presenta una gran particularidad, es independiente del contrato obligacional que lo precede, es decir, es un contrato “abstracto” con relación al anterior, lo que implica que no puede ser impugnado o revocado por cualquier defecto formal o carencia de elementos esenciales del negocio obligacional que origino la transferencia. Es justamente por está razón que a este régimen también se le denomina “de la separación o disensión del contrato”.

Como efecto de la abstracción del segundo contrato con respecto al primero, esto es, la inocuidad de los vicios del primer contrato respecto al ulterior y a su desenlace, acto real de transferencia, surge un bloqueo registral o también llamado impenetrabilidad o impermeabilidad registral, que no es otra cosa que la nula vulneración a la inscripción, esta tendrá carácter absoluto y perpetuo.

Otra cuestión a anotar de este sistema, es que el contrato obligacional, como es obvio, sólo otorga un derecho personal y no real, por lo tanto no le otorga al adquirente la posibilidad de exigirle al enajenante que acuda al registro territorial a suscribir el acta que transferirá la propiedad, esto es, el contrato real3, por tratarse de dos contratos ontológicamente diferentes e independientes.


    1. Sistema del Simple Consenso o Espiritualista Franco Italiano.

En este sistema se configura con claridad el ya comentado Principio Contractual Puro, por el que resulta mas que suficiente el simple acuerdo contractual, convenio o consentimiento de las partes para que se repute por transferida efectiva y realmente la propiedad del predio sobre objeto del negocio jurídico de enajenación de propiedad inmueble, es decir, en este régimen se le otorga suma trascendencia y eficacia al consentimiento, pues la transferencia de propiedad será un efecto inmediato del contrato, acuerdo, sobre la transmisión de inmuebles; por citar un ejemplo, por el sólo contrato de compraventa, el vendedor ya habrá enajenado el bien y el comprador ya será propietario. Las denominaciones que se le achacan reflejan su carácter esencial, pues basta el simple consenso, sin necesidad de un acto distinto a su espíritu, un acto de entrega por ejemplo; nace en Francia, pero – creemos – que se configura con mayores virtudes en Italia, puesto que en este país guarda mayor concordancia y aún mantiene una vigencia incuestionable.

Se dice que obedece al principio contractual puro, pues responde al sólo contrato o acuerdo contractual para que por mérito de éste ya se tenga por transferida la propiedad, sin necesidad de un acto físico como la entrega posesoria.

Pensamos que esta teoría alcanza grados de perfección legislativa en el derecho itálico, pues en este país, su vigente Código Civil de 1942, en su artículo 1376 prescribe que: “En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada (...), la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes legítimamente manifestado”. Es palpable como este código, expresamente, le otorga efectos reales a los contratos traslativos de propiedad inmobiliaria lo que garantiza hasta nuestros días la vigencia plena del sistema consensual; además es digna de destacar la coherencia legislativa existente. Por su parte, el Código Civil Francés de 1804 en su artículo 1138 - ya glosado - establece este sistema aunque no con tanta claridad y tecnicismo como su par italiano.

En el derecho Francés el sistema espiritualista ha generado, entre sus estudiosos, grandes debates y críticas que han originado su decadencia y prácticamente su abandono. Ya mencionamos que en el derecho Italiano, los contratos de transferencia de propiedad inmueble generan efectos reales, pero existen excepciones especificas para los casos de la enajenación de bienes inmuebles ajenos, genéricos y futuros, negocios en los cuales no opera la inmediata transferencia de propiedad inmobiliaria, sino que únicamente se habrá creado la obligación de transferirlos, que necesitara ser perfeccionada posteriormente. Similar situación ocurre para la transmisión de bienes genéricos y futuros en el derecho Francés4, pero la diferencia estriba en que éste proscribe cualquier contrato que verse sobre la transferencia de propiedad de bienes ajenos5, por considerar que quien no tiene la calidad de titular de un predio no puede transferir una propiedad que sólo es putativa; para que un tercero transmita la propiedad de un bien ajeno debe mediar un poder especifico.



    1. Sistema de la Yuxtaposición del Titulo y Modo Sistema Español.

Esta, plantea que la simple tradición no transfiere nunca la propiedad del bien, sino que necesita estar precedida por un negocio jurídico que le dé causa o sea la razón de la adquisición, un titulo. Así, diremos que la tradición por sí sola no transmite la propiedad, pues la mera traslación de la posesión, sin un acuerdo precedente para que esta se suceda, o sea una convención que lo justifique, será en sí misma solamente un acto vacío. Cuando exista yuxtaposición o convergencia de estos dos elementos, se habrá configurado la transmisión de la posesión. Es pues aplicable a este planteamiento lo anotado últimamente cuando nos abordamos la referencia histórica.

    1. Sistema Torrens o Sistema de Venta Ficta.

Los problemas que se suscitaban en la transferencia de los inmuebles que pertenecían a los particulares, despertaron en Sir Torrens gran interés, de modo tal que concibió y construyo una ficción legal por la cual los inmuebles que iban a ser transferidos por cualquier enajenante particular retornaban imaginariamente al dominio del estado que luego los vende idealmente al adquirente. Lo especial de este sistema radica en el hecho de que por efecto del retorno y la venta ficta al estado y por el estado, éste será quien quede obligado a entregar, al adquirente, un titulo saneado y libre de vicios, tal y como los que entregaba cuando transfería sus verdaderas propiedades.

Para evitar perjudicar a terceros, los bienes inmuebles y los negocios de transferencia a realizar sobre ellos se inscribían, desde su presentación, en los registros de tierras para la debida evaluación y constatación de títulos, planos, posesión y otros aspectos importantes del bien; esta inscripción era publicada por un plazo prudencial, para que de esta forma cualquiera que sintiese conculcado algún derecho relativo al bien, pueda formular la impugnación de la inscripción, la que se resolvía con suspensión del procedimiento registral6. Toda impugnación fuera del plazo fijado no podría dar lugar a acciones reivindicatorias o de nulidad, lo único que procedía, en estos supuestos, de constatarse la existencia de un perjuicio, era una indemnización que debía ser pagada por el estado, ello explica porque éste se veía obligado a cobrar una tasa por la expedición del nuevo titulo y por la inscripción del mismo.



  1. El Sistema de Transferencia de la Propiedad Inmueble en el Perú



    1. La Tesis de Osterling Parodi Felipe

Este autor señala .que el artículo 949 del Código Civil se pliega clara­mente a la teoría francesa referida a que el simple acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor transfiere la propiedad de los inmuebles. Se agrega que el legislador de 1984, al igual que el de 1936, acoge la doctrina de la propiedad relativa y absoluta. La primera consagrada por el citado artículo 949 transfiere la propiedad por el simple acuerdo de voluntades, mientras que la segunda se produce con el Registro que garantiza la eficacia absoluta7.

La Tesis de de La Puente y Lavalle Manuel

Según el profesor De la Puente, el artículo 949 del Código Civil mantiene la teoría del título y el modo en la transferencia de propiedad de bienes inmuebles. Tal posición la sustenta en los siguientes fundamentos8:



  1. Los artículos 1351 y 1402 del Código Civil establecen que el con­trato es fuente creadora de obligaciones, en ninguna norma se con­sidera que el contrato pueda producir directamente efectos reales, de lo cual deduce este autor que cualquier contrato traslativo de dominio es sólo un “título”, necesitado del modo de adquisición para consumar la transferencia. Como ejemplo cita el artículo 1529 del Código Civil, en donde se estatuye que el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste se obliga a pagar su precio en dinero. Se observa que el contrato no es apto por sí solo para transferir la propiedad.




  1. Siendo que el contrato enajenativo es solamente “título”, bien cabe preguntarse: ¿cuál es el modo de adquisición? Definitivamente, el artículo 949 no se refiere como tal a la tradición, ni a la inscrip­ción, por lo que nace la interrogante de cuál puede ser ese “modo”, ese algo más que conduce a la producción del efecto real. DE LA PUENTE se responde señalando que ese algo más ha sido asigna­do al mismo artículo 949 del Código, de tal suerte que éste le con­cede un efecto traslativo automático a la obligación de transferir la propiedad. En este sentido, el título lo sería el contrato de enajena­ción, mientras que el modo lo sería la ley (es decir, el artículo 949), en tanto ésta es la que produce el efecto real luego de crearse la obligación contractual.



  1. Por último, el autor citado recurre a la interpretación histórica: “En efecto, tal como se ha visto, consta de los antecedentes de la elaboración del Código Civil de 1984, cuyo primer Proyecto clasificaba los bienes en registrados y no registrados, que el codificador optó claramente desde el principio por el régimen de la teoría del título y el modo, en la cual la tradición era el modo de adquisición de los bienes no registrados y la inscripción el modo de adquisición de los bienes registrados, requiriéndose en ambos casos la existencia de un contrato de transferencia que sirvie­ra de título. El cambio efectuado en el segundo Proyecto respecto a la clasificación de los bienes en muebles (en sustitución de los bienes no registrados) e inmuebles (en sustitución de los bienes registrados) no estuvo orientado a modificar el régimen de transmisión convencional de la propiedad de los bienes, tanto es así que se conservó el efecto exclusivamente obligacional del contrato (que se patentiza singular­mente en el de compraventa), sino evitar los peligros que representa la ineficiencia de nuestros Registros Públicos. Sin embargo, como este cambio de clasificación dejaba en el aire el tratamiento de la adquisición de la propiedad de los bienes inmuebles, se recurrió a la regla contenida en el artículo 172 del Código Civil de 1936. Según la cual la sola obligación de dar una cosa inmueble determinada hace al acreedor propietario de ella (. . .) Resulta así que la adopción del que después fue artículo 949 del Código Civil de 1984 obedeció a un propósito de encontrar un sustituto al modo de la entrega o de la inscripción de los bienes inmuebles, sin pretenderse cambiar el régimen de la teoría del título y el modo”9.

En nuestra opinión, debe descartarse la interpretación histórica en que se apoya DE LA PUENTE, y con ello prácticamente se desmorona su argu­mentación, pues ésta tiene como único sustento los antecedentes del Códi­go. Así pues, el solo hecho que el legislador haya rechazado la inscripción constitutiva como mecanismo de transferencia de la propiedad inmueble y, en consecuencia, haya regresado a la solución del Código de 1936 -de evi­dente y notorio origen francés- hace concluir que al mismo tiempo rechazó la teoría del título y el modo. No es posible conciliar una cosa con la otra. Es más, creo yo que el desarrollo de los trabajos preparatorios del nuevo Código contradicen la tesis del autor citado, en tanto, se demuestra feha­cientemente que el legislador actuó con pleno convencimiento al momen­to de regresar-a la fórmula francesa del “consenso”, con lo cual dejó sin efecto la teoría del título y el modo que aparecía en uno de los Anteproyectos que no fue mantenido. Téngase en cuenta que la interpreta­ción histórica carece de sentido cuando la norma invocada no se con­virtió en ley, pues esa circunstancia lleva más bien a suponer que la inspiración de dicha norma fue descartada por el legislador.

Por otra parte, tampoco puede admitirse que el “modo” de transferen­cia de la propiedad inmueble sea la ley. Téngase en cuenta que los “modos de adquisición” siempre son hechos jurídicos concretos (la entrega o la ins­cripción) vinculados a una voluntad de transmitir y adquirir una cosa. La ley es un hecho jurídico ABSTRACTO Y GENERAL, de distinta natura­leza y características. El “modo” es un hecho concreto que las partes contra­tantes hacen o producen dentro de su propia esfera de actuación (entregar una cosa o inscribir el acto adquisitivo). No conozco ningún autor, sea nacional o extranjero, que sostenga como “modo de adquisición” a la ley. En ese caso, también podría sostenerse que el título (por ejemplo: contrato de compraventa) no es más que el efecto que produce la ley cuando se da el supuesto de hecho contenido en el artículo 1529 del Código Civil. En tal sentido, la ley podría ser perfectamente el “título” y el “modo”, con lo cual podríamos pasar a sostener que es la ley, en realidad, la que produce la transferencia dominical, sin necesidad de ningún requisito adicional. Por tal motivo (“reductio ad absurdum”), este fundamento no puede ser com­partido, máxime si lo que en realidad se está haciendo es crear una ficción innecesaria, alimentada por la equivocada refundición de dos conceptos distintos: el Derecho objetivo (ley) y el derecho subjetivo (propiedad).



    1. La Tesis de Castillo Freyre Mario

Castillo Freyre es el autor que más esfuerzos ha dedicado al estudio del contrato de compraventa, y en el ámbito de los efectos de este contrato se inclina por admitir la existencia de una obligación de transferir la propiedad, pues en nuestro ordenamiento jurídico el contrato sólo puede tener por objeto las obligaciones, cuya ejecución consistirá en la activi­dad humana de dar, hacer o no hacer10. En tal sentido, el autor considera impropia la existencia de un contrato con efectos reales y no meramente obligacionales:

Con elfo no estamos negando la posibilidad de que la obligación pudiera consistir en la transferencia de un derecho real; lo que estamos señalando, es que en el Derecho peruano los contratos -por sí mismos- no transfieren ningún derecho real ya que su objeto es la creación, modificación, regula­ción o extinción de las obligaciones; y si algún derecho real constituye ob­jeto de las mismas, su transferencia tendrá que ser apreciada en el nivel de ejecución de las obligaciones, pero de ninguna manera entender que es el propio contrato el que constituye o crea el derecho real” .

Siguiendo esta línea de ideas, debiera entenderse que Castillo re­cusa el principio consensualístico, en cuanto considera que el contrato no produce efectos reales, sino obligaciones; por lo cual adopta la doctrina referida a la preexistente obligación de transferencia, automáticamente cum­plida. En buena cuenta, el contrato produce la obligación, y ésta inmedia­tamente se entiende ejecutada en virtud del artículo 949 del Código Civil. Agrega, que estos dos momentos pueden confundirse en la práctica, pero a nivel teórico resultan perfectamente distinguibles.

Con respecto a la vinculación existente entre el sistema general de transferencia de derechos y la inscripción registral, CASTILLO se muestra. ­partidario de la doctrina francesa de la propiedad absoluta y relativa:

En el Perú nuestro ordenamiento legal da lugar a la convivencia de una propiedad de carácter absoluto y de una propiedad de carácter relativo, al haber adoptado siempre el mismo sistema que el Derecho francés, tanto en lo que respecta a la manera de transferir la propiedad mueble e inmueble, como en cuanto al Registro de la Propiedad Inmueble, creado en Francia en 1855 e implantado en el Perú en 1888, Registro de carácter meramente declarativo y no constitutivo”.


  1. CONCLUSIONES DE LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERÚ

Es probable que dentro del Libro de Derechos Reales del Código Civil vigente no exista norma más polémica y que haya generado tan amplio debate en la doctrina nacional, como la contenida en el artículo 949, materia del presente co­mentario.

En efecto, si bien la norma en cuestión se ocupa de un tema tan fundamental como es el régimen de transmisión de la propiedad inmueble, su repercusión en el sistema también alcanza o se vincula directamente con otras materias igualmente relevantes en el tráfico jurídico, tales como la seguridad de las transferencias inmobiliarias, el rol del Registro respecto de dichas transferencias, la concurren­cia de acreedores de bienes inmuebles, así como el replanteamiento del actual sistema de clasificación de los bienes.

La problemática en torno a la norma bajo comentario exige una profunda refor­ma, que principalmente tome en consideración la seguridad jurídica a favor de los agentes económicos, así como los demás aspectos antes enunciados. En esa línea hemos considerado conveniente repasar los antecedentes del artículo, y las posiciones más trascendentes de la doctrina nacional expresada en diversas oportunidades desde la entrada en vigencia del Código Civil de 1984, así como formular una propuesta relacionada con la implantación de un nuevo sistema:

1. Para responder a la interrogante de cuál es el sistema de transferencia de inmuebles regente en el país, diremos que los sistemas expuestos, el sistema francés y el de la yuxtaposición del titulo y el modo - que por cierto son los únicos dentro de los cuales se puede encuadrar nuestro sistema, por ello limitamos el debate a estos dos - presentan en nuestro ordenamiento jurídico serias falencias, pues en algunos casos son incapaces para adecuarse satisfactoriamente a la realidad de nuestro país y en otros, los yerros son apreciables desde su configuración misma. Ello no quiere decir que los sistemas expuestos sean malos, no es así; creemos que dichos sistemas, en sus versiones originales, proyectan sustanciosa y abundante razonamiento doctrinario con alcances objetivos.

2. Lo que acontece respecto a ellos, en el caso nacional, es una natural consecuencia de la importación de sistemas o normas, a las que nos tiene acostumbrado el legislador patrio y que responden, bien o no tan bien, a otras realidades sociales para las cuales se concibieron. Los legisladores y juristas peruanos no deben, por una cuestión de vanidad intelectual o de regocijo doctrinario, olvidar que el derecho tiene como finalidad reglamentar los sucesos que se presentan en la realidad de una determinada sociedad, utilizando para ello normas acordes con lo que ésta necesita y buscando la simplicidad, claridad y eficacia de estas. Pensamos, que en verdad en el Perú no existe, para la transferencia de inmuebles, un sistema puro o autentico11 o para decirlo con franqueza nuestro sistema es un caos, pues nadie sabe a ciencia cierta en cual de ellos es el imperante, para nuestra exquisitez doctrinaria podría ser el primero, pero para otra persona que se incline por la posición del Dr. De la Puente, podría ser el segundo. Con eso se demuestra lo grave del asunto, puesto que el derecho, manifestado a través de las distintas normas que reglamentan las conductas de los miembros de una nación, busca que estos preceptos tengan un alcance general y objetivo, lo que en la materia que nos ocupa, perece, aún, muy lejos de suceder.

3. El legislador, puede, como creo que lo ha hecho, haber omitido transcribir el artículo 1376 del código civil italiano - ya glosado - en el que se le otorgan efectos reales al contrato traslativo de propiedad con miras a conformar un todo orgánico coherente en esta materia; no obstante esa idea, la dureza de los hechos nos indica que la elaboración sistemática, técnica y lingüística del artículo 949, es sinceramente, muy mala, quizá con otra redacción más extensa o por lo menos más detallada, acompasada de diversas disposiciones legales que garanticen su vigencia y eficacia, además de dotar, al ordenamiento nacional, de la necesaria concordia que debe existir entre el susodicho precepto y el resto del código civil, en lo que corresponda, hubiesen solucionado el problema. Pero, tal y como se encuentra legislado el artículo 949, esta subsumido en un marcado aislacionismo respecto a todo el régimen contractual peruano, lo que prácticamente lo dejaría inoperativo, como señala Gastón Fernández12.

4. El tema no es sencillo ni puramente doctrinario, pues, como es bien sabido la jurisprudencia sobre todo en tercerías, donde se discute la mejor propiedad de uno sobre otro, se encuentra dividida, al parecer de acuerdo a su gusto teórico de los magistrados, siendo que para unos el sistema es espiritualista, para otros se necesita un modo y otros más de avanzada exigen la inscripción registral, sin que esta sea exigible, todavía, en nuestra legislación13

5. Si nos viéramos en la inevitable obligación de asumir a uno de los dos sistemas expuestos precedentemente, nos inclinaríamos, con no pocas reticencias, por el espiritualista o del simple consenso, mas no podríamos justificar o menguar las consecuencias ha ocasionado o que él podría originar, su deslucida y trastocada adaptación, en el país. Nuestra hipotética inclinación, se forjaría en que entendemos y sabemos que, en ocasiones, el ordenamiento se vale de la utilización de construcciones jurídicas artificiosas, ficciones jurídicas o puede dotar imputarle ciertos efectos a una relación jurídica determinada; además, de ello las ideas vertidas por los defensores de este sistema tienen, a nuestra modesta opinión, más coherencia técnica que las esbozadas por sus contrarios. Pensamos que la deficiencia del régimen francés podría obedecer a una omisión del legislador al trasuntar una norma foránea.

6. Empero, que en nuestra opinión el Registro sea el mejor signo de cognoscibilidad, el que garantice de modo más eficiente la posibilidad de excluir a terceros respecto de los bienes inmuebles, no significa, sin embargo, que en el Perú deba adoptarse necesariamente un sistema registral constitutivo, por lo menos no de modo integral. Los sistemas registrales constitutivos enfrentan diversos inconvenientes, al­gunos vinculados al costo de su implementación (costos administrativos, la nece­sidad de una catastro, el costo de inscribir las propiedades no inmatriculadas, etc.) y otros que derivan de la falta de una “cultura registral”, por lo cual las trans­ferencias de propiedad, sobre todo en zonas rurales (pero no exclusivamente en estas), se hace por costumbre fuera de Registro. Puede ser contraproducente, por tanto, exigir este trámite para que opere la transferencia inmobiliaria. Gastón Fernández Cruz, aunque discrepando en algunos aspectos con la po­sición antes citada de Alfredo Bullard, aprecia claramente el asunto. Según aquel autor, la función social de un sistema de transferencia inmobiliario supone un con­junto de condiciones, permisiones y prohibiciones dadas o impuestas a los indivi­duos para la autorregulación de su riqueza inmobiliaria. Es decir, que es la misma comunidad la que, respondiendo a las necesidades de sus propios individuos, a su realidad social y económica, decide su mejor sistema de transferencia inmobi­liario. Esto explica, por ejemplo, por qué un país desarrollado como Italia mantie­ne aún un sistema de transferencia de propiedad basado en el consenso.

7. En cuanto a la realidad concreta del Perú actual, tanto por su problema estruc­tural de Estado-Nación como por su economía preponderantemente rural y agra­ria, no es posible establecer un sistema que priorice la reducción de riesgos, por ejemplo, vía un sistema registral constitutivo, lo que, en opinión del autor citado, determina la selección del consenso como mecanismo adecuado a nuestra reali­dad para regular la transmisión inmobiliaria. Esto sin perjuicio de que en zonas urbanas ya pueda implementarse un Registro constitutivo de la propiedad sobre la base de un adecuado plano catastral.

8. Sobre el particular, puede verse que el proyecto modificatorio del Libro de De­rechos Reales del Código Civil contempla un nuevo régimen de transferencia de propiedad de los bienes inmuebles, que distingue si el bien está registrado o no. Si el bien consta en el Registro, es indispensable el trámite registral para que opere la transferencia, es decir, tendría efectos constitutivos. Cuando el bien no está registrado, la transferencia de propiedad, en cambio, operaría con la tradición.

9. Nadie niega, por cierto, la necesidad y beneficio que supone tener catastrados y registrados los predios, por ser la mejor forma de publicitar el derecho de propie­dad en estos casos. Además de otorgar mayor seguridad a las transferencias, permite incorporar tales bienes a un tráfico comercial mayor, maximizando su valor. Véase, por ejemplo, que la simple posibilidad de constitución de una hipote­ca está condicionada a la inscripción del derecho, por lo cual evidentemente el Registro, al viabilizar el acceso al crédito, es un medio que genera mayor bienes­tar. Se trata, pues, de reemplazar (cuando es conveniente) las transferencias ru­rales (poco valiosas, generalmente entre familiares o vecinos) por un tráfico que maximice los beneficios de la partes involucradas, reduciéndose los costos de transacción.

10. En el caso de los bienes no registrados nos parece que la solución del proyec­to modificatorio es adecuada. Es importante que existan signos que publiciten las transferencias de propiedad y en estos casos lo mejor es apelar a la tradición. Pensamos, además, que esta regla responde a la realidad social y económica nacional, pues incluso las transferencias rurales suelen hacerse efectivas, adicio­nalmente del consenso, con la entrega posesoria.

11. En el caso de los bienes registrados la situación es un poco diferente pues, en efecto, no hay una cultura registral generalizada. El problema ni siquiera es la inexistencia de propiedades registradas y catastradas, pues existen diversos pro­gramas estatales (como el PETT o COFOPRI) que vienen subsanando esta situa­ción de un modo relativamente exitoso, aun cuando falte mucho por hacer. Suce­de, sin embargo, que a pesar de que nos encontremos frente a una propiedad (rural o urbana) registrada, las transferencias posteriores no operan necesaria­mente vía Registro, precisamente porque todavía no se genera en el Perú la refe­rida cultura registral.



  1. BIBLIOGRAFÍA

  1. ALBADALEJO, Manuel: “Derecho Civil – Derecho de Bienes”, Tomo III, Vol. Primero; José María Bosh Editor; Barcelona-España; 1994; 514 pp.

  2. ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto: “El Bloqueo Registral”, EN: El derecho registral en la Jurisprudencia Comentada, SUNARP, Gaceta Jurídica, 718 Págs.

  3. ARIAS SCHEIBER PEZET, Max: “Exégesis Tomo IV, Derechos Reales”; Editorial Gaceta Jurídica; Lima -Perú; 1997.

  4. ARIAS SCHEIBER PEZET, Max: “Exégesis Tomo X, Registros Públicos”; Editorial Gaceta Jurídica; Lima –Perú; 2001.

  5. ARRUÑADA, Benito: “Sistemas de Titilación de la Propiedad”, primera edición, Palestra editores, España, 2004, 398 Págs.

  6. BERNALES BALLESTEROS, Enrique: “La Constitución de 1993, Análisis Comparado”, quinta edición, editora RAO S.R.L., Lima, 1999.

  7. BULLARD GONZALES, Alfredo: “Derecho y Economía” el análisis económico de las instituciones legales, segunda edición, Palestra editores, Lima, 2006, 1305 Págs.

  8. CARDENAS QUIROS, Carlos: “Registros Públicos, clasificación de los bienes y transferencia de la Propiedad del Código Civil de 1852 a la reforma (del código civil del Perú de 1984)”, Academia nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina, 2000, 46 Págs.

  9. CARRETERO GARCIA, Tirso: “Retornos al Código Civil”, capitulo II, Revista Critica de Derecho Inmobiliario, Numero 440-441, España, 1965.

  10. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: “Curso de Derechos Reales”, editorial Cuzco, Lima, 1973, 581 Págs.



1 ESCRICHE, Joaquín, “Diccionario razonado de Legislación Civil, Penal, Comercial y Forense”, Imprenta de J. Ferrer de Orga, Valencia 1838, Pág. 535

2 Supuesto con lo que ya se hubiese perfeccionado la transferencia de propiedad, si nos encontráramos bajo un sistema del contrato único, dentro de la vertiente de la yuxtaposición del titulo y el modo.


3 Cárdenas Quiroz, Carlos: Op. cit. Págs. 35 a 43.


4 Artículo 1130 del C.C. Francés: “Las cosas futuras podrán ser el objeto de una obligación”.

5 Artículo 1599 del C.C. Francés: “La venta de la cosa ajena será nula (...)”. Todas las citas glosadas del C.C. Francés están actualizadas, en acuerdo con último texto modificatorio establecido por la Ley: Loi 2003-516, vigente desde el 19/06/2003.

6 Max Arias-Schreiber Pezet. Op cit. Págs. 314 –316.

7 OSTERLING PARODI, Felipe: “Las Obligaciones”, Pág. 40.

8 DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel: “El Contrato con Efectos Reales”. EN: Revis­ta lus et Veritas, pág. 12-16.

9 Ibíd., pág. 13-14.

A pesar de las severas críticas contra de su tesis, muy recientemente este autor la ha reafirmado, aunque sin debatir los cuestionamientos que se le hacen: “El artículo 1529 del Código Civil continua siendo, al igual que en el caso de la compraventa de bienes muebles, el título de adquisición de los bienes inmuebles, siendo el modo de adquirir de dichos bienes la aplicación de la regla contenida en el artículo 949 del mismo Código. De la misma manera que la tradición, de por sí, no produce nunca la transferencia del domi­nio, pues la entrega es, en sí misma, un acto incoloro y ambiguo, al que sólo otorga sentido el contrato antecedente que justifica la transmisión, así mismo el sistema establecido por el artículo 949 tampoco transfiere, de por sí, la propiedad del inmueble, pues debe estar precedida necesariamente por un acto jurídico, en nuestro caso el contrato de compraven­ta, que crea la obligación de transferir la propiedad”: DE LAPUENTE y LAVALLE, Manuel: “Perfeccionamiento de la transferencia de propiedad”, EN: Revista Folio Real, pág. 110.



10 CASTILLO FREYRE, Mario: “Comentarios al Contrato de Compraventa”, Pág. 18.

11 Creemos que no existe una mixtura en el sistema de transferencia inmobiliaria nacional, sino que se han trastocado o reglado de forma dislocada los diferentes sistemas de transferencia de propiedad existentes en su concepción prístinamente.

12 Fernández Cruz, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Themis, Segunda Época, N° 30, revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la PUCP, 1994, págs. 149 a 170.

13 En estos procesos se protege a aquel “propietario” que base su derecho en una prueba más fiable, como es obvio en esta disputa prevalecerá el título inscrito, de haber varios, el que se registro primero; Así lo informa el artículo 1135 del código nacional; sin embargo, diferentes fallos judiciales pueden llevar a creer que la inscripción es necesaria y constitutiva de la transferencia de propiedad, lo que es falso, pues este acto nos servirá para lograr la oponibilidad, pero cuestión distinta es la traslación de propiedad, en la primera se valora el mejor titulo, en la segunda debe verse el sistema adoptado y los requisitos que en él se exigen, el simple consenso, el titulo y el modo o la inscripción, según el bien y el país.


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