Vera Fernando Daniel c/ Gelre Servicios Empresarios y otro/a s/despido



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Causa n° 9496 – Expte. 9496 – "Vera Fernando Daniel c/ Gelre Servicios Empresarios y otro/a s/despido" – TRIBUNAL DEL TRABAJO Nº 5 DE QUILMES (BUENOS AIRES) – 22/08/2014

En la ciudad de Quilmes, a los 22 días del mes del mes de Agosto del año dos mil catorce, se reúnen los Señores Jueces que integran el Tribunal de Trabajo Nº 5 de esta ciudad, doctores Andrea Marcela Zacarías y Gustavo Carlos Casco, con la integración de la Dra. Adriana T. Huguenin, en presidencia de la primera de los nombrados a efectos de dictar veredicto en la causa Nº 9496, caratulada: "VERA FERNANDO DANIEL C/ GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS Y otro/a S/Despido".-

Practicada la desinsaculación que determina el artículo 44 inc. c) de la Ley 11.653, resultó el siguiente orden de votación: HUGUENIN- CASCO- ZACARIAS. El Tribunal resuelve guardar el orden de votación establecido y plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: ¿Se acreditó que el actor hubiera trabajado en relación de dependencia prestando servicios para Plasctiquil SRL desde el 15.1.09, percibiendo como remuneración la suma de $ 4566,97 incluyendo SAC mensuales? ¿Qué hubiera sido contratado y registrado en relación de dependencia con una empresa de servicios eventuales de nombre GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS SA? ¿Qué se hubiera considerado en situación de despido indirecto cesando el 12-9.11?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DRA. HUGUENIN DIJO:

Conforme los dichos vertidos por las partes en los respectivos escritos de traba de la litis e intercambio telegráfico sostenido entre ellas, doy respuesta por la afirmativa.-

En particular, señalo que la fecha de ingreso resultó reconocida.-

En cuanto a la remuneración del trabajador también he de tenerla por conformada. Ello asi ya que, si bien no fue reconocida expresamente, la co-demandada GELRE SA quien mantuviera inscripto el trabajador bajo relación de dependencia, sí reconoció los recibos de haberes aportados por el actor que dan cuenta del pago de las dos quincenas del mes de octubre de 2011 por $ 1972,94 y 2242,73 que sumados arrojan el total de $ 4215,67 los que con más el SAC proporcional ascienden a $ 4566,97.-

ASI LO VOTO (art 44 inc d) ley 11.653).-

Los Señores Jueces doctores CASCO y ZACARIAS por los mismos fundamentos, adhieren al voto precedente.-

SEGUNDA CUESTION: ¿Acreditó Plasticquil SRL que la contratación del actor hubiera respondido a la finalidad de cubrir necesidades transitorias y extraordinarias? ¿Acreditó que el incremento en la actividad de la empresa hubiera requerido en forma ocasional y extraordinaria un mayor número de trabajadores? ¿Qué en julio de 2011 hubieran finalizado en la empresa Plasticquil SRL las tareas para las cuales había sido contratado el actor?

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DRA. HUGUENIN DIJO:

Si bien tales circunstancias fácticas fueron invocadas en el conteste, doy respuesta por la negativa a la totalidad de los interrogantes planteados, toda vez que la demandada no produjo prueba alguna al respecto (art. 375 CPCC).-

ASI LO VOTO (art 44 inc d) ley 11.653).-

Los Señores Jueces doctores CASCO y ZACARIAS por los mismos fundamentos, adhieren al voto precedente

TERCERA CUESTION: ¿Se demostró que a la fecha de la presente sentencia se hubieran cancelado alguno de los rubros reclamados por la actora? ¿Probó la parte actora haber intimado el pago de las indemnizaciones emergentes del despido y la entrega en debida forma del certificado art. 80 LCT y 24013? ¿Acreditó haber intimado en los términos del art. 132 bis LCT?

A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZA DRA. HUGUENIN DIJO:

Atento la orfandad de prueba en relación al pago de rubros adeudados o de haber entregado a la actora certificado de trabajo en los términos del art. 80 LCT, voto por la negativa (art. 375 CPCC).-

En cuanto a las intimaciones, he de responder favorablemente a tenor del contenido del intercambio telegráfico mantenido por las partes.-

ASI LO VOTO (art 44 inc d) ley 11.653).-

Los Señores Jueces doctores CASCO y ZACARIAS por los mismos fundamentos, adhieren al voto precedente.-

Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Señores Jueces por ante mí, que doy fe.-

Fdo.: ANDREA MARCELA ZACARIAS - GUSTAVO CARLOS CASCO - ADRIANA TERESA HUGUENIN

MARIA FERNANDA SARTORI, SECRETARIA

En la ciudad de Quilmes, a los 22 días del mes del mes de Agosto del año dos mil catorce, se reúnen los Señores Jueces que integran el Tribunal de Trabajo Nº 5 de esta ciudad, doctores Andrea Marcela Zacarías y Gustavo Carlos Casco, con la integración de la Dra. Adriana T. Huguenin, en presidencia de la primera de los nombrados a efectos de dictar sentencia en la causa Nº 9496, caratulada: "VERA FERNANDO DANIEL C/ GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS Y otro/a S/Despido".-

Los Señores Jueces resolvieron plantear y votar por separado en el orden establecido la siguiente cuestión:

UNICA CUESTION: ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

A LA UNICA CUESTION PLANTEADA LA DRA. HUGUENIN DIJO:

ANTECEDENTES

1.- A fs. 22/40 vta. la Dra. F. S. B. S., en carácter de apoderada de Fernando Daniel Vera se presenta en tiempo y forma a iniciar demanda por despido indirecto contra GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS SA y PLASTICQUIL SRL

Refiere que el trabajador fue contratado por intermedio de la empresa de servicios eventuales Gelre Servicios Empresarios SA (en adelante GELRE SA) para ser incorporado a labores propias de Plasticquil SRL en violación a los arts. 2 y 6 del decreto 1694/06; 69 y 72 de la ley 24013 por lo que solicita se reconozca como empleadora a PLASTICQUIL SRL

Relata que intimó a las demandadas para que se reconozca a Plasticquil SRL como verdadero empleador y se le otorguen tareas y que ante el infructuoso resultado a tales requerimientos, se consideró en situación de despido indirecto.-

Consigna fecha de ingreso, horario de trabajo, remuneración percibida y tareas que desempeñaba el accionante. Practica liquidación, funda en derecho y ofrece prueba.-

2.- A fs. 61 contesta demanda GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS SA, solicitando el rechazo del reclamo intentado

Luego de negativas generales y particulares, reconoce ser una empresa de servicios eventuales, que el actor se desempeñó en relación de dependencia suya, con ingreso en la fecha denunciada en demanda. Reconoce el intercambio postal. Niega que asista derecho al dependiente para demandar como lo hiciera y solicita el rechazo de la acción intentada.-

3.- A fs. 91 contesta demanda PLASTICQUIL SRL, plantea excepción de falta de legitimación pasiva y solicita el rechazo del reclamo intentado.-

Luego de negativas generales y particulares, reconoce que contrató con la co-demandada GELRE S.A. "el suministro de personal en los términos del art. 29 bis de la LCT con el fin de cubrir necesidades transitorias y extraordinarias. El puesto que ocupó el actor tenía como finalidad cubrir un incremento en la actividad en la empresa que requería en forma ocasional y extraordinaria un mayor número de trabajadores" (ver fs. 93)

Refiere que el contrato lo mantuvo con la empresa de servicios eventuales y que en julio de 2011 "finalizan las tareas por las cuales había sido contratado el actor y por ende se comunicó el cese de su asignación" (fs. 93)

4.- A fs. 110 la parte actora contesta el traslado del art. 29 del ritual.-

LA DECISION

1.- Dadas las conclusiones del Veredicto, quedó acreditado que la empresa Plasticquil SRL contrató con GELRE SA para que -por su intermedio- el actor comenzara a prestar tareas para Plasticquil SRL.-

Asimismo, resultó acreditado que las tareas en cuestión correspondían al giro normal y habitual de Plasticquil SRl, sin que hubiera resultado demostrado que la contratación por intermedio de GELRE SA hubiera respondido a las circunstancias invocadas en el conteste, a saber: necesidades ocasionales, transitorias o extraordinarias de la empresa "usuaria", o la finalidad de cubrir un incremento en la actividad de la empresa. Tampoco que en julio de 2011 hubieran finalizado las tareas para las cuales fuera contratado el actor, según también afirmara el conteste de Plasticquil SRL.-

Por otra parte, también resultó acreditado que el accionante intimó para que se regularizara su inscripción, se le otorgaran tareas y se abonaran rubros de carácter salarial adeudados, siendo rechazados sus requerimientos, desconociendo ambas co-demandadas expresamente que le asistiera derecho a sus reclamos. Y también que, persistiendo los incumplimientos denunciados, el trabajador se consideró injuriado y despedido, emitiendo debida comunicación.-

2.- Conforme las directivas claras de los arts. 21 a 23 de la LCT, demostrada la prestación de tareas dependientes, la ley reconoce la existencia del contrato de trabajo, el que además tiene –salvo demostración en contrario- la característica de ser por tiempo indeterminado (art. 90 LCT). La demandada pretendió detraerse de este encuadre invocando la existencia de un contrato con una empresa de servicios eventuales que le proveía personal, en el caso el actor, con quien desconoció tener relación laboral. Sin embargo –como ya he dicho- resultó que en el caso de autos no se demostraron ninguno de los presupuestos que hubieran podido avalar la excepcional modalidad de incorporación de personal, por interpósita persona (art. 99 LCT y 2 dec. 1694/2006), razón por la cual formo convicción en que la relación laboral real estuvo trabada entre el actor y Plasticquil SRL (verdad material). Asimismo, que en todo el curso de la relación laboral, la co-demandada GELRE SA permaneció intermediando en la relación laboral "real" manteniendo al trabajador registrado fraudulentamente a su nombre, convirtiéndose en una máscara de la relación laboral verdadera.-

La meta que el Juzgador ha de tener en mira en todo proceso judicial es sin lugar a dudas, el arribar a la verdad jurídica objetiva descorriendo el velo tras el cual se ocultan las reales circunstancias de la causa que determinan el marco jurídico de solución del conflicto (conf. SCBA L.45874 S 2-4-91 "Guapa c/ Politc SRL s/ cobro de indemnizaciones por daños y perjuicios; AyS t.1991-I p.449; DJBA t.142 p.163). La cuestión formal no debe desplazar a la verdad jurídica objetiva, pues debe preservarse ante todo la prestación de un adecuado servicio de justicia (conf. SCBA L 41372 S 7-7-89, en DJBA T 137 p.83 04-07-89; AyS TT 1989- II p.691).-

Cuenta el Tribunal con las más amplias facultades investigativas (conf. SCBA L 34858 S 10-9-85 en AyS T II, 1985 p. 643) pues es función de la justicia dar solución jurídica al conflicto planteado por las partes, en el marco de la verdad real. La cuestión es llegar a descubrir la "verdad verdadera", tal como receptó la Suprema Corte provincial en célebre voto del Dr. Salas, con cita del constitucionalista Fernandez Gianotti (ver SCBA, L 34069 S 9-4-1985 , Juez SALAS Carrizo, Alberto Lázaro c/ Swift-Armour S.A. Argentina s/ Diferencia de indemnizaciones).-

A mérito de todo lo que he venido desarrollando en referencia a la normativa específica violada y haciendo pie en el principio de primacía de la realidad que informa a todo el sistema laboral, corresponde entender que, resulta empleadora del trabajador aquella empresa para la que se prestaron tareas dependientes, sin que se hubiera demostrado ninguna circunstancia excepcional eximente (arts. 375 CPCC y 63 ritual del fuero).-

Cabe concluir que, en estas circunstancias, el registro del actor a nombre de la empresa de servicios eventuales (GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS SA) resulta ineficaz (art. 14 LCT y 39 de la Constitución provincial); como consecuencia de ello, el caso en tratamiento constituye un supuesto de clandestinidad registral total, ya que la verdadera relación es la que debe estar registrada y ello no resulta suplido ni morigerado por el registro a nombre de interpósita persona. Lo aquí decidido reconoce antecedente jurisprudencial por ejemplo en el plenario 323 de la CNAT de fecha 30.6.10; CNAT Sala III, exp. N° 23862/2010 "SARAZA VICTOR HUGO C/ SIAT SA Y OTRO S/ DESPIDO"; fallo del TT 1 de Quilmes, con primer voto del Dr. Casquero de noviembre de 2011, exp. 32.308 "BICA SONIA GABRIELA c/PEBLE S.A. Y OTRO/A s/DESPIDO"; fallo del TT 3 de Avellaneda Tribunal del Trabajo Nº 3 de Avellaneda con primer voto del Dr. Gabriele, del 10.10.13 exp. Nº 29.193 "RODAS ROJAS, CAROLINA BELEN C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. Y OTRO s/ DESPIDO"

Privar a un trabajador del reconocimiento a la relación laboral real es privarlo de la posibilidad de contar con la documentación que acredite su historia laboral, lo cual deviene en la afectación al derecho humano fundamental a la identidad, que en el caso se particulariza como el derecho a su identidad laboral. El contenido del derecho a la identidad, en palabras de Fleitas Ortiz de Rozas ("Derecho a la identidad", LA LEY, 15/11/2005) "comprende diversos aspectos de la vida y personalidad del titular, y en tal sentido se ha señalado que posee una faz estática y una faz dinámica: la primera se refiere al origen genético-biológico de la persona, y la segunda, en cambio, se configura por lo que constituye el patrimonio cultural y vital de la personalidad y su desarrollo histórico-existencial". En el presente caso, la afectación resulta en relación a la faz dinámica del derecho, al contenido vital de la identidad, en el aspecto que alude a la historia laboral del trabajador.-

Se tiene dicho que la identidad es el conjunto de atributos, de cualidades, tanto de carácter biológico como los referidos a la personalidad que permiten individualizar a una persona en la sociedad. Identidad es todo aquello que posibilita que alguien sea visibilizado como "él mismo y no otro"; o también que alguien no pueda ser invisibilizado o confundido con otros. Decimos entonces que la identidad es un derecho humano fundamental puesto que es inherente a la naturaleza humana en los términos contemplados en el Preámbulo de la Declaración Universal de derechos Humanos y el art. 14 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre.-

Una persona es quien es "en y por" la suma de todos sus aspectos (sociales, familiares, laborales, lúdicos, intelectuales, etc.), con lo que puede decirse que disociar alguno de sus aspectos -por ejemplo el laboral- resulta lesivo a su integridad pues no podrá ser conocida/reconocida en su totalidad. Ahondando en la cuestión laboral, es importante resaltar que las relaciones laborales llevan en su esencia el sello de lo que los romanos calificaron como obligaciones "intuito personae", o sea, aquellas que se traban "teniendo en cuenta o en razón de" el buen nombre, prestigio o solvencia profesional/intelectual/material del obligado. Por esto entonces, no será lo mismo que un trabajador, cuando se presente como candidato a obtener un empleo, tenga o carezca de certificados de trabajo para exhibir; ni que exhiba uno en el que el empleador sea una empresa de servicios eventuales o que exhiba uno de una empresa de reconocida trayectoria. Esto será igual en otros ámbitos.-

3.- Considero que dos principios fundamentales enmarcan el caso "sub-exámine". El uno, referido a la carga de la prueba; y el otro, al concepto de justa causa traído por el art. 242 LCT.-

Con relación al primero, constante, uniforme y pacífica jurisprudencia sentada por nuestro más alto Tribunal provincial tiene repetidamente dicho que "a quien alega en su defensa, incumbe la prueba en su aserto; toda vez que, de conformidad a una adecuada carga probatoria, deben demostrarse, en cada caso, los hechos y circunstancias a tenor de los cuales se pretenden obtener consecuencias jurídicas favorables (Ac. Nº 21.111, in re "Ramirez Antonio c/ Renzella Vicente s/ Indemnización por antiguedad" del 27-5-75).-

En cuanto al segundo, la ley no establece en forma casuística las situaciones que autorizan a una de las partes a disolver la relación por causa de la conducta de la otra, si no que utiliza una forma genérica, de larga data, que recurre a la calificación de la conducta condicionante del despido justificado. De tal manera, la LCT, acogiendo una firme corriente jurisprudencial, exige que la conducta imputada sea injuriosa y tenga una gravedad tal que no consienta la prosecución de la relación laboral.-

En el caso de autos, la clandestinidad de la relación laboral, la violación al derecho a la identidad laboral, la negativa de tareas y la deuda salarial mantenida dan por absolutamente justificada la decisión rescisoria de la parte actora (art. 242 LCT y su doctrina; art. 375 CPCC) por lo que ha de reconocérsele el derecho a percibir las indemnizaciones emergentes del despido.-

La indemnización del art. 80 LCT propongo admitirla en el equivalente a tres remuneraciones.-

En contrario, no surgiendo acreditado con la prueba colectada que se hubieran retenido aportes al dependiente, propongo el rechazo de la indemnización del art. 132 bis LCT.-

Sentado esto, concluyo en proponer el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Plasticquil SRL y la admisión de la demanda instada, condenando en forma solidaria a ambas co-demandadas, por los rubros que resulten directa derivación del despido indirecto, como asimismo los de naturaleza salarial y demás liquidados a continuación, conforme las siguientes pautas base:

Ingreso: 15.1.09

Egreso: 12.9.11

Remuneración: $ 4566,97 con SAC

LIQUIDACIÓN:

1) Indemnización por antigüedad (art 245 LCT) $ 13701,00

2) indemnización sustitutiva preaviso omitido (art 232 LCT) 4566,97

3) Salario Agosto/septiembre e integración con SAC (art. 233 LCT) 9133,94

4) SAC proporcional 2012 (art. 121/3 LCT) 1054,00

5) Vacaciones proporcionales año 2012 (art 156 LCT) 2557,00

6) Indemnización art. 8 ley 24013 34252,00

7) Indemnización Ley 24013 art. 15 18267,97

8) Indemnización ley 25323 art 2 13338.00

9) Indemnización art. 80 LCT 13701,00

El total de la condena por los rubros antedichos, calculados a la fecha del despido, asciende a la suma de pesos ciento diez mil quinientos setenta y uno con 88/100 ($110571,88 ) suma que deberán abonar las demandadas GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS SA y PLASTICQUIL SRL en el plazo de diez días de notificadas (arts. 103 y concordantes para salarios adeudados, 231 y 232 para el preaviso omitido; art. 233 para la integración de la indemnización con los salarios del mes del despido; art. 156 para vacaciones no gozadas; arts. 242, 245, 246 respecto de la indemnización por antigüedad, todos de la Ley de Contrato de Trabajo; arts. 2 ley 25323 y art. 80 LCT).-

En contrario, rechazar el reclamo por indemnización art. 132 bis LCT (art. 375 CPCC y 499 CC).-

4.- En cuanto al pedido del certificado de trabajo y certificación de aportes previsionales, según art. 80 LCT, corresponde condenar a Plasticquil SRL a entregar a la actora dentro de los diez días de notificada la presente, dicha certificación. En caso de incumplimiento, propongo condenar además a ambas co-demandadas solidariamente al pago de una multa equivalente a un salario diario por cada día de atraso, de conformidad con el veredicto (arts. 80 LCT, 666 bis Cód. Civil, 39 y 163 CPCC).-

5.- Las sumas de condena devengarán intereses a ser liquidados desde que cada suma fue debida y hasta el efectivo pago total cancelatorio, a la tasa que cobre el Banco de la Provincia de Buenos Aires, llamada activa de descuento a treinta días en pesos (ver antecedente caso "Encina" de este mismo Tribunal) valorando para ello en este caso sometido a decisión judicial, la desproporción en la capacidad económica de las partes, el carácter alimentario del crédito del accionante y la especial contumacia evidenciada por la demandada, quien incluso intentó burlar los derechos de su dependiente al no registrarla, negando además en el intercambio telegráfico la existencia de la relación laboral (arts. 509 y 622 C.C.).-

Para así decidir, sin desconocer los parámetros emanados del precedente "Abraham" pondero el voto en disidencia del Dr. de Lázzari del que emerge como valiosa clave de análisis, el principio de primacía de la realidad, de raigambre constitucional a la luz de lo normado en el art. 39 de la Constitución de nuestra Provincia.-

La tasa de interés realista, siguiendo los fundamentos del voto aludido será aquella que permita que un "cierto capital –que, para el derecho laboral, es casi siempre una indemnización, no se licue antes de llegar a manos de quien es su acreedor"(ver cap. II. 1, in fine).-

Tan certera reflexión se encuentra en perfecta línea de pensamiento con la directriz marcada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que coloca al trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional. Este vector ético, posiciona en el eje del sistema judicial al ser humano y se corresponde con el sentido humanista del derecho moderno. Desde esta plataforma de análisis, podría decirse que aquella sentencia que se limite al reconocimiento "abstracto" de un derecho, que luego no pueda sostenerse en la práctica por la fijación de una tasa insuficiente o inadecuada, generando la licuación del capital que ella misma dice reconocer, es autocontradictoria y bien merecería la aplicación de esa crítica frase muchas veces escuchada para marcar las contradicciones del ser humano: "borrar con el codo, lo que se ha escrito con la mano".-

Como bien señala el voto del Dr. de Lázzari, la "tasa pasiva no representa una compensación adecuada para la indisponibilidad del capital, si no que –por el contrario- resulta un premio para el deudor moroso y una invitación para aquel que quiera alongar los procesos, pues el tiempo y los fenómenos económicos actúan sobre el capital haciendo que este quede licuado, menguando en su importancia (aunque no en su número) y depreciado de manera que –cuando lo reciba el acreedor- no representará ni lo que le era debido ni –mucho menos- una reparación razonable por la demora en el cumplimiento"

Importa destacar la conclusión a que llega este razonamiento:

"Mantener tasas bajas, en definitiva, parece una invitación a la malicia procesal. Malicia que, aunque pueda ser sancionada si es advertida, es nuestro deber evitar o dificultar. Una forma de hacerlo es obstaculizar al deudor contumaz de manera que no vea beneficios en prolongar su estado de endeudamiento, y advierta que ha de costarle lo mismo (o tal vez menos) pagar hoy que dentro de un tiempo indeterminado. La fijación de una tasa distinta de la pasiva contribuiría a todo esto"

Coincido plenamente con ello. Mal papel haríamos los jueces si permitiéramos la consagración de una inconducta, beneficiando indirectamente al deudor moroso, al fijar un interés inadecuado para el caso concreto, pues habría una transferencia de recursos en su favor, sin causa alguna de justificación.-

El tema -advierto- no es menor y tiene consecuencias que trascienden al caso individual y se proyectan sobre lo social. Tan importante como dar justicia al caso concreto, es contextualizar la sentencia en el presente de esta sociedad. Cada uno desde su lugar -en mi caso el de jueza- debemos ser coherentes en nuestros actos y promover conductas dignificantes de la condición humana, tanto como desalentar conductas antisociales que resulten facilitadoras de esquemas disgregadores o de violencia social. Una sentencia que condene al pago de suma de dinero, sin el adecuado interés, podría resultar una "burla del destino" para el trabajador/acreedor, si al liquidar un interés absurdo termina la víctima recibiendo su crédito fulminado por la adversidad económica. Desde mi punto de vista, ese sería un hecho de violencia institucional, capaz de replicar en violencia social.-

Importa extremar los cuidados para dar con la solución justa.-

En consonancia con el principio protectorio de "primacía de la realidad" reconocido por el art. 39 de la Constitución de nuestra Provincia, entiendo necesario apartarme de los lineamientos de "Abraham", y dar nuevos fundamentos que permitan "volver a ver" la cuestión. De hecho, el voto del Dr. de Lázzari, contiene una clara exhortación al Tribunal para replantear el tema, por lo que es de suponer que la Suprema Corte lo esté re-examinando.-

Doy inicio al razonamiento, reiterando los fundamentos dados por la suscripta en comentario al fallo "Abraham" publicado en diario La Ley (La Ley, 18.12.13, cita on line AR/DOC/4678/2013, "TASA DE INTERES APLICABLE Y FUNCION DEL JUEZ" )

"Con la reciente sentencia dictada por la SCBA el 13.11.13, en la causa L. 108.164, "Abraham, Héctor Osvaldo contra Todoli Hnos. S.R.L.' y otros. Daños y perjuicios", se han reeditado las discusiones en relación a la tasa de interés aplicable a los créditos laborales. Contextualizando el caso, intentaré primero explicar brevemente las distintas posiciones asumidas por los Ministros votantes, para luego pasar a reflexionar respecto a algunas consideraciones del interesante voto en minoría del Dr. de Lázzari.-

Una de las cuestiones que resultara materia de agravio por parte de la aseguradora de riesgo demandada, estuvo constituida por la tasa de interés –activa- aplicada en el pronunciamiento de origen respecto al capital de condena, por entenderla violatoria de la doctrina del superior tribunal (causas "Chamorro", "Zgonc", entre otras). Posteriormente, en contestación a vista conferida por la Corte, dicha parte amplió su reproche, tachando de inconstitucional la ley 14399, modificatoria del art. 48 de la ley 11653.-

Con excepción del voto del Dr. Negri, quien se pronunció por la constitucionalidad, los restantes miembros de la Corte votaron por la inconstitucionalidad de la norma. El eje de análisis seguido por el Dr. Soria, magistrado votante en primer término, se mostró determinado a discernir si la norma local podía válidamente regular aspectos de una relación del derecho común y –en su caso- si dicha ley provincial calificaba para ser considerada como la "ley especial" a que hace referencia el art. 622 del CC. Ambas cuestiones fueron resueltas por la negativa. Dejando en claro que tampoco se trataba del supuesto del segundo párrafo del art. 622 CC, pues la sanción por inconducta procesal está específicamente normada en el ámbito laboral en el art. 275 LCT, consideró que la fijación de la tasa de interés en causas laborales, responde a una facultad delegada por las provincias en el Estado Federal (art.75 inc.12 CN). Por su parte, el Dr. de Lázzari, centralizó la inconstitucionalidad de la norma, en la afectación de preceptos e instituciones del derecho de fondo cuya regulación es de exclusiva competencia del Congreso de la Nación, con sustento en los arts. 31, 75 inc. 12, 126 y concs. de la CN.-

Como directa consecuencia de la inconstitucionalidad definida, coincidieron los magistrados en que la tasa de interés aplicable, conforme al art. 622 del CC, ha de ser fijada por los jueces, dada la ausencia de pacto/acuerdo de partes o de previsión legal específica.-

Ahora bien, ¿cuáles jueces son los que deben fijar la tasa de interés? Es a partir de aquí, cuando las aguas se dividen y se advierten dos posturas.-

La mayoritaria, integrada por los Dres. Soria, Genoud, Kogan y Pettigiani, ratifica anteriores pronunciamientos, arrogándose como órgano superior del Poder Judicial, el fijar mediante la herramienta de la "doctrina legal" la tasa de interés a aplicar por los jueces de grado a los créditos laborales. Desde esta plataforma de análisis, reiteran dichos magistrados la determinación de la llamada "tasa pasiva" como doctrina legal de la Corte, con lo cual, toda sentencia de tribunal inferior que fije una tasa de interés distinta, en caso de ser recurrida, será revocada.-

En minoría, los Dres. de Lázzari y Hitters (cada uno con sus matices) resaltan la inconveniencia de establecer un criterio unívoco de solución para la determinación de la tasa aplicable. En su opinión, la fijación de la tasa de interés debe quedar reservada a los jueces de grado, quienes deberán decidir valorando las particularidades de cada caso, resultando sus pronunciamientos revisables por vía de absurdo.-

Reflexiones acerca de la posición del voto en minoría del Dr. de Lázzari

Dejando de lado el tratamiento de la cuestión constitucional, resuelta en el fallo en comentario, me permitiré reflexionar en relación a consideraciones vertidas por el Dr. de Lázzari en su voto en minoría.-

Encuadrando el tema, refiere el Ministro: "el art. 622 del Código Civil establece que el deudor moroso debe los intereses que se hubieran convenido desde el vencimiento de la obligación. Pero si los intereses no hubieran sido convenidos, deberá los que las leyes especiales hubieran determinado, y, a falta de éstas, los que fije el juez… "Evidentemente no es común -de hecho, no conozco caso alguno- que se haya fijado un interés convencional en una relación laboral para el caso de mora de alguna de las partes. Ante ello, o bien se los calcula según lo fijen leyes especiales o bien queda sometido al prudente criterio judicial".-

En opinión del Dr. de Lázzari, "el art. 622 del Código Civil otorga a los jueces, para el caso de que las partes no hubieran convenido la tasa de interés ni hubiera una ley especial que hubiera fijado una en particular, la facultad de determinar los intereses que habrá de producir cierto capital -o, más precisamente, la tasa según la cual se han de calcular-. Tal el ejercicio de la discrecionalidad -agregué- debe ser prudencial, debiendo el magistrado atender, antes que a criterios bancarios o mercantiles, al armónico juego de diversos principios: la compensación que debe recibir el acreedor, el peligro de provocar un enriquecimiento sin causa, las reglas de moral y buenas costumbres y el plexo de valores implícito en los arts. 953 y 954 del Código Civil, etc. … "

Casi en el terreno de lo estrictamente formal, es fácil ver a la sentencia como la manera de "decir la ley para un caso concreto". Sin embargo, advirtiendo que la sentencia es dictada por un ser humano/Juez, al que se le ha impuesto la obligación de impartir justicia, este "decir" deja de ser formal, para pasar a estar atravesado por la condición personal del juzgador, con adjetivaciones etarias, ideológicas, etc.-

Cotidianamente se escuchan y leen pedidos dirigidos al Poder Judicial para que se comprometa más con su función, los que involucran mucho más que la celeridad de las causas. No es difícil advertir que el reclamo profundo está referido a valores y reglas de convivencia y que lo que en realidad se pide es justicia para esta sociedad. Y si lo que se pide es "Justicia", implícitamente se está queriendo decir que esta sociedad no es justa, con lo que el pedido cotidiano debería leerse como un reclamo por "justicia social".-

Pueden los Jueces con su palabra (el juez habla a través de sus sentencias) ir en este sentido? Entiendo que sí y paso a explicarme: Se da el caso de Jueces que dictan sus sentencias, juzgando un caso tras otro, sin involucrarse, casi como dejando cumplir el mandato de "pase el que sigue". Sería lo que en la visión de Zygmunt Bauman ("Modernidad Líquida". "Amor Líquido") podríamos llamar Justicia Líquida, aquella que no se compromete realmente con el aquí y ahora y permite que cada caso sea pasajero y –como tal- efímero. Sin embargo, se da también el caso de Jueces que pudiendo pensarse a sí mismos como una herramienta de la sociedad a la que en definitiva se deben, dictan sus sentencias con sentido proyectivo. Considerando que el preámbulo de la CN expresa que esta norma fundamental es dictada para la posteridad y que en este marco se diseñó la forma republicana de gobierno, una de cuyas patas es el Poder Judicial, puede decirse que el Juez cumple acabadamente la función constitucionalmente impuesta, si y solo sí, resuelve el caso concreto con sentido proyectivo; o sea en el sentido de la justicia social.-

La función del Juez no se limita entonces a dirimir formalmente un conflicto, si no a tratar de advertirlo con todas sus implicancias sociales del aquí y ahora. En este espacio de reflexión pueden surgir aún cuestiones no pedidas por las partes, tales como las declaraciones de inconstitucionalidad dictadas de oficio, y la construcción de doctrinas que tengan en mira procurar un orden social más justo. Desde este punto de vista, el Juez resulta ser un instrumento posible para el cambio social.-

El juzgador no comprometido con su tiempo, que es capaz de aplicar las mejores técnicas, pero sin involucrarse personalmente, deja pasar la historia y permite que esta sea amasada por las manos de otros, aquellos a los que muchas veces hasta en forma personal critica. La velocidad de los tiempos modernos, donde el aquí y ahora casi ni existen, cual si fuera un incesante devenir heracliteano, facilita el no ocupar los lugares, estar ausente o permanecer sin compromiso. Del mismo modo que un "caso" es tapado por el siguiente, quedando oculto por la velocidad de los sucesos, también las personas pueden ocultarse en sus acciones u omisiones, tras este manto de liquidez en el que todo es tan pasajero que casi ni existe.-

Un caso viene detrás de otro, cien después de mil y todos podrían asumirse solo como números, carátulas o expedientes, olvidando que lo que en definitiva debe resolverse es sobre la vida de personas y sus familias o comunidades. En un mundo donde todo pasa cada vez a mayor velocidad, el Juez DEBE DETENERSE y poder juzgar cada caso con conciencia de esta obligación.-

La función del Juez trasciende a la lucha de las partes en litigio y al mero rol sancionador/condenador. Si bien la idea de batalla, bandos, víctimas y vencedores se recrea en los expedientes a través de la palabra escrita y hablada, no debe perderse de vista que la Justicia es la institución social en la que se ha depositado/cedido la venganza individual, renunciando los individuos a su ejercicio. Personalizando en el caso concreto del Juez, podemos decir que es en quien la sociedad ha depositado "la palabra", el "decir" quien tiene la razón y cuál es esa razón.-

Vale aquí adentrarnos un poco más en el concepto para tratar de entender en profundidad esto de la palabra: palabra del que reclama, palabra del que se defiende o rechaza, palabra de la ley/justicia. Es aquí donde debemos preguntamos: ¿qué es la palabra? Las ciencias sociales nos enseñan que la existencia de una sociedad supone la pre-existencia de un pacto, compromiso o acuerdo fundante, por el cual sus integrantes resignaron parte del goce personal de los beneficios del sistema para aportarla al todo, a fin de que se reasigne esa porción entre los menos beneficiados de ese mismo sistema. No hay comunidad humana posible sin que exista en su seno un bien común, que se constituye como bien público esencial del que todos pueden sacar provecho y represente, a partir de allí, para cada uno de los miembros del grupo, el signo de su humanidad. Ese bien común que impone sacrificios, exige de cada uno la renuncia de cierto goce. Lo que reconoce la humanidad de cada uno es compartir el mismo sacrificio. Por ejemplo, cuando se afirma que en una democracia, la educación y la salud forman parte de los bienes públicos, se está significando simbólicamente que esos bienes públicos indican que en esta comunidad, lo que es reconocido es la humanidad de cada ciudadano, independientemente de su condición social. Al reconocer su humanidad, se le reconoce el derecho a curarse y educarse.-

Imbuido de su característica social, este pacto fundante no es rígido o inmutable a través de los tiempos, si no que sufre o se nutre de las modificaciones que la propia sociedad manifieste. Cada sociedad, puede decirse entonces, tiene su propio pacto social particular en cada "aquí y ahora", por el cual y de acuerdo al abanico de valores en que se sustente o promueva, se advertirán beneficiarios diversos. En el famoso ejemplo de la torta, dependiendo del pacto que se haya conseguido efectuar, algunos comensales podrían salir más beneficiados que otros en el reparto de porciones; y es que en su gran mayoría las relaciones están conducidas por el poder y este no siempre está al servicio del bien común, si no de sectores que han logrado acumularlo en su beneficio

Desde el sicoanálisis se dice que el bien público más preciado es la lengua, porque permite reconocer a los locutores su humanidad recíproca, reconoce al semejante que habla el mismo idioma como integrante de una humanidad común. Entonces, podría decirse que el retirar la mirada o la palabra implica deshumanizar y es en sí mismo un acto de ejercicio de poder (al modo ya explicado por Hegel en su Dialéctica del Amo y el Esclavo-Fenomenología del Espíritu) que determina que los excluidos tengan que luchar para hacerse reconocer. El problema es que esta lucha por el reconocimiento y por lograr un nuevo pacto social, llegado ese punto de la no-palabra, debe efectuarse en el único espacio posible restante. El espacio inter/relacional entre los amos y los excluidos que solo contiene a la pura acción sin mediación de la palabra, o sea al vínculo violento.-

Es en el ámbito de la Justicia donde se devuelve el habla a quien pudo haber estado silenciado. El Juez es quien otorga la palabra para que en terreno propicio puedan las partes decirse/escucharse y de ser posible llegar a un acuerdo o pacto. Solo la recuperación de la palabra es capaz de fundar un pacto social, es decir, capaz de instaurar ese bien común, que es el que permite la organización de una comunidad viva, viable y aceptable

En este entendimiento, el Poder Judicial resulta ser la última valla de contención para el actuar violento, porque es el último depositario social de la palabra. Si el Juez no actúa, o sea no da a conocer la palabra de la ley, deja sin solución el conflicto, el que lejos de quedar desactivado toma mayor virulencia en razón de la sensación de frustración/impunidad que deviene por falla del órgano socialmente diseñado para dirimirlo. La persistencia del conflicto en estas condiciones, con ausencia de palabra en todos los ámbitos, es terreno propicio para el acto violento, o sea aquel en el que la solución del conflicto se procura sin la mediación de la palabra.-

El Juez como depositario de la palabra de la ley, es capaz de constituirse en conducta transformadora, al decir de Capón Filas. En su labor, recibe hechos, los procesa mediante un sistema de valores y normas, tras lo cual formula su decisión dando solución al conflicto que se le planteara. Se somete un caso a decisión judicial cuando las partes no han logrado ponerse por sí mismas de acuerdo. O sea, cuando la palabra entre ellas no ha podido dar con la solución y –sin pasar a vías de hecho, lo que quiere decir, eludiendo la violencia- han manifestado sus posiciones al Juez. El procedimiento es simple y claro: al iniciar el proceso el Juez dá la palabra a cada una de las partes, luego el Juez escucha/lee/percibe la prueba; y finalmente el Juez toma la palabra y dice su decisión, dando la razón al reclamo o rechazándolo.-

Lo esencial en la función judicial es la toma de la palabra, el decir, el decidir, asumido como la última palabra, la palabra de la ley. Y es tan así porque el Juez es la representación de la voz social que absuelve o condena. Así fue entendido desde Aristóteles que decía que el Juez es la Justicia viviente, hasta nuestros aztecas que representaron en un ideograma al Juez sentado en medio de la asamblea, saliendo de su boca un globito (la sentencia) que pronuncia la palabra de la justicia. Es así que, los Jueces que asumen su compromiso, responden a su tiempo, dictan sentencias novedosas y humanitarias, son respetados por la sociedad. La Justicia entonces, como instrumento de cambio social, debe estar en la avanzada en la lucha por un orden social más justo. En sentido contrario -todos somos testigos de esto- cuando una sentencia se aparta del esquema social de valores, es repudiada y a veces "desoída" o no respetada.-

La crisis de valores es también una crisis en las instituciones, ya que es una crisis social. Tras épocas de arraigado individualismo, hoy el modo de convivencia está en el centro de la discusión. La crisis de valores es evidente y de un modo u otro terminará impactando en las decisiones judiciales, pues formará parte de ese sistema de valores/normas con los cuales el Juzgador procesará aquellos hechos y pruebas sometidos a su decisión.-

Tan importante como resolver el caso concreto es devolver a la sociedad –trabajadores y empleadores aquí en particular- la confianza en el servicio de justicia. Una condena excesiva no es menos justa que una condena exigua, en ambos casos habrá una transferencia de recursos disvaliosa que inducirá en la parte perjudicada a sentimientos de defraudación y pérdida de confianza, con el consiguiente resquebrajamiento del acuerdo social. Debe atenderse (destaca el Ministro en su voto) "-antes que a criterios bancarios o mercantiles- al armónico juego de diversos principios: la compensación que debe recibir el acreedor, el peligro de provocar un enriquecimiento sin causa, las reglas de moral y buenas costumbres y el plexo de valores implícito en los arts. 953 y 954 del Código Civil, etc."

Valorando que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional y que decir la justicia para cada caso concreto es una labor artesanal a construirse ad hoc, es imprescindible no limitar al Juzgador en su tarea para que pueda determinar la tasa de interés adecuada y garantizar el cobro de la reparación por parte del acreedor laboral.-

Ahora bien, resulta necesario encontrar un "fiel" conforme al cual determinar qué es adecuado/justo para el caso concreto. Es verdad que este camino podría conducir a perdernos en discusiones eternas, si nos dejáramos llevar por criterios subjetivos; mas es aquí donde el voto dado por el Dr. de Lázzari en "Abraham", introduce como valiosa clave, un elemento objetivo, el de "la tasa de interés realista", que se encuentra en total consonancia con el principio de primacía de la realidad, constitucionalmente consagrado en el art. 39 de la carta magna provincial.-

En este sentido entonces, para que el servicio de justicia se preste adecuadamente, es necesario no limitar la tarea del Juez y admitir que "decir la Justicia del caso" va mucho más allá de determinar quién es el vencedor. Para ello debe el decisor adentrarse a definir todos y cada uno de los alcances de la condena, inclusive la tasa de interés a aplicar conforme al art. 622 del CC, diseñando prudentemente la solución para "ese caso" de acuerdo a las circunstancias particulares probadas en el expediente, atendiendo a la situación personal tanto del deudor como del acreedor (realidad del caso). Una solución general como la que hoy se propicia por la mayoría de la Corte provincial (tasa pasiva para todos) o la pedida por algunos profesionales (tasa activa para todos) no es finalmente útil al valor justicia pues, dejando de lado las circunstancias del caso, se aparta del mandato constitucional de dar primacía a la realidad (art. 39 de la carta magna provincial).-

Las buenas sentencias, para quienes amamos nuestra profesión, son como las bellas obras de arte, no solo enriquecen el conocimiento si no que además nos iluminan el alma. En este sentido, los votos del Dr. Capón Filas, integrando la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, supieron marcar camino, humanizando el muchas veces rígido análisis del derecho, reconociéndose primero él mismo como ser humano/juez comprometido con su tiempo.-

En su teoría sistémica del derecho, supo explicar que el derecho no es la sola norma, si no un sistema, resultado de la obra cultural de una sociedad en procura de justicia, que distingue entradas y salidas que funcionan interrelacionadamente (sistémicamente). Así, las entradas, están constituidas por la realidad (R) y los valores críticos (V), mientras que las salidas están constituidas por las normas (N) y la conducta transformadora (T).-

En una de esas bellas sentencias ("MATTIELLO CARLOS ANGEL C/ SPRINSKY HECTOR Y OTROS S/ DESPIDO", Sala VI, sent. del 6.11.00) supo señalar: "una decisión fundada en consideraciones reales, axiológicas y normativas, transforma parte de la realidad injusta. Si, además es seria, puede, al hilo del modelo/seguimiento, influir, dentro y fuera del país … De este modo, el juez, ubicado en la realidad y mirándola con ojos bien abiertos como la Justicia esculpida por Lola Mora que se halla ante la Casa de Gobierno de Jujuy, oteando el horizonte como los paisanos sureros para orientar su marcha, concreta un reparto de justicia …"

Como bien señala Capón Filas, tiene el Juez un compromiso, ético en sus raíces, que responde a la directiva constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente, para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos Humanos. Tanto la Corte Nacional como la provincial señalan el carácter supralegal de los tratados de derechos humanos (art. 75, inc.22 CN) considerando que deben declararse las inconvencionalidades aún de oficio pues su omisión puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, "Méndez Valles, Fernando c/ A. M. Pescio SCA"; EEE c/ Eternit de la SCBA, entre otras). Del mismo modo, agrega Capón Filas, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, que por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art. 75, inc.24).-

Señala el voto dado en Mattiello "Los instrumentos indicados buscan dignificar al trabajador como parte hiposuficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a las indemnizaciones ha de considerarse como elemento axiológico y no como componente económico de los costos. La dignidad del hombre, fuerza que surge de su naturaleza y se expande a todos los componentes de la sociedad civil, se ha expresado en la Carta Internacional de derechos humanos, especialmente en la Declaración Universal de derechos humanos (art. 1) y en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 3). También en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo). La eficiencia jurídica de un país no se mide por la cantidad de leyes sancionadas ni por el número de tribunales sino por el modo cómo es tratado en la norma y en la jurisprudencia el ser más débil de la relación (Enrique Marí, X Conferencia Nacional de Abogados, Rosario, 1983, ad sensum, citado por Liliana Beatriz Constante, "Acción de amparo. Sistema de derechos de base constitucional", en "La Ley", 14.10.1999, pág.3). La eficacia de los Derechos Humanos se irradia sobre el Estado, la sociedad civil y las empresas. Para consolidar la Justicia y la dignidad del hombre en el caso concreto, el Poder Judicial ha de conducir la energía condensada en aquéllos y aplicarla a la situación. "

Un adecuado servicio de justicia no puede prestarse con moldes rígidos que encorseten la decisión judicial con apartamiento del principio de realidad, menos aún cuando este esquema de decisión puede permitir la consagración de situaciones de inequidad en perjuicio de la parte más débil de la relación, el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional.-

Es deseable el devenir de la justicia líquida hacia una justicia sólida, que devuelva la humanización a las partes en conflicto y desactive toda situación de violencia que pueda luego transferirse de lo individual a lo social. Es deseable devolver a la gente la confianza en la justicia. Ya que los hombres no son islas si no seres humanos interconectados socialmente, es importante un cambio cultural que permita divisar a la institución de la justicia como herramienta de cambio -conducta transformadora según Capón Filas- en procura de más y mejores reglas de convivencia, que serán a su vez vector de crecimiento de un pacto social más justo. "

Estas preocupaciones –por cierto- no son solo personales, si no compartidas con vastos sectores de nuestro convulsionado "servicio de justicia", que en diversos foros -tanto de jueces como de abogados- se han manifestado al respecto. En efecto, el "Foro Permanente de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires", en ocasión de las XII Jornadas realizadas en Necochea del 22 al 24 de abril de 2010, declaró la impostergable necesidad de que el Estado Nacional -con fundamento en los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 622 del Código Civil- disponga la aplicación de Tasa Activa para la fijación de intereses compensatorios en materia laboral. De igual modo se pronunció el Cuarto Congreso Entrerriano de Derecho del Trabajo, reunido en la ciudad de Paraná del 3 al 5 de junio de 2010.-

Más recientemente (el 07/03/14) el Dr. Beltrán Jorge Laguyás (ex –Juez del Trabajo en Mar del Plata) ingresó en la Cámara de Diputados un proyecto de ley tendiente al establecimiento de un "Marco General Regulatorio de Intereses en Materia Laboral", en línea con la exhortación precedente (exp. 005-P-2014) de trámite por ante la Comisión de Legislación del Trabajo.-

De la argumentación esgrimida me permito citar algunos puntos que observo significativos:

1.- Mientras la "Tasa pasiva" es la que cobra el "ahorrista" (quien deposita en pos de lucro); la "Tasa activa" es la que paga el "tomador" (quien recurre al crédito).-

2.- El empleador/deudor que no paga, es "tomador compulsivo de crédito" (vías de hecho), ya que su actitud es contra la voluntad del trabajador/acreedor; no media negociación con él.-

3.- Si el "tomador compulsivo de crédito" en ámbito comercial/ financiero paga una tasa activa específica (llamada "descubierto no autorizado"), el "tomador compulsivo de crédito" en materia laboral/alimentaria, debería pagar igual rango de tasa (art. 16 Const. Nac.).-

En base a estas consideraciones tan esquemáticas, y otras que las complementan, el proyecto reza: "Todos los créditos generados como consecuencia de relaciones individuales de trabajo subordinado -que no se abonaren en tiempo y forma- desde el nacimiento de la obligación y hasta su total cancelación, devengarán intereses moratorios en el equivalente a la tasa que percibe -para operaciones en descubierto no autorizado- el banco oficial de la provincia o distrito del lugar de cumplimiento de la obligación; o si resultare mas beneficiosa para el acreedor la fijada por el Banco de la Nación Argentina". Agregando: "Excepcionalmente, si previo a recibir emplazamiento fehaciente del acreedor, el deudor abona directamente o consigna judicialmente el pago cancelatorio de acreencias, los intereses descriptos en el párrafo anterior, se reducen al nivel de lo que esos bancos perciben en operaciones de descubierto previamente autorizado."

Vuelvo al caso concreto. Como ya he señalado, el crédito de la trabajadora es de carácter alimentario y se trata aquí de definir cuál debería ser la justa compensación (en porcentual de interés o tasa aplicable) por la privación de uso de ese capital, mientras que estuvo en disposición (uso) por parte de la demandada.-

Surge evidente que el empleador, autocolocado en la situación de un "tomador compulsivo de crédito" tomó el dinero no pagado al dependiente para utilizarlo en el giro habitual de su actividad comercial, que era la comercialización de muebles y electrodomésticos en cuotas.-

Según la Real Academia Española, se entiende por contumaz a una persona rebelde, porfiada y tenaz en mantener un error. Si valoramos que el demandado mantuvo al trabajador en situación de clandestinidad parcial desde el inicio de la relación laboral, que no pagó las horas extras laboradas y que luego del despido indirecto litigó durante dos años desconociendo permanentemente el derecho del trabajador, no hay modo de no calificar su conducta como contumaz. Más aún si consideramos que tan antijurídica conducta resultó lesiva no solo a los intereses del dependiente, si no también al sistema de seguridad social en general, al evadir el ingreso de aportes que le eran obligatorios de acuerdo a la real remuneración percibida por el dependiente. Este empleador ha demostrado tener una conducta antijurídica y antisocial.-

Si el demandado hubiera solicitado un préstamo bancario para honrar la deuda que mantenía con el trabajador, obviamente no hubiera pagado a tasa pasiva, si no activa en alguna de las modalidades bancarias existentes y que difieren según la capacidad de pago del deudor.-

Desde otro ángulo, si el trabajador, para poder cubrir sus deudas o hacer frente a las necesidades propias y de su familia (tal el sentido de las indemnizaciones por despido y las que reparan infortunios o accidentes de trabajo) ante el no pago en tiempo propio por parte del demandado, debió endeudarse con una entidad bancaria, indudablemente debió pagar a tasa activa, ya que ninguna entidad crediticia o bancaria otorga créditos a tasa pasiva.-

Si hacemos el ejercicio de pensar que al trabajador se le adeudan salarios por $ 100 y que en razón de no tenerlos debió endeudarse no pagando el total de su deuda con la tarjeta de crédito –por ejemplo del Banco de la Provincia de Buenos Aires-, claramente veríamos que la deuda generada en contra del trabajador tuvo un costo en intereses del 32/38% por año en septiembre de 2013; llegando en marzo de 2014 al 45/48% de tasa nominal anual con un costo financiero total para el "cliente" del 77% por año. (fuente: http://www.infobae.com/2014/02/05/1541664-golpe-al-consumo-el-costo-financiarse-tarjeta-credito-trepo-casi-el-80-ciento ). Y que, si logró obtener un préstamo de dicho banco para cancelar la tarjeta de crédito, debió pagar por ese préstamo personal del Banco Provincia un costo financiero total (CFT) del 56,25 por ciento, con un plazo máximo de 72 meses. La cuota mensual aproximada es de $40,38 cada 1.000 pesos (fuente http://www.infobae.com/2014/01/29/1540239-obtener-un-prestamo-personal-ya-tiene-un-costo-financiero-80-anual) . O sea que, al final del año, el trabajador habría pagado a la tarjeta de crédito un total de $ 177. O, si obtuvo un préstamo personal, la suma de $ 156,25. Mientras que, también al cabo de un año, el mismo banco (a su vez deudor por el crédito laboral) pagaría al trabajador $ 111 con la llamada tasa pasiva (fuente: https://www.bancoprovincia.com.ar/Content/docs/tasas_frecuentes.pdf)

De la sola comparación de resultados surge evidente un perjuicio "extra" para el trabajador y que es generado por la propia sentencia. Ya debió soportar un largo peregrinar con su expediente judicial; sería terrible que todo concluyera pidiéndole que se contente –en cualquier situación, aún con el deudor más contumaz- con la más baja tasa del mercado, que resulta ser la tasa que paga el banco provincia en los depósitos a plazo fijo por 30 días en pesos (tasa pasiva) que se ubica en el mes de marzo de 2014 en el 11% anual.-

El sito web de la Suprema Corte de Justicia informa las tasas vigentes (consultar en "Servicios/Cálculo de intereses en línea"). De allí he extraído que entre las tasas activas anuales vigentes al mes de marzo de 2014 se encuentran las siguientes:

* de descuento a 30 días: 27,48%

* de descubierto en cuenta corriente: 50,80 %

* financiación saldo en tarjeta de crédito: 32%

* restantes operaciones en pesos: 48,81%

* restantes operaciones con arreglo: 34,17%

* adelanto sobre certificado de obra pública: 27,17%

La cuestión está aquí en definir cuál es la tasa justa a determinar en este caso, ya que quien paga tarde y encima paga mal, no está cumpliendo realmente con su obligación, generando en la víctima (en el caso, un trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional) un sentimiento de burla a sus derechos, que en los casos judicializados es claramente identificable como de violencia institucional.-

Los jueces, como instrumentos del servicio de justicia, debemos evitar incurrir con nuestras sentencias en actos de violencia institucional.-

A mérito de todo lo que he venido diciendo, y luego de un análisis pormenorizado de las constancias de autos, es mi opinión que la justa tasa de interés aplicable para este caso concreto, es la llamada "tasa activa de descuento a treinta días en pesos, del Banco de la Provincia de Buenos Aires.-

La solución propiciada para dar justicia al caso concreto, no está de más resaltar, se encuentra en consonancia con doctrina de la Corte de Justicia Nacional, que en 1994 al pronunciarse en: "Banco Sudameris c/ Belcam", dejó en claro que: "... La determinación de la tasa de interés [...] queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales ...".-

6.- Las costas deberán ser soportadas por las co-demandadas solidariamente en su calidad de vencidas en el pleito (art. 19 ley 11653).-

7.- En cumplimiento con lo normado por la ley 26940, habiéndose verificado en autos un caso de clandestinidad de la relación laboral, líbrese oficio al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, con copia de la sentencia dictada, para que proceda a incorporar en el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL), al demandado de autos (arts. 2 y 6 ley 26940). En el oficio a librarse se consignará, en el caso de contar con estos datos, CUIT, razón social y domicilio del empleador.-

ASI LO VOTO.-

Los Dres. CASCO y ZACARIAS por compartir fundamentos, adhieren al voto precedente.-

Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Señores Jueces por ante mi, de lo que doy fe.-

Fdo.: ANDREA MARCELA ZACARIAS - GUSTAVO CARLOS CASCO - ADRIANA TERESA HUGUENIN

MARIA FERNANDA SARTORI, SECRETARIA

Exp. 9496 "VERA FERNANDO DANIEL C/ GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS Y otro/a S/Despido".-

Quilmes, 22 de Agosto 2014

S E N T E N C I A

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: lo que ha quedado establecido en el acuerdo que antecede en la causa Nº 9496, caratulada: "VERA FERNANDO DANIEL C/ GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS Y otro/a S/Despido" el Tribunal RESUELVE:

1.- RECHAZAR la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Plasticquil SRL y HACER LUGAR a la demanda promovida por Fernando Daniel Vera contra GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS S.A. y PLASTICQUIL S.R.L y en consecuencia condenar a éstas a abonar al actor dentro de los diez días de notificada la presente, mediante depósito judicial en autos, la suma pesos ciento diez mil quinientos setenta y uno con 88/100 ($110571,88) en concepto de: 1) Indemnización por antigüedad (art 245 LCT) $ 13701,00;2) indemnización sustitutiva preaviso omitido (art 232 LCT) 4566,97; 3) Salario Agosto/septiembre e integración con SAC (art. 233 LCT) 9133,94; 4) SAC proporcional 2012 (art. 121/3 LCT) 1054,00; 5) Vacaciones proporcionales año 2012 (art 156 LCT) 2557,00; 6) Indemnización art. 8 ley 24013, $ 34252,00; 7) Indemnización Ley 24013 art. 15, $ 18267,97; 8) Indemnización ley 25323 art 2, $ 13338.00; 9) Indemnización art. 80 LCT, $ 13701,00.-

2.- CONDENAR a Plasticquil SRL, a entregar a la actora dentro de los diez días de notificada la presente, las certificaciones del art. 80 LCT. En caso de incumplimiento, propongo condenar además a ambas co-demandadas solidariamente al pago de una multa equivalente a un salario diario por cada día de atraso, de conformidad con el veredicto (arts. 80 LCT, 666 bis Cód. Civil, 39 y 163 CPCC).-

3.- La condena comprende los intereses a ser calculados conforme las pautas dadas precedentemente.-

4.- RECHAZAR el rubro indemnización art. 132 bis LCT (art. 499 CC).-

5.- Imponer las costas a las co-demandadas en su calidad de vencidas (arts. 11, 12, 19, 20, 22, 63 ley 11.653, 68 y conc. del CPCC).-

6.- Diferir regulación de los honorarios de los profesionales que han intervenido en la causa hasta tanto se practique liquidación por Secretaría.-

7.- LIBRAR OFICIO al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, con copia de la sentencia dictada, para que proceda a incorporar en el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL), al demandado de autos (arts. 2 y 6 ley 26940), consignando CUIT, razón social y domicilio del empleador. LIQUIDESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-

Fdo.: ANDREA MARCELA ZACARIAS - GUSTAVO CARLOS CASCO - ADRIANA TERESA HUGUENIN

MARIA FERNANDA SARTORI, SECRETARIA

Citar: elDial.com - AA89A4



Publicado el 01/09/2014


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