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SENT. DEF. Nº: 21131 EXPTE. Nº: 54.410/2011 (31196)

JUZGADO Nº: 20 SALA X

AUTOS: “LUNVEN VALERIE ANNIE JAQUELINE C/ TELECOM ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO”.

Buenos Aires,14/06/2013

El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO, dijo:

La Sra. Juez de la instancia anterior, luego de valorar las constancias de la causa, determinó la mejor remuneración variable llamada “incentivo mensual s/ ventas” en la suma de $15.633,98 y otorgó carácter salarial a gastos de telefonía celular, a la cobertura de medicina prepaga y a los tickets canasta y de restaurant abonados por la demandada. Consecuentemente, admitió la acción incoada por diferencias en el pago de rubros indemnizatorios y salariales que percibió la trabajadora en concepto de liquidación final.

Tal pronunciamiento es motivo de agravio de la demandada a instancias del memorial obrante a fs. 287/291vta replicado por su contraparte a fs. 297/304.

En su primer agravio la demandada se queja por la base salarial establecida por la “a quo” para lo cual cuestiona: a) la incorporación a los fines del art. 245 de la L.C.T. de la suma percibida por la actora en el mes de febrero de 2010 en concepto de Incentivo Mensual s/ Ventas; b) la inclusión de conceptos como Ticket Canasta y Ticket Restaurant; c) el carácter salarial de la telefonía celular y d) la cobertura médica; cuestionando luego el cálculo de las indemnizaciones de los arts. 232 y 233 de la L.C.T..

Consecuentemente, delimitado el marco de este segmento recursivo, analizaré cada uno de los aspectos mencionados y, de comienzo, respecto al primero de ellos, estimo que no le asiste razón a la demandada en su planteo porque, más allá de que resulta un contrasentido denominar algo por lo que supuestamente no es (llamar mensual al incentivo cuando se alega o pretende lo contrario), no es posible cuestionar dicho carácter pues fue la propia recurrente quien en oportunidad de calcular y abonar la indemnización por antigüedad –conf. art. 245 de la LCT – debida a Lunven, utilizó un salario que incluía el concepto en cuestión ya que al estar a los recibos de haberes aportados a la causa y correspondientes al último año de labor, jamás podría haber arribado a un salario mensual, normal y habitual de $12.668 (ver lo informado por el experto contable a fs. 245vta y recibo de fs. 107).

Por otro lado, soslaya la accionada que no acreditó que el pago efectuado en el mes de febrero de 2010 hubiera estado vinculado con lo que en el responde denominó “segmento Grandes Clientes” supuestamente de pago cuatrimestral –como aludió- y tal aspecto, tampoco puede inferirse de los pagos que, en concepto de incentivo y de

conformidad con lo informado por el experto contable a fs. 243vta/244, efectuó desde febrero de 2009 hasta el distracto de conformidad con lo informado por el experto contable a fs. 243vta/244.

De ese modo, el carácter mensual del incentivo en cuestión no sólo surge de su denominación sino también, y lo que es más importante, del reconocimiento efectuado por la demandada en oportunidad de abonar la indemnización del art. 245 de la L.C.T. y lo que resta, me refiero a la determinación de su normalidad y habitualidad, es una cuestión que arriba firme a esta alzada y, se mantiene, por aplicación del plenario Plenario Nº 298 in re: “Brandi, Roberto Antonio c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ despido”.

La queja sobre la inclusión de conceptos como Ticket Canasta y Ticket Restaurantes es correcta por dos razones, aunque en definitiva, en lo sustancial de la decisión no tiene mayor trascendencia u importancia en términos prácticos.

Me explico. La primera razón reside en que de los recibos de haberes acompañados a la causa (de los cuales no existe controversia) surge clara, en los términos de la ley 26.341, la inclusión de tales conceptos como remunerativos; y la segunda es que, a instancias de lo resuelto precedentemente, el salario base a los fines del cálculo del art. 245 de la L.C.T. corresponde al mes de febrero de 2010 que justamente, incluía conceptos a los que la empleadora, por imperio de la normativa citada, ya les había otorgado carácter salarial, me refiero a los rubros identificados como: a) Suma Rem. Ley 26.341 LC: $504,44; b) Comp. Suma Rem 26341 LC: $103,32; c) Suma. Rem Ley 26341 LC: $315 y d) Comp. Suma. Rem. 64,52 (conf. recibo de haberes de fs. 97, ver original en registro reservado en Secretaría).

Dicho de otro modo, para que se entienda y con ánimo de clarificar, considero incorrecta la postura esgrimida por la parte actora en su demanda porque de conformidad con el art. 245 de la L.C.T. debe utilizarse como base de liquidación “la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo que de prestación de servicios si éste fuere menor”, o sea, que la remuneración responde a un mes específico en el cual el salario devengado contiene tres características (mejor, normal y habitual) y no es posible, a partir de ello, utilizar como lo hizo la accionante el salario básico que devengó a partir de julio de 2010, adicionarle luego el mejor “incentivo” o “comisión” correspondiente al mes febrero de ese año, y a más de ello, agregarle beneficios no remunerativos que no surgen percibidos como tales durante el último año de trabajo, pues –valga la reiteración- esas sumas integraron, como remunerativas, el haber del mes de febrero 2010 y, también –en definitiva- conformaron la base de cálculo de la indemnización que abonó la demandada en oportunidad del distracto ya que a esa fecha revestían el carácter aludido.

A partir de ello, considero que corresponde tomar a los fines de calcular la indemnización por despido incausado el salario del mes de febrero de 2010 por un total de $ 23.383,26 (básico + Inc. Mens. s/ vta. + Sum. y Comp. Sum. Ley 26.341) y, lo que resta,

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es el tratamiento del carácter remunerativo que se le otorgó a la telefonía celular y a la medicina prepaga.

Resulta atendible la queja relativa a la inclusión al módulo de cálculo, la cuota mensual correspondiente a la medicina prepaga pues su pago no responde más que a una cobertura de una contingencia social perfectamente encuadrable en las previsiones del art. 103, inc. d) L.C.T. (to), tal como tuvo oportunidad de señalar esta Sala en autos “García Ruhustaller, Facundo Martín c/ Disco S.A.” (SD 17.259 de fecha de registro 26/2/2010); “Ibar Daniel Alberto c/ Swiss Medical SA s/ despido” (SD 17.655 de fecha 14/7/2010) y “Villar Carlos A. c/ EnapSipetrol Argentina SA. s/ despido” (SD 19.214 de fecha 25/11/2011); entre otros.

En lo relativo a la naturaleza salarial que, en este caso, se le otorgó a la provisión de un teléfono celular, más allá de que al estar al relato inicial, aquella entrega obedeció a razones laborales; o si se quiere, para que cumplimentara sus obligaciones incluidas las supuestamente realizadas fuera de la jornada normal de trabajo (conf. fs. 6 segundo párrafo) está acreditado con los testimonios de Rodríguez (fs. 219/220) y Oliviera (fs. 231) que resultan convicticos en el punto en cuestión (art. 90 L.O. y 386 del CPCCN) que su uso era ilimitado, no sólo para cuestiones laborales sino también personales con lo cual, en esta última medida de modo habitual género en la trabajadora el ahorro de un gasto y en esa proporción tiene naturaleza salarial –conf. art. 103 y 105 L.C.T. to-.

Desde esta óptica y como no viene cuestionada la cuantía establecida en grado por dicho concepto, habré de mantener la suma allí fijada (conf. art. 56 de la L.C.T.).

A su turno, en respuesta al segundo de los agravios de la demandada, es correcta la observación referida al monto de las indemnizaciones previstas en los arts. 232 y 233 de la L.C.T. toda vez que la existencia de remuneraciones variables determina que se deba promediar lo percibido en los últimos seis meses. Consecuentemente, en mi opinión, la suma de $12.667,99 liquidada por la demandada en concepto de preaviso responde a ese criterio (nótese que de promediar las remuneraciones devengadas por la actora correspondientes a los meses 5 al mes 10 –ver recibos de fs. 98vta a 101-, se obtendría un suma similar de $11.829,26).

Por ello, para determinar el monto de los conceptos en cuestión habré de adicionarle, a la suma de $12.667,99, el concepto salarial que se le atribuyó a la telefonía celular, lo que arroja un de $13.267,99.

Es incorrecta, y esta asistida de razón la demandada, la condena por la suma de $6.180 en concepto de SAC 2do semestre 2009, porque es inadmisible y se aparta de las pautas de los arts. 121 y 122 de la LCT, que su cálculo se formule tomando en cuenta una remuneración como la denunciada en el inicio correspondiente al año siguiente (2010), más concretamente, al mes de febrero de ese año, época en la cual -como quedara dicho- se

devengó la comisión de $15.633,98 en concepto de “incentivo” y, además de ello, el básico de $7.499 recién se devengó a partir de julio del mismo año (2010).

O sea, para calcular el SAC 2do semestre de 2009 hay que estar, de conformidad con lo dispuesto por la citada normativa, a la época de su devengamiento y en esas condiciones, de conformidad con lo aquí resuelto, la única diferencia existente reside en la determinación del carácter salarial de la telefonía celular, con lo cual por dicho concepto corresponde diferir a condena la suma de $50.

Algo similar ocurre con las diferencias por vacaciones 09’ pues corresponde estar a la fecha en que fueron gozadas y, justamente tal aspecto, no ha sido denunciado por la parte actora en su demanda, como tampoco se advierte qué modo la accionante arriba al monto en cuestión por un total de $17.636,48, circunstancia que determina, a mi modo de ver, un claro incumplimiento a las previsiones del art. 65 inc. 3 de la L.O. debiéndose desestimar, en consecuencia, el rubro en tratamiento.

Aunque resulta llamativo considerando los recibos de haberes del primer semestre del 2010, la demanda abonó a la actora la suma de $14.476,94, en concepto de SAC de ese semestre con lo cual no se advierte diferencia alguna a favor de Lunven toda vez que su cálculo, teniendo en cuenta -conforme fuera expuesto- el salario del mes de febrero de 2010 con más la suma de $600 en concepto de telefonía celular (conf. arts. 120 y 121 LCT) arrojaría un resultado inferior al abonado. Por ende, no procede diferencia salarial alguna respecto a tal rubro.

De igual modo, es procedente la diferencia salarial por SAC proporcional 2do. Semestre 10’ pero para su cálculo, corresponde estar a la remuneración devengada en el mes de octubre de 2010 por un total de $21.916,47 más la suma de $600 (telefonía) lo que arroja un salario de $22.516,47. En esas condiciones, la actora debió percibir por dicho rubro la suma de $8.752,61 ($22.516,47 / 365 x 141 días).

Por último, cabe adecuar el monto correspondiente a las vacaciones proporcionales 2011 con más la incidencia del SAC (rubro que abonó la demandada) a lo resuelto en párrafos anteriores, debiéndose utilizar como módulo de cuantificación la suma de $13.267,99 que responde al promedio de los últimos seis meses de labor (conf. art. 155 inc. c de la LCT)

La parte actora, no requirió la entrega de los certificados previstos en el art. 80 de la L.C.T., con lo cual el pronunciamiento sobre el tópico conlleva una vulneración del principio procesal de congruencia y de derecho de defensa en juicio (conf. arts. 34 inc. 4º y 163 inc. 6º del CPCCN; art. 18 C.N.) y, en mi opinión, debe revocarse lo así resuelto.

Deviene abstracto en mi opinión y mérito a los argumentos desarrollados en el presente, el tratamiento del “tercer agravio” y a más de ello, porque no advierto la aplicación, en la resolución del presente, de la presunción emergente del art. 55 de la LCT

Creo oportuno aclarar, porque ha sido indicado en el memorial recursivo (ver fs. 290) y porque resulta adecuado tratamiento, en los términos del art. 104 de la L.O. y en la propuesta modificatoria que importa este voto, que ha sido desestimado el incremento

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indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323 y, en consecuencia, su inclusión entre los conceptos diferidos a condena es incorrecta y corresponde su exclusión.

De conformidad con lo hasta aquí resultado, considero que en oportunidad del distracto la accionante debió percibir los siguientes montos y conceptos:

indemnización art. 245 LCT

$ 143.899,56

Preaviso c/ inc. SAC

$ 28.747,31

Integración Mes de Desp. c/ inc. SAC

$ 5.749,45

Dias Mes de Nov.

$ 7.960,79

Vac. Prop. 2010 c/ Inc. SAC

$ 10.923,97

SAC Prop. 2do. Semestre 2010

$ 8.752,61

Total

$ 206.033,69



Menos Abonado

$ 130.684,61

Monto Adeudado

$ 75.349,08

Los guarismos reseñados en el recuadro que anteceden arrojan un monto de $ 75.349,08 que en definitiva corresponde diferir a condena con más los intereses establecidos en la instancia anterior (conf. art. 622 del Cód. Civil; Acta Nro. 2357 C.N.A.T. y resolución N° 8 C.N.A.T.).

El nuevo resultado del pleito, impone dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios, resultando abstracto el tratamiento de los recursos deducidos a su respecto (art. 279 del CPCCN).

Las costas de ambas instancias, en atención a la solución a la que se arriba, la existencia de jurisprudencia que avala la procedencia del reclamo en concepto de medicina prepaga, lo dispuesto por los arts. 68 y 71 C.P.C.C.N., y como su imposición no es una cuestión matemática que deba resolverse de acuerdo al resultado del pleito medido en números, estimo equitativo imponerlas en un 70% a cargo de la demandada y el restante 30% a cargo de la parte actora y, a tales efectos, considerando el mérito, extensión e importancia de la labor profesional cumplida en grado, sugiero regular, los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada y los correspondientes al perito contador en el 14%; 13% y 6% respectivamente, del monto de condena, incluidos los intereses (conf. arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 22 y conc. de la ley 21.839, 24.432 y dec. ley 16.638/57).

Con motivo de los trabajos realizados en esta etapa sugiero regular los honorarios de los firmantes de fs. 287/291vta y fs. 297/313, en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en grado (art. 14 ley 21.839).

Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto, correspondería: 1°) Dejar sin efecto la condena a la demandada por la entrega de los certificados previstos en el art. 80 de la L.C.T. y modificar el monto de condena reduciéndolo a la suma de PESO SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON OCHO CENTAVOS ($ 75.349,08) con más los intereses establecidos en la instancia anterior; 2°) Dejar sin efecto la

decisión sobre costas y honorarios (art. 279 del CPCCN); 3°) Imponer las costas de ambas instancias en un 70% a cargo de la demandada y el restante 30% a cargo de la parte actora (arts. 71 C.P.C.C.N); 4°) Regular los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada y los correspondientes al perito contador, por su tareas en grado, en el 14%; 13% y 6% respectivamente, del monto de condena, incluidos los intereses (conf. arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 22 y conc. de la ley 21.839, 24.432 y dec. ley 16.638/57); 5°) Establecer los honorarios de los firmantes de fs. 287/291vta y fs. 297/313, en el 25%,de lo que les corresponda percibir por su actuación en grado (art. 14 ley 21.839).

El Dr. GREGORIO CORACH, dijo:

Por compartir los fundamentos del voto que antecede y porque en definitiva no ha sido cuestionada la inclusión del Sac sobre las vacaciones no gozadas, adhiero al voto de mi distiguido colega preopinante.

El Dr. DANIEL E. STORTINI, no vota (art. 125 de la L.O.).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal, RESUELVE: 1°) Dejar sin efecto la condena a la demandada por la entrega de los certificados previstos en el art. 80 de la L.C.T. y modificar el monto de condena reduciéndolo a la suma de PESO SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON OCHO CENTAVOS ($ 75.349,08) con más los intereses establecidos en la instancia anterior; 2°) Dejar sin efecto la decisión sobre costas y honorarios (art. 279 del CPCCN); 3°) Imponer las costas de ambas instancias en un 70% a cargo de la demandada y el restante 30% a cargo de la parte actora (art. 71 C.P.C.C.N); 4°) Regular los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada y los correspondientes al perito contador, por su tareas en grado, en el 14%; 13% y 6% respectivamente, del monto de condena, incluidos los intereses (conf. arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 22 y conc. de la ley 21.839, 24.432 y dec. ley 16.638/57); 5°) Establecer los honorarios de los firmantes de fs. 287/291vta y fs. 297/313, en el 25%,de lo que les corresponda percibir por su actuación en grado (art. 14 ley 21.839).

Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Ante Mí


Ms.


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