Universidad privada de tacna escuela de post grado maestría en derecho civil y comercial proyecto de Tesis



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VIII.- OBLIGACIONES
1.- CONCEPTO DE OBLIGACIONES
“La obligación es una relación de dos o más personas dentro de la cual una (el deudor) debe algo a otra (un acreedor). En toda relación obligacional el deudor tiene una deuda y el acreedor un crédito. Lo que se debe, es decir, el objeto de la obligación, se denomina presta ción.”107
2. NACIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
2.1.- EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD
Como los contratos que las partes realizan entre sí, o las promesas unilaterales —dice Marcial Rubio
2.2.- POR MANDATO DE LA LEY
Como la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa, la responsabilidad extracontractual por daños, agrega Marcial Rubio.
IX.- ACTO JURIDICO.
1. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO.- Manifestación de la voluntad de la persona. Es a los efectos o las conductas exteriorizadas y conectadas con la sociedad. “los asuntos que deba el ser humano en su mente sólo se vuelven jurídicos cuando son socializados frente a los demás a través de una expresión de voluntad.”108 A los actos jurídicos se les ha conocido como declaraciones de voluntad. El Acto jurídico sale de los testamentos y contratos.
2. EL FRAUDE EN EL ACTO JURÍDICO .- “El fraude consiste en uno o más actos del deudor, mediante los cuales dispone de sus bienes de tal manera que quede en imposibilidad de pagarle a un acreedor a quien le debe. Para que el fraude ocurra, es preciso que el o los actos de disposición del patrimonio estén orientados a quedar en la imposibilidad de pagar al acreedor.”109
X.- SOLUCIONES DEL DERECHO CIVIL.-
A través de la Transacción y a través del ejercicio de una acción en los juzgados. Hay dos formas generales de resolver los problemas privados: uno en forma directa, personal, sin intervención de tercero, y sometido sólo a la voluntad de las partes; y el otro mediante el sistema de justicia del Estado, es decir, mediante los juzgados.
Pueden llevarse a cabo a través de:

- La Transacción



- El ejercicio de una acción en los juzgados
1.- TRANSACCIÓN
Esta es una via directa y personal. La transacción tiene valor de cosa juzgada. Y puede darse concesiones recíprocas, evitando el pleito o finalizando uno iniciado
A TRAVÉS DEL EJERCICIO DE UNA ACCIÓN, EN LOS JUZGADOS
“La acción es el derecho que tiene toda persona de recurrir a los tribunales para que le resuelvan un problema jurídico y, en los asuntos civiles, se viabiliza como regla general a través de la presentación de una demanda.”110
XI.- LA EMPRESA EN EL DERECHO CIVIL
1.- LA EMPRESA EN EL DERECHO CIVIL
El Derecho Civil es el sistema normativo que regula la acitividad privada y general del ser humano en su vida cotidiana, particular. Regula la actividad humana producto de una interrelación patrimonial. Es decir, de una relación nacida de un interés patrimonial. Por lo tanto no es específica del Derecho Empresarial, sin embargo, dentro de la actividad, o conducta intersubjetiva, entre sujetos, se producen diversas formas que entran en la actividad empresarial, como por ejemplo, la constitución de personas jurídicas, los contratos, etc. Por lo que el Derecho Civil regula también necesariamente las conductas nacidas de la actividad empresarial. Para Francisco Gómez Valdez el fenómeno, entrar dentro de la regulación de las actividades empresariales, pasa ya por la civilización del Derecho comercial, por eso escribe que el’ Código Civil, en esta tendencia, ha, incluso, unificado los contratos civiles con los comerciales, entre otros razonamientos de la siguiente manera: “...con la nueva normativa Código Civil vigente se ha unificado los contratos comerciales con los civiles, dotando de un instrumento unificador del Derecho de las obligaciones y de la empresa y, apartándose del Derecho de Comercio en el que sólo se le consideraba por la actividad realizada como comerciante. Merced a esta unificación se convierte en sujeto de deberes, objeto de derechos y responsabilidades y, desde luego, con la actividad intrínseca de la labor comercial se había ingresado a la civilización’ del Derecho Comercial (Art, 2112); seguidamente, el Art. 1333 introduce la mora automática; el Art. 1069 la ejecución de prenda; el 1542 sobre el establecimiento en la compraventa y su protección como tal; el Art. 1663 regula el mutuo con sobrecargo de interés; los Arts. 1604, 1713 y 1677 los contratos de suministro (hospedaje, LEASING); el Art, 1103 la hipoteca de la empresa; el Art. 1440 y ss. La excesiva onerosidad de la prestación; el art. 1447 la lesión; el Art. 1398 sobre la contratación en masa.”111
Conceptos que se habían diseñado para la vida cotidiana, civil, se necesitaron y utilizaron para la actividad empresarial, formando nuevas relaciones jurídicas, que si bien eran de dominio del derecho civil, tenían una finalidad u objeto en la actividad empresarial. El Derecho Civil, sivió, pues, para desarrollar el derecho de empresa, al prestar instituciones como la Compraventa, la Mora, la Prenda, el Mutuo, el Hospedaje, la Hipoteca, la oneosidad en la prestación económica, la Lesión, la Contratación en masa, y otras instituciones más que por partir de la actividad privada que podía surgir en la necesidad de los particulares, de su vida civil, al organizarse y realizarse en proporciones continuas, permanentes, y como actividad repetitiva fueron tomando otro matiz, ya no el de una simple operación civil, con miras de satisfacer una necesidad inmediata, sino como una parte intermedia, como una actividad no terminal, es decir, que no terminaba en el consumidor final, sino que era producto de una intermediación entre dos sujetos distintos, haciendo, según este gráfico, un sinnúmero de interrelaciones, tantas como se pudieran realizar, y con la intensión de obtener un lucro, no necesariamente la satisfacción de una necesidad inmediata. Este Derecho Civil fue, pues, el primer instrumento utilizado para las actividades que luego pasaron a ser conductas o actos comerciales, y luego actividades empresariales.
Francisco Gómez Valdez escribiría, por otro lado, que también el Derecho Empresarial usará las instituciones del Derecho de la Persona, Personas Jurídicas, Acto Jurídico, Derechos Reales, Garantías de los Derechos Reales, Derecho de Propiedad, Obligaciones, Fuentes de las Obligaciones, Normas sobre Registros Públicos, y Derecho internacional privado. En forma más específica lo expresa Francisco Gómez Valdez: Dentro de otra perspectiva, el C.C. vigente aborda a la empresa, por anexión, en los artículos del Titulo Preliminar y salvo por la naturaleza de las cosas, los Arts. Relacionados con el Derecho de la persona’ (3,12, del 15 al 19; del 26 al 29; del 31 al 35; del 38, in fine, al 41. Los Arts. 76 y ss. Relativos a las Personas Jurídicas le son aplicables.(…) Asimismo, los Arts. 140 y ss. Relacionados con el Acto Jurídico. Los Derechos Reales contemplados en los Arts. 881 y ss. son de vital importancia para el ejercicio regular de las actividades empresariales incluyendo los que tienen que ver con la garantía de dichos derechos (Arts. 1055 y ss), al igual que los Arts. 923 y ss. que disciplinan acerca del derecho de propiedad. Acaso, los Libros VI y VII, intitulados de Las Obligaciones y de las Fuentes de éstas, contenidos en los Arts. 1132 y ss. sean los de mayor utilidad para las empresas, debido a su actividad patrimonial y concentrada y dirigida a lucrar permanentemente si desean mantenerse en el mercado; en fin, la parte del Código relacionada con los Registros Públicos juega una actividad importante para las empresas, ya que la razón de ser de éstas se halla ubicado precisamente en la inscripción de su acto constitutivo así como de las modificaciones que sufra en el camino. Es allí donde encontramos los Arts. Del 2008, Incs. 1, 3, 3, y 7 al 2029; del 2036 al 2038 y del 2043 al 2045. Finalmente, según sea el caso, las normas contempladas en el Libro X, sobre el Derecho Internacional Privado (Arts. 2046 y ss.) también pueden ser de aplicación a las empresas.”112
Haciendo un breve análisis de lo anterior, podríamos ensayar algunas conceptualizaciones y preguntas respectó al uso de las normas civiles en la actividad empresarial. Por ejemplo la primera institución civil utilizada es el de la persona, tanto natural como jurídica. La Empresa, como se sabe, está conformada por personas naturales, las mismas que dentro del Derecho Civil están reguladas en su existencia, capacidad, deberes y derechos. Es decir, una empresa para ser constituida debe estar conformada por personas que tengan capacidad de ejercicio, este deber esta regulado en el Derecho Civil. Por lo tanto una persona sin capacidad de goce o de ejercicio no puede constituir o integrar una empresa. Sin embargo no todo es tan limitativo, porque la capacidad de ejercicio es aquella que manifiesta la conciencia y voluntad libre del individuo para actuar o conducirse de tal o cual forma. Una persona sin capacidad de ejercicio, puede sin embargo ser dueño de algunas acciones de la empresa, por razones de herencia, donación, etc. Por lo que siendo la persona una figura jurídica regulada en el Derecho Civil, por ser de carácter general, es extraida para la utilización en las normas de carácter empresarial.
El Derecho Civil al “regular las relaciones más directas de los hombres la familia, el régimen de apropiación privada de los bienes, las promesas de un hombre a otro hombre...” según refería Fernando de Trazegnies; esto supone que el Derecho Civil antecede al Derecho comercial, y al Derecho empresarial, porque el Derecho civil esta presente antes incluso que se produzcan los hechos comerciales, o los hechos empresariales, puesto que regula la vida humana desde su nacimiento hasta después de su muerte. Esto al menos normativamente, no necesariamente empíricamente, puesto que el nacimiento de actividades comerciales y empresariales va evolucionando con la tecnología y la ciencia. Ninguna actividad comercial puede desconocer primero la anterior regulación de la persona en su vida cotidiana y hasta comercial. El Derecho Civil sería inherente a la persona, es decir, esta con la persona desde su nacimiento, entonces el ser humano, con capacidad de goce, ejercicio o no, está regulado en el Derecho Civil, como un registro en los archivos del Estado, y como factor de organización social.
El Derecho Civil ha servido como un instrumento para ingresar nuevos conceptos de organización social, reemplazando el pensamiento dogmático por el pensamiento racional, Trazegnies escribiría al respecto que “el Derecho Civil tuvo un importantísimo efecto modernizador en el comienzo de la Baja Edad Media por el hecho de reintroducir el análisis racional dentro de un mundo donde primaba el pensamiento dogmático…”113 Esto significa que el Derecho Civil, debidamente codificado, hace una nueva organización basada en el uso del racionalismo.
El impulso que el Derecho Civil habría dado también al Derecho Empresarial es el espíritu moderno que lo inhubia, es decir la nueva organización económica de la vida, del trabajo, de los sistemas de producción y de proyección; dicho en los términos de Trazegnies: “Económicamente hablando, la modernidad se caracteriza por un cambio en la organización del trabajo y en el espíritu de la producción; uso de máquinas, incremento de la producividad, deseo de dominar la naturaleza, organización racional y previsión del futuro”.114
El Derecho Civil, es a concepción de Trazegnies, uno de los elementos modernizantes que mayor aporte han hecho a nuestras sociedad, puesto que “proporciona predictividad de los actos”, y por lo tanto da posibilidad de acción y reacción, capacidad de oferta, predisposición de la oferta, y visualización de la demanda; así mismo; esta predictividad de los actos es “posibilidad de expansión de la libertad individual a través de un cálculo inteligente”. El Derecho Civil puede desarrollar la autonomía de la voluntad contractual, factor determinante para poder operar empresarialmente, y sin el cual incluso no podría existir el Derecho empresarial, considerado como sistema normativo de regulación de la actividad empresarial. Asimismo el Derecho Civil está orientada a “garantizar esferas de la acción a la subjetividad”.115
Y es que es la subjetividad, como interés primario del individuo, lo que se desarrolla en la actividad empresarial. Por eso la organización. El Derecho Civil puede ser una especie de estadística, un “Análisis matemático aplicado a estructuras sociales”. La relación con el Derecho Civil, como se ve, es primigenia y anterior a las actividades comerciales, como los derechos de la persona, etc.
Por otro lado, Eugenia Ariano Deho, en el libro compilado por ella, denominado Batallas por la Justicia Civil — Ensayos, escritos por Franco Cipriani, inserta también un interesante análisis respecto de la función de control judicial. Dicho ensayo escrito, como dijimos, por Franco Cipriani, lleva justamente el título ‘El control judicial de los actos societarios”, y explica que en su país el tipo de control judicial referido fue introducido por el código de comercio de 1882, que era un control de fondo y no de forma, e imponía más bien un aspecto sugerente para nuestro análisis, puesto que “El control gubernamental, sin embargo, en la medida en que implicaba la subordinación de las grandes empresas al poder político, podía complacer a los políticos, pero, obviamente, no también a los empresarios, de tal forma que se desencadenó una ‘famosa lucha entre la autorización gubernamental y la libertad económica’. / Es inútil decir que ganaron los grandes empresarios, pero el poder político encontró la forma para salvar las apariencias.”116
Esta lucha, entre la autorización del Estado y la libertad económica, solo responde respecto de las empresas constituidas formalmente. Sin embargo, vemos en la cita anterior que el Estado no puede vencer a la economía, es decir al interés particular, por el que se pone en movimiento todas las empresas. No puede haber en una sociedad de derecho, contradicción entre las libres fluctuaciones de la economía necesarias para el funcionamiento de la actividad empresarial, y el Estado, porque de ser así la empresa —al menos la formal— colapsaría, y provocaría un redireccionamiento hacia las empresas informales, pues estas responden mejor al mercado o a la economía de mercado, que es e manejo de los factores reales como son la demanda y la oferta.
La autorización del Estado de la constitución de las empresas trasgredería el derecho natural, puesto que “el derecho de asociarse (es) una libertad natural del hombre, independiente del beneplácito del Estado”.117
2.- EL DERECHO CIVIL Y LA LIBERTAD DE EMPRESA:
Una vez revisado panorámicamente el contenido del Derecho Civil, estamos ya en la posición de establecer qué dechos civiles le corresponden al ser humano, y cuales son producto directo de su libertad; asimismo cuáles puede aplicar a su libertad empresarial. Por ello, haciendo un repaso, encontraremos que cuando una persona, concebida con el Derecho civil, en pesona natural (con el registro de su nacimiento a través de registro municipal y respectiva partida de nacimiento), o persona jurídica (a través del registro en los Registros Públicos como tal, y el cumplimiento de las formalidades de ley, o a través de autorización, reconocimiento o creación mediante Ley de autoridad respectiva, y dación de Resolución Administrativa pertinente), tiene y ejerce, o puede ejercer su libertad de empresa? Sin embargo, cabe advertir que la condición del ser humano es el tiempo de vida que tiene. Es decir, que tiene un tiempo de vida, por lo cual todos los actos para registrar su vida, como las de su nacimiento, ejercicio de vida, con contratos, etc., son también uso de vida; por lo que cuando un ser humano, constituido como persona natural o jurídica, intenta crear, abrir una empresa se encuentra con una serie de requistos que si bien no impiden su libertad de empresa, si limitan la posibilidad de ejercer esta libertad de empresa, por los diversos trámites que limitan, dificultan, demoran, el acceso a esta libertad de empresa, como la presentación de documentos diversos, como fotocopias del D.N.I, necesidad de requerir de licencia de funcionamiento del establecimiento, que demoran más de un mes, lo que supone también costos por encima de la remuneración mínima vital.
Otro de los impedimimentos es el requerir tener capacidad de goce y de ejercicio. La primera es comprensible, pero la segunda no, pues la capacidad de ejercicio consiste en tener mayoría de edad, lo que representa una garantía en la formación del individuo, que aunque es persona, no puede usar de todos sus derechos, no puede tener libertad de empresa, más que a través de ciertas condiciones, como la representatividad de sus padres, entre otros requisitos legales. Esto a nuestro parecer también representa una llimitación a la libertad de empresa. Y no nos estamos refiriendo al derecho de los menores de edad a trabajar, sino a hacer empresa, que es un concepto diferente, y que ni siquiera se ha perfilado en su debida dimensión, porque aún sufrimos las consecuencias del subdesarrollo asistencialista del Estado, producto de nuestra historia, y de las decisiones políticas previas a la actualidad.
Otro aspecto relevante a tener en cuenta es el concebido sentido de la Familia, como una unidad básica de la sociedad, como razón y definición de esta; siendo que se le habría quitado, al Decir de Torres y Torres Lara, su función productiva primigenia; pues la libertad de empresa si no se ve limitada, al menos si descartada, o relegada por la nueva función de la familia, de ser sólo una unidad básica de la sociedad, y no de ser una unidad de producción, así se podría decir que, a riesgo de considerar esta presunción como exagerada, que el Derecho, el Estado que la sustenta ha olvidado que en su función proteger a la familia, ha olvidado y limitado la libertad de empresa concebida, e interiorizado en un concepto de familia donde se le consideraba como unidad de productividad. Relegada estta pues la libertad de empresa al definirla sólo como unidad básica de la sociedad.
Por otro lado, tenemos a la institución del matrimonio, que si bien el Estado protege, en el momento de constituir ciertas empresas restringe el primer derecho, que es el derecho de individuo libre. Ponemos por ejemplo el hecho de que una persona se vea en posesión de sus bienes, y de su empresa, y tenga que registrarse en el matrimonio con el régimen de separación de bienes para poder proteger sus bienes y rentas obtenidas desde el matrimonio, cuando la clúsula debería ser precisamente que se protega al individuo y sus rentas, como producto de su trabajo, y no como producto de su vinculación o nueva relación denominada matrimonio,que si bien es una forma de unión de dos seres humanos, no representa que los dos trabajaran y producirán en partes iguales. Así que esta igualdad en las rentas y beneficios no es justa, lo que atentaría también contra la libertad empresarial.
Cosas similares pasan respecto a la paternidad, a la sucesión, al parentesco, a la propiedad, a los contratos, o las obligaciones, entre otros.


CAPÍTULO V

EL DERECHO EMPRESARIAL Y EL DERECHO PENAL
Nociones generales.- Cuando se ejercita la libertad de empresa, puede caerse, por desconocimiento, o por no ejercer bien este derecho, en responsabilidades penales, al hacer uso excesivo, desmedido o se violenta la ley. El Derecho penal entra pues a regular aquellas conductas que pueden desviarse del uso del derecho a la libertad de empresa. Pero también puede regular y sancionar normas que están evidentemente en el buen uso de la libertad de empresa, por lo que es conveniente, en este capítulo tocar referecialmente el contenido interno del Derecho Penal y su relación con la libertad de empresa, desde el marco del Derecho Empresarial.
Cabe agregar que actualmente la importancia del derecho penal dentro del derecho empresarial esta tomando matices muy grandes, puesto que si analizamos bien, un gran porcentaje, sino el mayor porcentaje, de delitos se cometen por el ejercicio de la libertad de empresa. Es más, los delitos se comenten como si fueran provenientes de agrupaciones delincuenciales que toman esta actividad, su actividad delictiva, como una empresa, es decir, actividad que les genera lucro, a partir de un acto ilícito.
Actualmente incluso las personas jurídicas están en el debate si son sujetos o no de actos delictivos, y por lo tanto de ser sujetos de sanciones penales. Esto debe ser analizado, por supuesto, también dentro del ejerció de la libertad de empresa, y de los efectos que puede provocar en la sociedad esta libertad. Y si la persona jurídica tiene ejercicio de esta libertad de empresa, o son sólo las personas las que pueden tener el derecho de libertad de empresa.
Tocaremos pues el derecho penal desde esta óptica para darnos una idea general del problema investigado, si es que existe o no limitación a la libertad de empresa, y si, en este caso, el derecho penal confirma la limitación a la libertad de empresa.
Regular las relaciones humanas es la función esencial del Derecho. Pero esta regulación tiene que responder a una exigencia social de solución, es decir algo que no puede dejar de regularse.
1.- EL CONCEPTO DE DERECHO PENAL
El Derecho Penal es concebido como un “medio de control social” que se diferencia de los otros tipos de control social (religión, economía, etc.) por sus efectos (la pena, la cárcel, etc.).
“Se entiende por control social las formas organizadas en que la sociedad responde a los comportamientos de las personas en sus procesos de relación social. La complejidad de los medios de interactuación del sujeto con otro sujeto, o del sujeto con la sociedad o del sujeto con los instituciones definirán el perfil a considerar dentro del control social.”118
El Derecho penal tiene como función: 1.— Protección de los bienes jurídicos (“condiciones fundamentales de la convivencia humana” — Garcia Pablos de Molina).
El Derecho penal se ha formulado como control social, es decir como aquellas formas organizadas por medio de las cuales la sociedad responde a los comportamientos en sus procesos de relación social. Por lo tanto, ésta es una disciplina normativa, última o final, frente a un problema social que ya no tiene remedio, por lo que sólo queda la represión, el castigo, la pena.
Por eso el Derecho penal está constituido de normas que no intentan necesariamente resolver ningún asunto, sino sancionar, castigar al agresor de la ley y el orden, como última ratio. Identificado, dentro de las categorías jurídicas, como parte del Derecho Público, por pertenecer al estrato de las potestades del Estado, como un monopolio jurídico; el Derecho Penal trata, pues de la actividad normativa que establece los delitos, las penas y las medidas de seguridad aplicables a los titulares de un hecho delictivo, titulares que tienen que tener culpabilidad, es decir, comprensión del fenómeno delictivo y responsabilidad penal (voluntad jurídica).
La finalidad del Derecho penal, en la actualidad ha trascendido a prevenir y reprimir los actos lesivos de la ley, pero como dijimos, no es su esencia, porque si quisiéramos prevenir el delito, disuadir de su comisión, no necesitaráamos de las cárceles sino de clínicas, escuelas especiales, políticas educativas respectivas, hospitales psiquiátricos, etc. Y es que si bien el índice al cual apunta el Derecho Penal es en la actualidad el de prevención, su existencia responde más bien a un hecho fundamental: la sanción, o en otros términos, la demostración de la capacidad punitiva del Estado frente a actos delictivos.
El Derecho Penal tiene su ubicación dentro del Derecho Público, porque su actuación es precisamente en beneficio y salvaguarda de la sociedad (del público). Cabanellas escribe que el Derecho Penal es aquella potestad de penar, de castigar el crimen, como “infracción o conducta punible”.
Ahora bien, si sabemos que el Derecho proviene del latín directus, directo; y de dirigiere, enderezar o alinear; el derecho sería mas bien “proceder con orden y detalle”, según cierto orden y detalle. Este orden lo impone el Estado, en base a todo un mecanismo de control y organización social legitimado, por la propia voluntad de los miembros de esa sociedad, o por su simple inobservancia o indiferencia de las disposiciones del Estado.
Sin embargo podemos anotar otra definición más, para aclararnos el asunto, o mejor dicho, el fenómeno penal. Así, se dice, pues, que el Derecho penal no es más que “un medio de control social”, un instrumento, un mecanismo de control social. “Se entiende por control social las formas organizadas en que la sociedad responde a los comportamientos de las personas en sus procesos de relación social “‘En palabras de Hurtado: El derecho penal es un medio de control social, y este último puede ser comprendido como un conjunto de modelos culturales y símbolos sociales y también de actos, a través de los cuales dichos símbolos y modelos son determinados y aplicados119.
Si hablamos del Derecho Penal desde cierta jerarquía doctrinaria, social, podemos ubicarla dentro del Derecho Público, es decir, como fenómeno que responde y se subordina a una finalidad pública, social, y estas provienen o son determinadas por el Estado, porque éste último funciona en representación de la sociedad. Lo que terminaría explicando por qué el Estado es quien decide qué es delito o no es delito.
Por otro lado, el asunto se puede revisar desde la óptica del Derecho, que trabaja sobre el crimen, y sobre su punición. El Derecho no se preocupa de determinar qué es el crimen, sino de penarlo. El Derecho Penal es justamente aquel que pena, que impone una pena, por orden del Estado, que se supone actúa por orden de la voluntad de la sociedad. Luego el Derecho penal se propone como un medio de control social.
Para nuestra investigación nos bastará saber que el Derecho penal trabaja con el concepto de delito y que lo define y determina; y que el delito se comete en el ejercicio de la libertad.

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