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ANDRÉ-JEAN ARNAUD

ENTRE MODERNIDAD Y GLOBALIZACIÓN

TRAD:NATHALIE GONZÁLEZ LAJOIE

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

BOGOTÁ, 2000
LECCIÓN TERCERA

Internacionalización de los derechos del hombre y derechos de la familia

(Págs 91-118)


Se habla mucho, hoy, de una globalización de la democracia y de los derechos del hombre1, y se tiene en cuenta tanto más cuanto que la implementación práctica, en contexto, de estos conceptos, resulta en extremo difícil. Los reiterados llamamientos en pro del respeto de los derechos del hombre toman entonces el cariz de encantamientos. Así sucede en materia de derechos de la familia, que constituye un buen ejemplo de lo que expusimos en la lección anterior.

  1. PROYECTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y PROYECTO FAMILIAR2

No volveremos sobre el hecho de que el concepto de derecho del hombre está ligado en forma estrecha al de derecho subjetivo. Antes del nacimiento de la palabra, la cosa pudo progresar bajo otros nombres. La noción de derechos del hombre, que es en gran medida fruto de las reflexiones conducidas por la llamada "Escuela del derecho natural y de gentes" o también "Escuela del derecho natural moderno", hunde sus raíces en el iusnaturalismo3, el estoicismo y la idea judeo-cristiana de una legislación de origen superior a los órdenes jurídicos positivos. Pero la idea -y la posibilidad- de declaraciones de derechos del hombre es reciente, original, específica de un momento de la historia del pensamiento jurídico occidental.

En cuanto a la relación entre la aparición de los derechos del hombre y la afirmación de la libertad absoluta del individuo en declaraciones muy solemnes, por una parte, y la familia -para mayor precisión, el derecho de familia-, por otra, el vínculo no es en lo absoluto evidente. Hay incluso, en cierto modo, una antinomia entre la noción de derechos del hombre y la noción de familia. Los derechos del hombre, en efecto, consagran el subjetivismo, esto es, el triunfo del sujeto como individuo absolutamente libre y detentador de todos los derechos que no habría aceptado limitar, a través de un pacto social, para el bien público de toda la comunidad. Ahora bien, tal concepto de sujeto se opone en cierto modo a la idea de familia, fundada en el concepto de grupo y que implica unas obligaciones. La propia autonomía de la voluntad, que también forma parte, en cierta medida, del derecho familiar, aunque sólo sea para crear su núcleo, sitúa al sujeto en el centro de las relaciones sociales, y contribuye así a expulsar a la célula familiar del centro del orden político y económico en el que se encontraba hasta entonces.

Es cierto, en cambio, que la exaltación del papel de la voluntad en la fundación de una familia; la liberación de las células familiares en relación con el grupo familiar más extenso (en particular la voluntad de los padres sobre sus hijos mayores de edad que desean fundar su propia familia) constituye un valor susceptible de permitir que el derecho proteja con mayor eficacia a las nuevas parejas4 -por ejemplo, contra una eventual tiranía de sus propios padres (es decir de la familia preexistente )-. Por otra parte, las declaraciones de los derechos del hombre, incluso si se refieren más a los derechos políticos que a los derechos civiles, desarrollan el respeto y la dignidad en las relaciones entre los miembros de la familia. Además, la extensión de los derechos del hombre hacia protecciones económicas, sociales y culturales favorece los derechos y los deberes relacionados con la salud y la educación, cuya primera realización tiene lugar en el marco familiar.

Por lo tanto, se plantea una primera cuestión: la de saber si existe un vínculo específico entre los conceptos fundadores de los derechos del hombre y el contexto filosófico de su aparición, por una parte, y la idea de una regulación familiar cualquiera, por otra. En cambio, si uno se interroga, a modo de prospectiva, acerca del vínculo que mantienen la filosofía de los derechos del hombre y las transformaciones potenciales del derecho de familia, o es difícil conjeturar que, en la medida en que los derechos del hombre se refieren a la protección de derechos civiles y políticos, una transformación potencial del derecho de familia podría consistir en el desarrollo de los derechos respectivos de los miembros de la familia en sus relaciones entre sí, empezando por relaciones de respeto y de dignidad. Por otra parte, respecto de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales (protección de la salud, de la educación, etc.), el marco familiar aparece muy apropiado para su progreso. Estas consideraciones como es natural se tendrán en cuenta en un derecho de familia concebido en el marco de un Estado de derecho.

Pero no carece de interés señalar que, incluso en este marco del Estado e derecho, en una época de gran descomposición de la familia como es la nuestra, cuanto más reclaman las personas que se las respete como individuos tanto menos los padres parecen encontrar el equilibrio que les permitiría, a la vez, realizarse y dedicar el tiempo y las fuerzas necesarias, toda la inversión personal, que requiere la educación de los hijos; y tanto más están los hijos dispuestos a colocar a sus propios padres ancianos en hospitales y hasta en residencias en los que sólo esperan la muerte, desde el momento en que su presencia se juzga inconveniente -es decir molesta- en el seno de lo que queda en la célula familiar. Si los derechos del hombre sugieren un "proyecto" nuevo, o se conforman con el proyecto tradicional de la familia. Ahora bien, el maltrato familiar contemporáneo, que oscila entre el parentesco y la amistad, o forma parte de un "proyecto de sociedad" coherente al que puedan adherirse -o que puedan contestar-los miembros de la familia.

Así, estas contradicciones prácticas flagrantes nos llevan a plantear unas tantas cuestiones. Propongo abordar aquí dos de ellas, que no dejan de ser esenciales: por una parte, la cuestión de la

Propongo abordar aquí dos de ellas, que no dejan de ser esenciales: por una parte, la cuestión de la existencia o la inexistencia de una relación de causalidad entre la aparición efectiva de los derechos del hombre y la evolución del derecho de familia; por otra, la del impacto que cabe esperar sobre las sociedades contemporáneas de la internacionalización de los derechos­del hombre, para una eventual transformación del derecho de familia. A estas problemáticas subyace, como es evidente, la hipótesis -o el postulado- de un progreso del derecho de familia en función de una mayor implementación de obligaciones vinculadas a la toma en cuenta de los principios enunciados en las declaraciones de los derechos del hombre.

IL LOS DERECHOS DEL HOMBRE: UNA INCITACIÓN TARDÍA A UN PROYECTO FAMILIAR

¿Existe una relación de causalidad entre la aparición de los derechos del hombre

y la evolución del derecho de familia? Mi tesis aquí será que no existe tal relación de causalidad. entre la aparición de los derechos del hombre como concepto y la evolución histórica, al menos en Occidente, del derecho de familia; que, por otra parte, la introducción del sujeto en relaciones sociales podía amenazar la célula familiar al sustituirla en el lugar que hasta entonces había ocupado en el centro del orden político, social y económico; que, por el contrario, el reciente carácter en extremo



  1. LA EXISTENCIA Y LA EVOLUCIÓN DE UN DERECHO DE FAMILIA ANTERIOR A LA APARICIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE

La historia de la filosofía del derecho nos enseña, como lo hemos subrayado, que los derechos del hombre, en tanto en cuanto derechos subjetivos, son un descubrimiento relativamente reciente con respecto a la edad de la humanidad, y cuyo origen se sitúa de manera específica en la tradición jurídica europea. Ahora bien, mucho antes de que estos derechos se hubiesen elaborado como tales encontramos, en las sociedades occidentales en el seno de las cuales nacieron, una regulación de la familia. De ahí a hablar de "derecho de familia" hay, ciertamente, un trecho. Pero podemos hacer aquí algunas observaciones. En primer lugar, cuando escribí, al analizar, hace ya tiempo, trabajos de Claude Lévy-Strauss5, "en esto no hay derecho", él mismo me contestó que, muy al contrario, todo, "en esto", era derecho6. Por otro lado, la autoridad estatal -bajo la forma de potencia espiritual o bajo la forma de potencia temporal, que nos es más familiar- no se privó de intervenir para reglamentar la familia.

Sin remontamos más allá del derecho romano, e incluso en una época en la que la intervención legislativa no era tan banal como en nuestros días, recordaremos las famosas leyes caducariae: Iulia del 736 a. C y Pappia Poppaea del 762 a. C, promulgadas bajo Augusto con el fin de combatir el celibato e incrementar la natalidad7. Se trata de una reglamentación jurídica que surge para apoyar necesidades socio-económicas. Por lo demás, la célula familiar se concibe y se protege en función de los principios extraídos de lo que se observa en la naturaleza. Y cuando la Iglesia, en tiempos de la Cris­tiandad medieval, se preocupa por reglamentar la familia a travיs del matrimonio y el estado de los hijos lo hace sobre la base de una interpretación estricta de los textos revelados.

Entre las fuentes jurídicas eminentes, el Decretum Gratiani, que se empieza a elaborar en las primeras décadas del siglo XII, dedica un verdadero tratado al matrimonio8. Se podrá decir que matrimonio no equivale a familia; pero la reglamentación del matrimonio acarrea importantes consecuencias -esenciales­para la constitución de las familias y el status de sus miembros. Hijos naturales, legítimos, adulterinos se diferenciarán según su estado, al estar יste vinculado al de sus progenitores. Sin duda, la organización social, política y económica es omnipresente y condiciona, en gran medida, las relaciones jurídicas de la vida cotidiana en materia matrimonial y familiar. Sin duda, los teóricos del orden normativo fundan aun sus argumentaciones en el derecho natural. Pero el derecho natural se entendía, entonces, desde la perspectiva de una naturaleza creada según un plan preestablecido, del que el ser humano sólo conocía porciones, por medio de lo que le había sido revelado. Y, en nombre de estos principios, el legislador debía remodelar la regulación familiar. Las distinciones a veces sutiles que surgieron entonces en materia de relaciones matrimoniales y familiares fueron fruto de una creación de juristas preocupados por doblegar las contingencias bajo las enseñanzas extraídas de la revelación.

¿Nos sorprenderá el hecho de que no existiera una preocupación desmesu­rada, en los siglos siguientes, por reglamentar jurídicamente la familia como tal? Sería razonar de una manera anacrónica. El matrimonio es un sacramento, materia espiritual que no compete de manera directa al derecho temporal. ¿Por qué el legislador temporal se inmiscuirla en lo que es el orden de la naturaleza y cuya reglamentación, que depende del sacramento que lo inicia, pertenece a lo espiritual? La familia es omnipresente hasta en su aparente ausencia. Cuando Jean Domat, el gran jurisconsulto del siglo XVII, se aventura a inventar un nuevo orden de exposición del derecho, que se aparta en forma deliberada del orden tradicional de los Institutes, divide su tratado Les lois civiles dans leur ordre naturel en dos partes. Todo el derecho, dice para justificarlo, reside en las obligaciones y en las sucesiones. Obligaciones, sucesiones: nada de familia ... a menos que todo se conciba alrededor de la familia y para la familia -de alguna manera, el "proyecto familiar" de la época-. Y es en efecto esta visión la que hay que tener. No existen sucesiones sin herederos, y יstos como es natural se designan por la organización familiar; en cuanto a las obligaciones, se refieren a aquellos bienes que conviene conservar, precisa­mente, en las familias -"bienes paternos" y "bienes maternos", tal y como se les distingue de manera muy evocadora9-.

Tras renovar las precauciones oratorias respecto de la existencia de un derecho propiamente llamado de familia en las sociedades antiguas, y en la medida en que se puede decir que estas תltimas conocieron reglamentaciones que se asemejan a lo que llamaríamos un "derecho de familia", podemos afirmar que ya encontramos, aquí, ejemplos de transformación de tal derecho, sin vínculo con una verdadera filosofía de los derechos del hombre, sino más bien en relación con el contexto demográfico o la impregnación de los usos sociales por la religión.

En definitiva, ya asistimos, en efecto, desde mucho antes de la aparición de los derechos del hombre, a lo que conviene calificar como un progreso, aunque lento, del derecho de familia. Este progreso se vincula a transfor­maciones debidas -insistimos en este punto- al contexto demográfico y a la visión del mundo dominante en cada época, y no a un concepto, por otra parte aún inexistente, de derechos del hombre.

B. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA CON POSTERIORIDAD A LA FORMULACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE

Importa distinguir aquí tres fases sucesivas, teniendo en cuenta que las dos primeras se recubren en parte sin que sea posible establecer un claro punto de ruptura entre ellas. El derecho revolucionario constituye la primera; la segunda empieza con la promulgación del Code Civil des Francais; la última es, en gran medida, fruto de las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial.

l. FORMULACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y TRANSFORMACIONES DE LAS RELACIONES JURÍDICAS FAMILIARES

Es cierto que se podía esperar de la aparición de los derechos del hombre, al menos en Francia -de la que se dice que es su patria-, un progreso decisivo del derecho de familia, a través del desarrollo de los derechos en el seno de esta célula básica del orden social. A pesar de todo, en la época de emergencia de las primeras y grandes declaraciones de los derechos del hombre de lo que se trataba era de la protección política (lata sensu) de los individuos frente a un Estado autoritario; la dimensión familiar no aparece como algo urgente. Ni el Bill af Rights (1689), ni la declaración de los derechos de Pensilvania, ni la de Delaware, ni la de Maryland, ni la de Carolina del Norte, ni la de Massachusetts (todas de finales del año 1776) evocan una protección de los derechos de la familia como tal.

Del mismo modo, la Francia de 1789 se preocupa de la igualdad entre todos los ciudadanos ante la ley y la justicia, de la seguridad de las personas, de la libertad de la persona: libertad de ejercer la profesión de su elección, de practicar el culto deseado, de profesar todas aquellas opiniones que se crean ciertas, de reunirse, de no ser detenido sino en virtud de la ley, ley que no puede ser elaborada sin el consentimiento de todos; libertad en el sentido de liberación de toda servidumbre personal o real, sin indemnización, etc. Tam­bién movilizan las energías las cuestiones de la seguridad y de la libertad de la propiedad. No se habla de derechos de la familia.

Por otra parte, cuando se ve despuntar, como preocupación capital, la de asegurar a los individuos el derecho de escoger su domicilio, nos damos cuenta de lo estúpido que resultaría buscar en la Declaración de los Derechos del Hombre preocupaciones de orden familiar. No se trata de domicilio familiar sino, de modo muy evidente, del domicilio del hombre, sea יste soltero, esposo o padre, puesto que, claro está, si es jefe de familia todos los que viven bajo su techo no tienen ningún derecho a escoger dicho domicilio.

Lo mismo sucede con las preocupaciones referentes a la instrucción pública de todos, en los proyectos de declaraciones que precedieron el verano de 1789110. Se quiere dar a cada uno la posibilidad de aprender la constitución, de conocer sus derechos, de hacer observaciones acerca de las leyes; pero nunca se dice que esto deba hacerse en tanto en cuanto tarea de educación bajo la responsabilidad y en el seno de la familia.

Y cuando se menciona a las mujeres, consideradas como menores de edad y, ante todo, como madres -como "vientres" sería más adecuado11-esíaara discutir de su derec para discutir de su derecho de ciudadanía12. Olympe de Gouges en su Declaración de los derechos de la mujer y de la ciudadana (1791) reclama los mismos derechos que los hombres, incluido el de subir "a la Tribuna" o, si hace falta, al cadalso. Incluso la provocadora Declaración de los Derechos de las Ciudadanas del Palais-Royal13 sólo pone en escena a la mujer en relación con el hombre, ya la mujeres casadas en reláción con las mujeres "públicas". Las palabras clave son entonces "libertad", "igualdad", "propiedad" y "seguri­dad", pero no "familia"14.

No es de extrañar, a pesar de todo, que con ocasión dé la gran mezcla de ideas de la que la época revolucionaria fue portadora en Francia haya surgido una nueva economía de las relaciones familiares. De este periodo muy creativo hay que subrayar primero que situó en lugar señalado el fundamento mismo de la familia. Un principio soberano, inscrito en la primera constitución de Francia, la de 1791, proclama que el matrimonio es un contrato civil. Tenemos aquí claramente planteado el papel de la voluntad incluso en lo que, hasta entonces, se consideraba como un sacramento. Tres tipos de vínculos familiares van a ofrecerse así a los ciudadanos: aquellos que nacerán de la institución civil Gel matrimonio; aquellos que serán desvelados por el nacimiento de un niño, nacimiento que creará automáticamente un vínculo -cuasi-contractual"') entre sus progenitores; y aquellos que resultarán de la pura voluntad jurídica: la adopción. Es el siglo XIX, con la prohibición del divorcio y la sacralización de la familia de tipo burgués, el que recalcará la discriminación entre hijos legítimos, naturales y adulterinos, y someterá voluntad, libertad individual e igualdad al interés superior de la nación tal y como se concebía por el legislador15-"la regla del juego en la paz burguesa", tal y como hemos podido calificar el modelo estructural de tales relaciones16.
2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA SIN VINCULACIÓN CON LA APARICIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE

Desde el periodo inmediatamente posterior a la época revolucionaria, en efecto, ya no son los derechos del hombre los que inspiran los progresos que penetran en el mundo de las relaciones familiares. Está claro que la evolución del status de la mujer17 y de los hijos en el seno de la familia, por poco que se los pueda observar durante el siglo XIX y la primera mitad del XX, se deben a otros factores. Por lo demás -y el hecho ha sido puesto de manifiesto-los desarrollos propiamente dichos de la línea de las declaraciones de los derechos del hombre, nacida de manera específica en Occidente en los tiempos modernos, fueron poco numerosos hasta mediados de nuestro siglo. Primero tuvo lugar la vuelta del autoritarismo estatal, encargado de poner orden en el desorden fruto del periodo revolucionario; le siguió la preocupación por la "restauración" (se sobreentiende que "del orden antiguo"); por último, los problemas de desarrollo económico e industrial vinculados con aquellos, graves, de conse­cuencias bélicas, de identificaciones nacionales, que relegaban a un segundo plano las preocupaciones emancipadoras referidas a los individuos. En ese contexto, ¿cómo habría podido beneficiarse la familia de principios tanto tiempo ocultos bajo el celemín?

Cuando la materia se reintroduzca en el derecho laico surgido del periodo revolucionario será para reglamentar sus condiciones sustanciales y formales. Pero por lo que se refiere a la familia, el propio Código Civil francés no introdu­cirá ningún capítulo específico. Sólo se menciona de manera expresa a la familia en tres casos. En primer lugar, es a ella a la que corresponde pedir que los hijos sean eventualmente confiados a alguien que no sea el esposo que ha obtenido el divorcio (art. 302). Luego, el Código dispone que el adoptado permanezca en su familia natural (art. 348). Por último, el legislador considera el caso en que un inmueble dotal debería alienar se para proporcionar alimentos a la familia (art. 1558). Prueba de que los juristas tienen claro que la familia constituye la infraestructura de todo el derecho civil.

A partir del siglo XIX, son los ataques de Marx y Engels contra la familia y las transformaciones del sistema de producción los que marcan la historia de la familia, más que los principios procedentes de los derechos del hombre, que en definitiva se volvieron a descubrir en forma bastante tardía. Hay que admitir las cosas como son: si, de menor de edad, la mujer pasa a ser mayor de edad, si el niño pasa del estado de objeto al de sujeto18, ello no se lleva a cabo, al menos hasta un periodo 'reciente, sobre e un amento de los derechos del hombre. Cabe preguntarse si tiene razón aquel autor que afirma: "nunca ha habido ninguna ideología familiar. Aunque han existido ideologías anti­familiares"19. Desde la época del Manifiesto del Partido Comunista encontramos feroces peroratas contra la familia burguesa fundada en el capital y el beneficio individual. ¿Existirían sin una ideología familiar preexistente, ideología específica de la burguesía dominante? Y es cierto que resulta repugnante, para retomar el propio calificativo del Manifiesto, ver cómo las declaraciones burguesas acerca de la familia y de la educación insisten en la dulzura de los vínculos que unen los hijos a sus padres, en un tiempo en el que el gran capital avasalla a los obreros, arruina a sus familias, las transforma en simples productoras de mano de obra.

Es cierto que las fuerzas que actuaban en el contexto socioeconómico de la emergencia de las declaraciones de los derechos del hombre tendían al desarrollo de las relaciones capitalistas de trabajo. El análisis de la estructura subyacente al Código Civil francés de 1804 nos convenció del hecho de que, ya desde antes de Jean Domat, la visión que tenía el legislador de la familia-un legislador burgués y de tendencias jansenistas- no había cambiado: todo el derecho civil sólo se concibe en función de un proyecto familiar específico, el de la familia detentadora de bienes, es decir, la familia burguesa -de la que el hombre casado, esposo y pardre, es el jefe natural-o Familia y patrimonio están, en términos históricos, íntimamente vinculados.

Con la dislocación, en el siglo XIX, de la familia extensa y la desaparición consecutiva de la solidaridad que constituía uno de sus intereses20, la familia nuclear se convierte en el blanco de las críticas. No carece de interés señalar que, entre los grandes principios revolucionarios, el de "fraternidad" -que engendra la solidaridad- habría podido modificar unas cuantas relaciones de autoridad que existían en la célula familiar tradicional. Pero no se había soltado la palabra "fraternidad" desde esta perspectiva. Cuando, hacia finales del siglo XIX, los solidaristas opongan su teoría del cuasi-contrato social a juristas socialistas deseosos de fundir el derecho privado dentro del derecho público, tampoco pensarán en la familia21. Ahora bien, en la misma época, el espacio familiar cambia, la fundación de la familia pierde algo de su carácter institu­cional, los roles se transforman. Lo que queda de familia se percibe como un lugar de tiranía. La puerta queda ampliamente abierta para el tema de la familia como estructura de opresión, tema que retornarán los feminismos, a los que se deben unas cuantas mejoras ulteriores de la situación de la mujer casada en el seno de la célula familiar22. El mismo discurso será, más tarde, el de los colectivos de defensa de los derechos de los niños, con un éxito seguro. Otras transformaciones las provocó la evidente falta de adecuación del derecho de familia a la variación de las condiciones sociales, políticas y económicas en el transcurso de aquel siglo y del XX.

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