Título: La violencia familiar -uniones de hecho- aplicación analógica del art. 231 del Código Civil Legislación Jurisprudencia Autor



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Voces: VIOLENCIA ~ VIOLENCIA FAMILIAR ~ CONCUBINATO ~ CONCUBINO ~ ANALOGIA ~ CODIGO CIVIL ~ AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD ~ EXCLUSION DEL HOGAR CONYUGAL ~ GRUPO FAMILIAR ~ PROCESO SUMARISIMO ~ MEDIDAS CAUTELARES

Título: La violencia familiar -Uniones de hecho- aplicación analógica del art. 231 del Código Civil - Legislación - Jurisprudencia

Autor: de Souza Vieira, Viviana H.

Sumario: I. Noción de concubinato. II. La temática de la violencia en las parejas de hecho. III. La protección a la concubina en las leyes de violencia familiar. IV. Aplicación amplia del art. 231 del Código Civil-Criterios jurisprudenciales. V. Colofón.
Abstract: "Se considera a la violencia como una situación en la que alguien con más poder abusa de otra con menos poder y es en el contexto de este desequilibrio que se causa un daño con consecuencias difícilmente reversibles. La violencia implica el uso de la fuerza, ya sea psicológica, física o económica, entre otras, para producir un daño. En la relación concubinaria, lamentablemente la violencia no es una excepción".

I. Noción de concubinato
Antes de comenzar el presente artículo, es necesario formular algunas precisiones sobre el concubinato.
El Código de Napoleón adoptó una posición abstencionista, con relación a la regulación jurídica del concubinato, que ejerció su influencia sobre las codificaciones americanas y europeas del siglo XIX, entre ellas nuestro ordenamiento positivo.
Pero si bien Vélez adoptó dicha postura en el Código Civil, esta conducta fue desbordada por la fuerza de la realidad, y en diversos aspectos, normas específicas tuvieron que regular efectos parciales del concubinato. Pero son casos específicos, que no quitan el carácter abstencionista de nuestro ordenamiento, frente al tema de la regulación del concubinato. Seguir en la posición abstencionista no es más que una ficción, una apariencia, ya que cuando confrontan derechos o intereses de diferente valor, los preceptos constitucionales contribuyen decididamente a realizar la justicia en el caso concreto. Aunque la ley omita prever y resolver las consecuencias que el concubinato —directa o indirectamente— implica, el derecho, a través de los jueces, recoge esta realidad.
Bossert ha señalado que "caracterizado el concubinato como la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar ligados por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges, es innegable que este hecho social genera relaciones jurídicas, al implicar la existencia de una sociedad de hecho, que atañe no sólo a las cuestiones patrimoniales sino también a los aspectos personales y familiares. Y el rasgo que decididamente distingue una unión concubinaria de una mera relación circunstancial, es el de la cohabitación, esto es, la existencia de un domicilio común que posibilita que la pareja, en mayor o menor medida, comparta la vida en todas las facetas determinantes de casos que exigen consideración y solución por parte del derecho". (1)
Sin embargo, se ha señalado el carácter dinámico del término, que ahora comprendería también las uniones homosexuales. (2)
Es creciente el número de personas que, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, constituyen relaciones de carácter estable sin llegar a formalizarlas. Son modelos distintos al tradicional, optando por un modelo familiar diferente. Esta elección no debería comportar un trato legal más desfavorable para los que deciden vivir en familia de ésta manera. La ley no puede ignorar el hecho social de la difusión del concubinato.
Consecuencia de ello es que diversos países han comenzado a legislar sobre esta institución, así la Constitución de Cuba establece que los tribunales determinarán los casos en que, por razones de equidad, la unión entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio sea equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil (art. 43, ap. 6), disposición seguida casi a la letra por la Constitución guatemalteca (art. 74, 2ª parte). Mientras que en Bolivia se exigen por lo menos dos años de convivencia o el nacimiento de un hijo, además de estar capacitados legalmente para contraer matrimonio (art. 131, 2ª parte, de la Constitución) en Panamá dicho requisito se extiende a diez años (Constitución, art. 56) etc. ...
Un tema tan delicado y actual, como es el concubinato, que afecta a tan diversos aspectos de la vida y las negociaciones de personas que durante años permanecen unidas, debe contar con soluciones claras y objetivas, y no quedar sujeto al criterio variable de los jueces en cada caso en particular.
Aunque la jurisprudencia, ha tratado de ordenar las relaciones que emanan de estas uniones, ello no es suficiente para dar una solución integral al tema.
El derecho en algún momento deberá recoger estas realidades, que son producto de transformaciones sociales, reconociendo otros modelos familiares diferentes al matrimonio y legislando en tal sentido.
El falso dilema no superado en nuestra legislación interna, consiste en que o hay matrimonio o no hay nada. La ecuación debe ser ésta: además del matrimonio, hay otras formas de familia que merecen protección... Insistir en que el matrimonio es la única forma de familia que merece protección lleva a desconocer el impacto que la reforma constitucional de 1994 ha producido en la Carta Magna y lo que resulta fundamental, desconocer los cambios sociológicos acaecidos en la sociedad actual. (3)
II. La temática de la violencia en las parejas de hecho
Se considera a la violencia como una situación en la que alguien con más poder abusa de otra con menos poder y es en el contexto de este desequilibrio que se causa un daño con consecuencias difícilmente reversibles.
La violencia implica el uso de la fuerza, ya sea psicológica, física o económica, entre otras, para producir un daño. En la relación concubinaria, lamentablemente la violencia no es una excepción.
Sabido es que las consecuencias del maltrato pueden ser desvastadoras, arruinan el presente y futuro de quien es víctima de tales actos. Numerosas investigaciones han demostrado los perniciosos efectos de la violencia intrafamiliar.
La violencia doméstica se caracteriza por un modelo formulado por L. Walker quien realizó un esquema para el análisis de las interacciones violentas.
Este esquema denominado Ciclo de la Violencia se describe en tres fases, que varían en intensidad y duración, según las parejas: 1) acumulación de tensión; 2) fase aguda de los golpes; 3) idealización o luna de miel.
La violencia en la pareja constituye una de las modalidades más frecuentes y relevantes entre las categorías de la violencia intrafamiliar. Es una forma de relación de abuso entre quienes sostienen o han sostenido un vínculo afectivo relativamente estable, como en el caso de los convivientes, donde existe un desequilibrio de poder que se traduce en un conjunto de acciones, conductas y actitudes que se mantienen a lo largo del tiempo entre la pareja, donde uno de sus miembros, ocasiona daño físico y/o psicológico a la otra.
La violencia es ejercida mayoritariamente hacia la mujer, dentro del contexto doméstico o íntimo de la pareja, por lo que es común que se utilicen términos como violencia doméstica o violencia intrafamiliar.
El concubinato genera una apariencia de estado conyugal y como tal, su situación es equiparable al de los matrimonios legalmente formalizados a la hora de analizar el impacto de la violencia en este tipo de relaciones.
Distintas leyes en nuestro país regulan el tema de la violencia familiar y las mismas incluyen a los convivientes en su regulación.
Según el tipo de violencia de que se trate, en todas ellas se prevé la posibilidad de ordenar al agresor la prohibición de acercamiento hacia la víctima, excluirlo del hogar, intimar al cese de los actos de perturbación; ordenar medidas de seguridad en el domicilio; entre otras.
La doctrina es conteste en afirmar que "El estudio de la violencia familiar limitado a medidas urgentes no es casual, la principal finalidad de estas disposiciones son las medidas que la ley nacional llama cautelares (art. 4) y la provincial, autosatisfactivas (art. 5). (4)
Instituyen un "proceso urgente" creado con el fin de dar soluciones jurisdiccionales dirigidas a satisfacer adecuadamente las necesidades de respuesta inmediata; su objeto es la protección y prevención de la violencia.
III. La protección a la concubina en las leyes de violencia familiar
Existe todo un plexo normativo que regula la violencia familiar y que teniendo en consideración una realidad social, como lo hemos expresado anteriormente, ha incluido a las uniones de hecho.
La ley 24.417 (Adla, LV-A, 9) sancionada el 7 de diciembre de 1994, (Protección contra la Violencia Familiar), crea un procedimiento sumarísimo, en el orden nacional, a favor de cualquier persona que sufriere lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar, se inicia por denuncia verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia, pudiendo pedirse medidas cautelares conexas. Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales o el Ministerio Público, así como por los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público que conozca los hechos en razón de su labor.
Esta ley equipara la esposa a la concubina y entiende por grupo familiar tanto al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho. Es decir, que la concubina/concubino se encuentran legitimados para realizar la denuncia por violencia familiar en contra de su conviviente.
"Cuando existe una situación conflictiva y de riesgo en la que se encuentran inmersos los integrantes del grupo familiar, se torna necesaria la aplicación del procedimiento cautelar previsto por la ley 24.417, sobre todo si se trata de resguardar el interés de menores involucrados en la situación. (5)
Es por ello que la Cámara Nacional de Apelaciones ha entendido que... basta la mera sospecha del maltrato ante la evidencia psíquica o física que presente el maltratado y la verosimilitud de la denuncia para que el juez pueda ordenar las medidas cautelares. (6)
La Cámara estableció que debía tenerse en cuenta también que la ley 24.417 de Violencia Familiar protege a toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar, aclarando expresamente el art. 1° que por "grupo familiar" se entiende al "originado en el matrimonio o en las uniones de hecho", y entre las medidas que puede disponer el Juez, el art. 4° indica "la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar" o la prohibición de acceso del autor al domicilio del damnificado. (7)
La misma ley incorpora un párrafo al artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984 —Adla, LI-C, 2904—) con el siguiente texto: "En los procesos por alguno de los delitos previstos en el Libro Segundo, Títulos I; II, III, V y VI y Título V, Capítulo 1 del Código Penal cometidos dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviese constituido por uniones de hecho y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podrá disponer como medida cautelar la exclusión del hogar del procesado. Si el procesado tuviere deberes de asistencia familiar y la exclusión hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dará intervención al asesor de menores para que se promuevan las acciones que corresponda.
La ley 24.632, (8) (por la cual se aprueba la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belem do Pará") (Adla, LVI-B, 1722) establece en su art. 2º: Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica, que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer...".
En la misma dirección, la ley 1265 (9) de La legislatura de la Ciudad de Buenos Aires en su art. 3: define al grupo familiar: A los efectos de la presente ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho...
La Ley 1688/2005 del poder legislativo Provincial, (10) en su art. 3 señala: que a los efectos de esta ley se aplican las definiciones de violencia familiar y grupo familiar comprendidas en la ley 1265.
La ley 11.423 de la Provincia de Buenos Aires incorporó al Código de Procedimientos Penal los artículos 143 bis y 143 ter, según los cuales en los procesos por lesiones dolosas el juez interviniente, cuando víctima y victimario convivan bajo un mismo techo, podrá disponer, como medida cautelar y por resolución fundada, con posterioridad a la indagatoria, la exclusión o en su caso, la prohibición de ingreso al hogar del imputado... (Roland Arazi y Jorge A. Rojas, Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación 2001, Rubinzal-Culzoni, pp. 758/761).
Mas cercana en el tiempo la ley 26.485 (11) (Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales) sancionada con fecha 11/3/09, establece en su artículo 6: A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar... Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia.
Por último debemos destacar la reciente reglamentación de la Ley 26.485 por el Decreto 1011/2010, (12) la cual en sus considerando establece que esta ley implica un cambio de paradigma en tanto aborda la temática de la violencia de género desde una perspectiva infinitamente mas amplia y abarcativa de la que hasta ahora existía en la legislación argentina, y en su art. 2 inc. f) dispone que el acceso a la justicia a que hace referencia la ley que se reglamenta, obliga a ofrecer a las mujeres víctimas de violencia todos los recursos necesarios en todas las esferas de actuación del Estado Nacional, ya sea de orden administrativo o judicial o de otra índole que garanticen el efectivo ejercicio de sus derechos.
El decreto reglamentario en su articulo 3º inc. a) entiende por discriminación contra las mujeres a toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por las mujeres, independientemente de su estado civil...
IV. Aplicación amplia del art. 231 del Código Civil-Criterios jurisprudenciales
En algunos casos la exclusión de uno de los integrantes de la pareja puede ser solicitada ya no dentro del contexto de la ley de violencia, sino por aplicación del art. 231 del Código Civil.
El Código Civil prevé medidas que se pueden decretar antes o después de entablada la demanda (arts. 231, 2343 y 1295, Cód. Civ.)
El art. 231 del Código Civil establece que "...deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges deben retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él...".
La norma citada que responde a los principios de las medidas cautelares, apunta fundamentalmente a preservar la salud física y psíquica de alguno de los cónyuges y en su caso de los hijos, como así también beneficiar con la medida a quien tenga menores posibilidades de procurarse una vivienda (Kielmanovich, "Juicio de divorcio y separación personal", p. 129). Tiene un carácter precaucional y se encuentra vinculada con la seguridad, bienestar y equilibrio emocional, tendiente a superar el obstáculo del quebrantamiento de la armonía conyugal, en salvaguarda de los factores psicofísicos especialmente de los hijos.
Nuestro más alto Tribunal ha resuelto: "El art. 237 bis al igual que el art. 231 tienen por primordial objetivo evitar desbordes emocionales que tanto pueden afectar la integridad físico como psíquica de los integrantes de la pareja y requieren, por ende, de la existencia de un clima de riesgo que sea prudente superar durante la tramitación del divorcio o separación personal, o aun antes de ello. Ese es el bien jurídico a tutelar, sin cuya existencia no procede la pretensión autónoma de exclusión del hogar matrimonial...Si se ha superado el riesgo que intentan evitar las prescripciones de los arts. 231 CCiv y 237 bis CPCC, plantear la cuestión vinculada a la exclusión...habiendo cada uno de los cónyuges solucionado de momento sus problemas habitacionales aparece como un abuso y desnaturalización de la medida" (Sup Corte Bs. As. Ac. 803330, 9/10/2001, "M., N. c. G., L. s/exclusión del hogar").
Hay que desentrañar si este artículo que pareciera circunscripto al régimen matrimonial, ya que habla de acciones de separación personal y divorcio vincular (privativas de dicha institución) es también aplicable a las uniones de hecho.
El artículo 231 Código Civil se refiere al "hogar conyugal", en tal sentido debemos determinar cual es el alcance de dicho término y si el mismo es aplicable a las parejas de hecho. "...El hogar conyugal es la vivienda o lugar habitado por los cónyuges, el domicilio conyugal se constituye y se muda de consuno (Art. 200 C. Civ.). Es el lugar de residencia de la familia, el domicilio donde la pareja se afinca de común acuerdo. Queda claro que cuando hablamos de hogar conyugal nos referimos a una situación fáctica que abarca tanto a las parejas unidas en matrimonio como las que no lo están. (CCiv y Com Azul Sala 1º, 14/06/2007, "A., S. R. c. S., E. M.").
Se ha dicho en este sentido que, "la unión extralegal, mientras sea notoria y estable, provoca una apariencia de estado conyugal cuyas consecuencias, en el plano de las relaciones familiares, determinan la posibilidad de que en ciertos aspectos se aplique por analogía las disposiciones legales que rigen la institución del matrimonio y, entre otras, la del art. 231 del Código Civil, reformado por la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535), según la cual, el juez puede decidir si alguno de los esposos debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado en él. Rota la armonía, sabido es que se producen consecuencias de diversa índole, cuyo denominador común está dado por su gravedad, en cuanto todas ellas afectan la estructura familiar. Y el instituto de la exclusión del hogar se refiere en concreto, a la forma y criterio que debe adoptarse para establecer cuál de los esposos se queda dentro del domicilio en que convivían, y cuál de ellos debe buscar una nueva residencia (Garbino, Exclusión del Hogar Conyugal, en Enciclopedia de Derecho, Universidad, 1992, t. II, p. 137)".
La Cámara Civil y Comercial de Salta, Sala III, 05/07/2010 destacó el hecho de que si la mujer no es casada, no significa que su vida, su integridad física y su dignidad humana puedan ser soslayados, aplicando en el caso el art. 231 del Código Civil. (13) El inferior había argumentando que tratándose el caso de un concubinato, no correspondía la aplicación analógica del artículo 231 del Código Civil pues según su criterio es una norma exclusiva del régimen matrimonial.
V. Colofón:
Teniendo en consideración los argumentos antes expuestos y a manera de conclusiones merece destacarse lo siguiente:
1) No debemos realizar discriminaciones basadas en pensamientos arcaicos y aceptar que el matrimonio ya no es el único modelo de relación familiar susceptible de protección.
2) Celebrar la evolución legislativa relacionada con la violencia familiar, que incluye en el concepto de familia, a las uniones de hecho.
3) No minimizar el riesgo y el peligro en el que se encuentran todas las víctimas del flagelo de la violencia, por no encuadrarse dentro de la institución matrimonial.
4) Posibilidad de la aplicación del art. 231 del Código Civil a los efectos de solicitar la exclusión del hogar por parte del concubino afectado.
5) Pese a que el art. 231 del Código Civil habla de "cónyuges" la jurisprudencia ha sido conteste en señalar la amplitud del término, abarcando las parejas de hecho, armonizando la ley de fondo con la manda constitucional y los tratados internacionales, permitiendo que la concubina elija el procedimiento de la ley 24.416 ó la del art. 231 de la ley de fondo, a los fines de solicitar la exclusión del hogar de su pareja.
 (1) BOSSERT, "Régimen del Concubinato", Astrea, 3ª edición, p. 39.
 (2) SOLARI, Néstor E., "Acertada cobertura constitucional", LA LEY, 2005-F, 177.
 (3) SOLARI, Néstor E., "Sociedad de hecho y noviazgo" LA LEY, 2009-A, 261; LLLitoral, 2009-2-17.
 (4) KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, Derecho de Familia, Violencia Familiar, JA, 1998-II-963.
 (5) CNCiv., sala H "B. N. c. S.B.P. s/denuncia por violencia familiar", 06/03/1998 - JA.
 (6) CNCiv., sala F 9/2/96 "G.M.E c. I.G.F. s/denuncia por violencia familiar".
 (7) CNCiv. Salta, sala III, año 1997.
 (8) Ley 24.632 sancionada con fecha 13 de marzo de 1996 (Adla, LVI-B, 1722)
 (9) Ley 1265 sancionada con fecha 4 de diciembre de 2003.
 (10) Ley 1688 sancionada con fecha 28 de abril de 2005.
 (11) Ley 26.485 sancionada con fecha 11 de marzo de 2009 (Adla, LXIX-B, 1057).
 (12) Decreto 1011 publicada en el B.O. 20 de julio de 2010.
 (13) CNCiv. y Com. de Salta, sala III, 01/06/2010.


 

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