Título: Acerca de la legitimación activa para reclamar daño moral de los hermanos como damnificados indirectos



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DAÑO MORAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DAÑO MATERIAL ~ INDEMNIZACION ~ LEGITIMACION ~ LEGITIMACION ACTIVA ~ DAMNIFICADO INDIRECTO ~ DAMNIFICADO ~ HEREDERO FORZOSO ~ REPARACION INTEGRAL ~ IGUALDAD ANTE LA LEY


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Título: Acerca de la legitimación activa para reclamar daño moral de los hermanos como damnificados indirectos

Autor: Ritto, Graciela B.

Publicado en: LA LEY 12/09/2008, 6

Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II (CCivyComAzul)(SalaII) CCiv. y Com., Azul, sala II ~ 2008-04-29 ~ A., H. y otro c. Q., C. y otro

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SUMARIO: I. Algunas reflexiones iniciales. - II. Análisis del fallo de la Cámara. - III. El reconocimiento de la legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos en el derecho comparado. - IV. La legitimación de los hermanos como damnificados indirectos en los proyectos de reforma del Código Civil. - V. A modo de conclusión. - VI. Bibliografía.
I. Algunas reflexiones iniciales
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul sostuvo que:"...Es improcedente la indemnización en concepto de daño moral reclamada por el hermano de quien falleció en un accidente de tránsito pues, conforme a lo previsto en el art. 1078 del Código Civil sólo la víctima tiene derecho a ser resarcida por daño extrapatrimonial y en caso de muerte ese derecho recae en los herederos forzosos, carácter que no revisten los hermanos... Sólo una vez que en concreto se pruebe la existencia del daño moral del hermano de la víctima fatal, podría invalidarse la exclusión legitimatoria que prevé el art. 1078 del Código Civil... (el resaltado nos pertenece).
Por cierto, los hermanos son herederos legítimos, aunque no legitimarios o forzosos, y en nuestra opinión, además legitimarios potenciales. Son legítimos en el sentido de que tienen su herencia deferida por la ley, en caso de no existir legitimarios, siendo la sucesión intestada, y pueden ser excluidos por testamento a diferencia de lo que sucede con los legitimarios.
Creemos que sólo desde una concepción atomística de la familia se puede sostener que en caso de muerte de la víctima, no estén afectados por reflejo o rebote los hermanos, como damnificados indirectos que sufren un menoscabo en sus intereses espirituales o extrapatrimoniales.
No se puede negar la existencia de ese menoscabo ni desde lo jurídico (aunque se sostenga que se trata de un daño de hecho no resarcible) en virtud de la existencia de Tratados Internacionales que protegen a la familia y postulan la reparación integral del daño ni desde lo axiológico dado que dicha acción les es reconocida para reclamar daño patrimonial, de conformidad con el art. 1079 del CC.
En esa inteligencia, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín confirmó la sentencia de 1ª instancia que había reconocido el daño moral de la medio hermana del causante "ante una lesión afectiva incuestionable (art. 1078) de quien se muestra como heredero – en principio de la víctima" ( causa Ac. 82.245, "A. J. A contra Palavecino, Oscar A. y otros / daños y perjuicios). En honor a la verdad, luego la Suprema Corte de Provincia revocó la sentencia en lo que fue materia de impugnación y rechazó la procedencia del daño moral de la medio hermana por no ser heredero forzoso en los términos del art. 1078 del CC.
El control de constitucionalidad del art. 1078 (efectuado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs. As en la causa 85.129, "C.L.A. y Otra c. Hospital de Agudos General M. Belgrano y otros s/ daños y perjuicios" y por la Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en los autos "Camargo, Mónica y otro c. Lima, Roberta y otra") no puede ignorar las transformaciones sociales en palabras de la CSJN (Fallos 211:162) para la defensa de la Constitución Nacional.
No se puede desconocer el sentido inequívoco de la restricción del art. 1078 en lo concerniente a la legitimación activa de los damnificados indirectos pero tampoco se puede comprender que en el caso concreto no se haya probado la existencia del daño moral del hermano.
¿Qué circunstancias excepcionales requieren su acreditación? ¿Las que enuncia la eximia jurista Zavala de González (en 1993, 385), a saber: alguna positiva e íntima relación afectiva, con supeditación al juicio del magistrado; por ejemplo, ausencia de otros familiares más cercanos, convivencia, recíproco apoyo material y espiritual antes del hecho?
No se ha argumentado, a nuestro juicio, por qué no están configuradas esas circunstancias excepcionales, aunque su valoración dependa del juez, y a más de ello, pensamos que la declaración de inconstitucionalidad de la norma peticionada por las partes no excluiría el daño moral de la abuela, en su carácter de heredero forzoso potencial porque no sería su objetivo restringir aún más la legitimación, privando el derecho a la indemnización que en la actualidad está ampliamente reconocida.
Es que los legitimados para reclamar no se excluyen unos a otros, sino que concurrirían en el ejercicio de la acción, de modo analógico a lo que ocurre en el ámbito patrimonial.
Y aún así, el fallo refleja una visión superadora de las corrientes doctrinarias que defienden a ultranza el espíritu de la norma (Aída Kemelmajer de Carlucci, Jorge Mayo, entre otros).
Y por ello, deseamos detenernos en su análisis, que reproduce las distintas corrientes sobre la materia.
II. Análisis del fallo de la Cámara
En primera instancia se declaró que los hermanos carecían de legitimación para reclamar daño moral, con costas por su orden.
La Cámara realizó un estudio pormenorizado de la doctrina y jurisprudencia relativa a la materia que nos ocupa.
En primer lugar, se refirió con contundencia al supuesto de la abuela. En ese aspecto manifestó que: "El art. 1078 Cód. Civil confiere legitimación para reclamar daño moral en ilícitos extracontractuales sólo al damnificado directo y, en caso de muerte de la víctima a sus herederos forzosos, excluyendo a los damnificados indirectos. En la actualidad, y conforme lo decide el fallo atacado no hay discrepancia sobre la legitimación de los abuelos (como herederos forzosos potenciales), que es también la postura asumida por la Corte Nacional en un precedente en que se admitió el daño moral de la abuela y rechazó el de la tía porque es pariente colateral (el destacado es nuestro) (CS, 9/12/1993, G.O. de G.F.A. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otros, LA LEY, 1994-C, 546..."
A continuación el Tribunal reseña precedentes judiciales que en circunstancias de excepción y con un criterio amplio, pese a la prohibición del art. 1078 del CC admitieron el daño moral de los damnificados indirectos.
Así ejemplifica el supuesto en que se otorgó legitimación al esposo por las lesiones sufridas por su cónyuge en un accidente de tránsito (CNCiv, Sala E, 19/2/76, "Quadri Martín c / Ivanoff Ivan D").
También menciona el caso en que se indemnizaron las afecciones personales que sufrieron los padres de la víctima como consecuencia de la lesión padecida por su hijo menor – amputación de la pierna (Cám. Nac. Com., Sala C, 23/06/2006, "Alí, J. P. c H. A.)
Asimismo la Cámara recuerda que en otros supuestos, particularmente en casos de mala praxis, se recurrió al encuadre contractual de la relación jurídica para admitir el daño moral de los padres además del que sufrió la menor discapacitada (Cám. Nac. Civ, Sala C, LA LEY, 1998-A, 405, entre otros).
Se decidió entonces que cuando los progenitores contratan con un médico o clínica no lo hacen exclusivamente a nombre o representación de éste último, sino por un interés propio, por lo que la relación es contractual.
Luego la Cámara menciona al leading case la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que consagró la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC y que hemos comentado oportunamente (causa 85.129, 16 de mayo de 2007, LLBA, 2007-869).
Y asimismo indica un fallo del Tribunal de Justicia de Jujuy que también declaró la inconstitucionalidad de la norma que nos ocupa y reconoció el derecho de indemnización de la hija por discapacidad de la madre que sobrevive. (el Dial AA38A1).
Cabe señalar que la doctrina de la Sala II es otra y en otro antecedente se le había negado legitimación al hermano decidiéndose que las circunstancias del caso no eran suficientes para un abordaje oficioso de su eventual inconstitucionalidad. (causa 47.221, 17/12/2004, LLBA, 2005-68).
Finalmente, y después de realizar una detallada reseña de las posturas doctrinarias que avalan el criterio amplio para el reconocimiento de la legitimación activa de los damnificados indirectos y de señalar también las corrientes que adhieren al sentido literal del art. 1078, la Cámara manifiesta que: "…De todo lo expuesto se deduce que la regla general y abstracta contenida en el art. 1078 que no admite la legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos no es incompatible con la Constitución Nacional; y la regla especial que podría en casos particulares, determinar en concreto su inconstitucionalidad requiere de un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso… (la edad y las relaciones afectivas de los hermanos, la convivencia entre sí, la existencia o no de otros hermanos, los especiales vínculos de unión y a mayor abundamiento los que postula Iribarne para otra significación: el rol económico del hermano de acuerdo con la situación económica de la familia, los roles vicarios de hermanos mayores en caso de muerte o abandono materno, la dependencia de hermanos enfermos o discapacitados respecto de hermanos/as con autonomía económica, la dependencia de hermanas solteras o viudas, la dependencia recíproca de hermanos adultos o ancianos en general solteros o carentes de autonomía familiar, la interdependencia surgida de la integración de empresas familiares)…"
Como corolario, el Tribunal afirma que "…sólo una vez que en concreto se pruebe la existencia del daño moral del hermano podría - en proceso de razonamiento judicial argumentativo inverso – invalidarse la exclusión legitimatoria que prevé el art. 1078 del Cód Civil. No es éste, el caso de autos en el que no se alegaron ni probaron circunstancias excepcionales que viavilicen una evidente y grosera oposición a la Constitución Nacional y Provincial. Lo expuesto conduce a confirmar el fallo recurrido que denegó la declaración de inconstitucionalidad…".
Nos preguntamos acerca de si ninguna de esas circunstancias excepcionales se configuró en autos y sobre todo las primeras invocadas en la argumentación: edad y relaciones afectivas de los hermanos, convivencia entre sí.
Si bien, no compartimos integralmente la solución adoptada, la celebramos. Y ello así porque se aproxima al reconocimiento de la indemnización del daño moral del hermano, evaluado en el caso concreto.
Estamos convencidos de que la argumentación justificatoria del fallo es destacable, aun negando la procedencia del control de constitucionalidad de la norma y que está basada esencialmente en las ideas de la eximia jurista Zavala de González.
Zavala de González (en 1993, 385) expone que :"No propugnamos que el hermano u otro pariente sobreviviente pueda invocar un daño moral resarcible en cualquier hipótesis, pero sí de concurrir alguna positiva e íntima relación afectiva, con supeditación al juicio del magistrado; por ejemplo, ausencia de otros familiares más cercanos, convivencia, recíproco apoyo material y espiritual antes del hecho, etc…".
III. El reconocimiento de la legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos en el derecho comparado
El código de Portugal, en caso de homicidio, reconoce el derecho de reparación del agravio moral, en conjunto, al cónyuge no separado judicialmente de persona o bienes y a sus hijos y otros descendientes y a falta de éstos a los padres u otros ascendientes y por último a los hermanos o sobrinos que los representen (art. 496, apart. 2°).
Los hermanos Mazeaud Henri y Léon y Tunc, André (en 1961, 424) puntualizan que el art. 1382 del Código civil francés, en la esfera delictual y cuasidelictual regula que: "Todo hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido", por lo que afirman que el precepto está concebido en los términos más generales que cabe, "un daño puede ser tanto un daño moral como un daño pecuniario".
Hablan, a continuación, del Proyecto de Código francoitaliano de las obligaciones y de los contratos que en el párrafo 3° de su art. 85 reconoce como legitimados, en el caso del pesar por la muerte de la víctima, a los parientes consanguíneos, afines o al cónyuge y dudan de su carácter limitativo.
Lo cierto es que en el derecho positivo francés, no hay ningún precepto legal que resuelva la temática de la legitimación activa para reclamar la indemnización por daño moral.
Los prestigiosos juristas explican que sólo se puede citar la ley del 8 de junio de 1895 (art. 446 del Cód. de instrucción criminal) que en una hipótesis diferente, cual es la del error judicial, declara que las únicas personas que pueden alegar daño moral fuera de la víctima, son su cónyuge, sus descendientes y sus ascendientes, y los demás sólo pueden requerir perjuicio material.
Los doctrinarios franceses rechazan las teorías restrictivas que proceden de una confusión entre el perjuicio material y el daño moral y declaran que: "...Así como no cabría reservarle la acción de indemnización tan sólo a los parientes consanguíneos y afines que sean acreedores de alimentos (que es el sistema del art. 1237 del código civil austríaco), no se podría reservarla para los parientes consanguíneos y por afinidad muy próximos (cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y hermanas, suegros y suegras, yernos y nueras (que es el sistema adoptado por el art. 166 del código de las obligaciones de la República de Polonia); ni a los parientes en grado de suceder...".
Los hermanos Mazeud y Tunc propugnan que la reparación no se limita a una u otra de esa categorías y es susceptible de afectar a cualquier persona y en cuanto al peligro de la multiplicidad de acciones de resultas de un accidente mortal, el freno estaría dado por la acreditación del pesar padecido (el resaltado es nuestro).
Jurisprudencia que ha reconocido la legitimación activa de los hermanos
En el leading case Santa Coloma, la Cámara Civil y Comercial Federal, el 10 de abril de 1984, reconoció la legitimación del hermano en concurrencia con los padres. (la Corte Suprema de Justicia no se pronunció sobre dicho aspecto dado que no fue controvertido).
Posteriormente, la Cámara Nacional Comercial, Sala D, el 29 de setiembre de 1995, en los autos "Pinti de Navarro, Margarita Ana y otro c / Luis Roberto Torres sobre daños y perjuicios, aseveró que: "Corresponde asignar una interpretación amplia a la mención de herederos forzosos que hace el art. 1078 del cód. civil, de modo que alcance a todos aquéllos que son legitimarios potenciales, aunque - de hecho - pudieran quedar desplazados de la sucesión, por concurrencia de herederos de mejor grado. Cuando del hecho resulte la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización, no sólo son los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio…". (E.D., T 166, 111).
Asimismo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, Sala III, en los autos "T.D. c. Estado Nacional y otros", siendo la víctima un desaparecido del proceso militar y del terrorismo de Estado que desvastó a nuestro país, proclamó el 9 de febrero de 1996 que: "…No procede el agravio referido a la falta de legitimación del actor —hijo y hermano de los desaparecidos— para reclamar el daño moral, pues las víctimas no pueden presentarse a iniciar el pleito. Lo expuesto lleva a interpretar la norma del art. 1078 del Cód. Civil en concordancia con el sistema general de ese Código (es nuestro el resaltado).
IV. La legitimación de los hermanos como damnificados indirectos en los proyectos de reforma del Código Civil
El Proyecto de Código Unico de 1987 no propuso modificación alguna en la materia que nos ocupa.
El Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/92 (Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni) regula en el art. 1596 la legitimación activa por daño moral y dispone que: "…Si del hecho dañoso hubiese resultado la muerte de la víctima están legitimados, el cónyuge, ascendientes, descendientes, y las personas que convivían con ella al tiempo del hecho…".
Según Pizarro, (en 2000, 209) el artículo se refiere principalmente a los concubinos y en algunos casos a los hermanos.
El Proyecto de la Comisión de Legislación General de 1993 (Héctor Alegría, Jorge Alterini, Araya, María Artieda de Duré, Alberto Azpeitia, Banchio, Alberto Bueres) en el art 1078 – Daño moral - dispone que: "Si del hecho sobreviene la muerte de la víctima tendrán acción sus ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos.
El Proyecto de la Comisión designada por decreto 685/95 (Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Mendez Costa, Rivera, Roitman) en el art. 1089 – Daño extrapatrimonial prescribe que: "…Si sufre gran discapacidad o del hecho dañoso resulta su muerte, también tienen legitimación a título personal, según corresponda, conforme a las circunstancias, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible. Los tribunales tienen atribuciones para asignar legitimación a otos sujetos en los casos especiales en que el hecho tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias…".
Finalmente el Proyecto de la Honorable Cámara de Diputados (presentado por Solanas, Raúl Patricio, Lauritto, José Eduardo) en el trámite parlamentario número 80 del 28 de junio de 2006, con número de expediente 3570 – D – 2006 establece que la acción de daño moral en caso de muerte de la víctima o de incapacidad permanente y grave corresponde a los herederos forzosos, y a quien haya convivido con la víctima en aparente matrimonio, y a falta de ellos, tendrán derecho a impetrar la acción los parientes colaterales hasta el segundo grado.
En síntesis, múltiples han sido los intentos de reformar la restricción impuesta por el art. 1078 en materia de legitimación activa, destacándose especialmente a nuestro criterio la propuesta de la Comisión de Legislación General (que expresamente incluye a los hermanos) y la de la Comisión designada por decreto 685/95.
V. A modo de conclusión
En un sistema de atipicidad del daño deben tener cabida los intereses simples siempre que sean lícitos, no reprobados por el derecho.
La concepción iluminista que sólo consideraba daño resarcible a la lesión a un derecho subjetivo o a un interés legítimo está siendo superada y en el moderno derecho de daños que tiende a la protección integral de la persona se imponen soluciones más acordes con el ius aequm.
Estamos convencidos de ello, como la mayor parte de la doctrina actual pero también de que el intérprete no puede hacerle decir a la norma lo que no dice y el sentido literal del art. 1078 no admite dudas.
Entonces, el único camino posible, hasta la ansiada reforma legislativa, es el rol del juez dinamizando el derecho de daños y ejerciendo el control de constitucionalidad.
La familia está protegida en Tratados Internacionales de Jerarquía constitucional (Pacto de San José de Costa Rica, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y la norma que cuestionamos resulta hoy anacrónica, además de reflejar una contradicción lógica con el art. 1079 en el sistema del Código Civil (inconsistencia parcial – parcial) y con el art. 1080 del mismo cuerpo legal (inconsistencia total – parcial) y vulnerar el principio de igualdad ante la ley del art. 16 de nuestra Carta Magna.
Compartimos la postura del doctor Iribarne (en 1999, 212) que en lo que respecta a los hermanos postula la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC y así como lo manifestara la doctora Zavala de González al referirse a la necesidad de una reforma legislativa para ampliar el elenco de legitimados, hasta que ello suceda, será justicia.
VI. Bibliografía
ED, 166,111
El Dial, AA 38 A1
IRIBARNE, Héctor Pedro. "La Cuantificación del Daño Moral". Revista de Derecho de Daños N° 6, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1999.
LA LEY, 2008, C, 553.
LLBA, 2007-869.
LLBA, 2005-68.
LA LEY, 1998, A, 405.
LA LEY, 1996, C, 438.
LA LEY, 1994, C, 546.
MAZEAUD, Henri y Léon, TUNC, André, "Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual", Tomo Segundo, Volumen II, 5ª ed, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa – América, 1961.
PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 2000.
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. "Resarcimiento de Daños", vol. 2b, Daños a las personas. 1° reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 1993.
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. "Daño moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados indirectos", LA LEY, 2007-E, 334.

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