Tribunal: juzgado federal de tucumán n° II. Autos



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Tribunal: - JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° II.-

Autos: ARROYO SILVIA ADOLFINA s/ Medida de no Innovar – Inc. de Apelación (A.F.I.P. – D.G.I.) Expte. 54.398/10

Fecha: 18 de mayo de 2011
Sumario:

La actora, dedujo en sede administrativa, un recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio en contra de la evaluación de su desempeño para la distribución de la cuenta de jerarquización. Al propio tiempo, interpuso ante la justicia federal una medida de no innovar, solicitando se disponga que la D.G.I – A.F.I.P. Sección Penal Tributaria de Tucumán se abstenga de modificar la categoría laboral, lugar y forma de trabajo que revestía a la fecha- MITAD SUPERIOR ALTO BANDA A-, hasta tanto se resuelva el recurso administrativo de reconsideración y jerárquico en subsidio. En virtud del acto administrativo de evaluación de su desempeño, fue desplazada de la categoría laboral que revestía desde hacía diez años: Mitad Superior-Alto Banda A; asignándosele ahora la categoría Mitad Superior-Bajo Banda D. Esta disminución de categoría le implica una rebaja en su sueldo de $1.112,29 mensuales. Alega que el argumento al que acudió la Administración para justificar su decisión: “…demora en contestación de oficios”, era inexistente e irreal. Solicita medida cautelar de no innovar que le es otorgada, y se ordena a la DGI-AFIP-Sección Tributaria- a dejar en suspenso la calificación efectuada en fecha 11/2008 a la agente, manteniéndose la jerarquía remunerativa y funcional que tenía la misma con anterioridad al dictado de dicha calificación, hasta tanto medie pronunciamiento definitivo en sede administrativa; todo ello, previa caución juratoria que debe prestar la peticionante. El apoderado de la demandada interpone recurso de apelación contra de la sentencia, sostiene que la cautelar concedida hasta tanto medie pronunciamiento definitivo en sede administrativa”, debe ser levantada, toda vez que ya se hubo configurado el pronunciamiento definitivo en sede administrativa sobre el recurso de reconsideración pronunciándose la AFIP por su desestimación, que la cautelar autónoma ordenada por el Juez a quo deviene abstracta. La Cámara resuelve confirmar la sentencia en cuanto fuera materia de apelación


La Alzada considera, como bien lo destaca la actora en su escrito de responde, que la decisión de la AFIP-DGI no se encuentra firme, desde que fue objeto de apelación por la actora. Inclusive, en la propia resolución-Disposición N° 1/10 (DV JUTU), art.4°-puede leerse que se ordena remitir las actuaciones a la Dirección Regional Tucumán con la finalidad de tramitar el Recurso Jerárquico previsto en el artículo 24 de la Disposición N° 442/99, sus modificatorias y aclaratorias. Contrariamente a lo sostenido por la apelante, la cuestión a resolver no se ha tornado abstracta.
Conforme lo especificara autorizada doctrina, la evaluación del desempeño constituye un acto administrativo. El mismo consiste en una declaración de voluntad emanada en ejercicio de una función administrativa y que produce efectos jurídicos directos e inmediatos. Tan cierto es esto último que, en el caso de no accederse a la suspensión solicitada en el sub-examine, se le descontaría a la actora una porción de su salario. Tanto la doctrina como la jurisprudencia ius administrativista afirman que los actos administrativos son válidos siempre y cuando no se encuentren viciados en sus elementos esenciales. Caso contrario, por disposición legislativa, tales actos serían nulos de nulidad absoluta
El tribunal sostiene que el procedimiento de calificación es considerado por la doctrina administrativista como parte de la “actividad reglada” de la Administración, desde que el ejercicio de dicha atribución está preestablecido mediante la fijación concreta de una determinada conducta que el agente calificador debe, ineludiblemente, observar al tiempo de ejercitarla. Por tal motivo, no puede hablarse, en la emergencia, de una actividad discrecional, desde que no existe posibilidad de que el órgano pueda optar por una alternativa entre varias, toda vez que, habiendo la norma prefijado una conducta determinada, no le cabe otra posibilidad que adoptar la solución exigida por el ordenamiento jurídico. Las normas que contienen el sistema de calificación establecen, así, un procedimiento que regula en forma directa la conducta a seguir por el órgano o funcionario calificador.
La evaluadora habría incurrido en una violación al sistema regulado el que prevé, al culminar el procedimiento, que tenga lugar una entrevista entre el jefe y el subordinado con el objeto de comunicarle el resultado de la evaluación, exponer los fundamentos de su decisión y acordar las acciones futuras tendientes a mejorar el desempeño del evaluado (art.10, disposición 442/99). que esta entrevista presenta particular relevancia, dado que la comprensión por parte del agente de las razones y fundamentos de su evaluación, es fundamental para incrementar su efectividad. Esta entrevista no tuvo lugar, incumpliéndose al respecto lo prescripto por la normativa aplicable.

Además se habrían desatendido, al tiempo de reefectuar la evaluación, los antecedentes laborales intachables que presentaba la actora.


Las medidas cautelares deben interpretarse con carácter restrictivo cuando están dirigidas contra actos administrativos, en virtud de la presunción del legitimidad de que ello gozan; corresponde señalar que hay elementos de convicción suficientes que justifican el apartamiento de aquella pauta rectora. Además los recaudos para la procedencia de las cautelares aparecen entrelazados de tal forma que, a mayor peligro en la demora, corresponde no ser tan exigentes con la existencia del fumus y viceversa.
La verosimilitud del derecho: en la medida autónoma requerida y que fuera acogida favorablemente por el anterior Sentenciante, entendida como probabilidad de que el derecho exista, y no como incontestable realidad, se presenta en autos, sin que ello implique en modo alguno valorar el fondo de la cuestión, ademas mediante la confirmación de la cautelar oportunamente conferida, no se afecta un servicio público, ni la acción estatal, ni el interés público, razones éstas que nos llevan a proceder con amplitud de criterio desde que resulta preferible el exceso en acordar una cautelar, que la estrictez o parquedad en negarlas, dado que existe, en el caso, menor perjuicio en otorgarla que en no hacerlo
Peligro en la demora, si se toma en consideración que, si se dejara sin efecto la cautelar oportunamente conferida, la actora vería disminuidos sus ingresos mensuales en $ 1.112, con todo lo que tal merma en la remuneración significa, el daño grave se acrecienta aún más, dado el carácter alimentario que ostenta la remuneración de los empelados, toda vez que la aplicación de la medida impugnada significa una sustancial disminución de los ingresos mensuales con los que la recurrente afronta su sustento personal y familiar.En una cuestión laboral como la que aquí se plantea-que la eventual ejecutoriedad del acto impugnado por el ente estatal tiene entidad suficiente como para justificar el peligro en la demora, valorando además que la actora estaba substanciando un recurso administrativo y la cautela solicitada se pretendía hasta su resolución, quedando en manos de la propia accionada la extensión temporal de dicha cautela

Vocablos: medida cautelar autónoma- verosimilitud del derecho- peligro en la demora- ejecutoriedad del acto administrativo- principio de legitimidad del acto administrativo actuación discrecional de la administración- evaluación de desempeño- procedimiento de calificación- acto administrativo
Juicio: ARROYO SILVIA ADOLFINA s/ Medida de no Innovar – Inc. de Apelación (A.F.I.P. – D.G.I.) Expte. 54.398/10- JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° II.-
SAN MIGUEL DE TUCUMÁN, 18 de mayo de 2011.-

Y VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs.7/9 y,

CONSIDERANDO:

Que vienen los presentes autos a estudio del Tribunal en virtud del

recurso de apelación interpuesto a fs.7/9 de autos por el apoderado de la

demandada-AFIP-DGI- en contra de la sentencia de fecha 29 de abril de 2010

(fs.4/5 vta.) en cuanto resuelve: hacer lugar a la medida de no innovar

peticionada a fs.1/3 por Silvia Adolfina Arroyo, con el patrocinio del Dr. Félix

Mariano Arroyo y, en consecuencia, ordena a la DGI-AFIP-Sección Tributaria

de Tucumán- a dejar en suspenso la calificación efectuada en fecha 11/2008 a

la agente Silvia Adolfina Arroyo Legajo N° 25.323/69, manteniéndose la

jerarquía remunerativa y funcional que tenía la misma con anterioridad al

dictado de dicha calificación, hasta tanto medie pronunciamiento definitivo en

sede administrativa; todo ello, previa caución juratoria que debe prestar la

peticionante.

Concedido el recurso por el a quo (fs.13), la apelante funda su recurso

a fs.29/46. Corrido el pertinente traslado de ley (fs.47), la actora ejerce su

derecho de réplica a fs.49/50 vta., con lo que, elevados los autos a este

Tribunal (fs.52), la causa ya se encuentra en estado de ser resuelta.

En primer término, la apelante sostiene que la cautelar concedida por

el a quo “…hasta tanto medie pronunciamiento definitivo en sede

administrativa”, debe ser levantada, toda vez que ya se hubo configurado en la

práctica el supuesto de hecho previsto por el Juzgador como hito demarcatorio

del término de duración de la misma; esto es, en la práctica ya recayó

pronunciamiento definitivo en sede administrativa sobre el recurso de

reconsideración deducido oportunamente por la actora, pronunciándose la

AFIP por su desestimación (Disposición 1/10 DV JUTU del 17-05-10). Por lo

tanto, a su criterio, la cautelar autónoma ordenada por el Juez a quo deviene

abstracta.

Sostiene además la apelante, que el acto sentencial al considerar que –

en la especie-se encuentra debidamente acreditado el fumus bonis iuris,

incurre en una flagrante violación a las facultades discrecionales de la

Administración y a la normativa interna que regula al relación de la AFIP con

sus empleados.

Expresa que la calificación otorgada a la actora no responde a ninguna

decisión arbitraria y/o sin fundamento, sino que, por el contrario, el proceso de

calificación se encuentra inmerso en lo establecido por Disposición N° 442/99

y modificatorias.

Señala, asimismo, que la calificación efectuada por esa Administración

no carece de motivación, como sostiene equivocadamente la apelante, desde

que en el punto IV) de la ficha de evaluación se efectúa la siguiente

observación: “demoras en la contestación de oficios”, poniéndose de esta

forma de manifiesto las circunstancias de hecho y de derecho que llevaron al

dictado del acto atacado.

Del mismo modo, expresa la apelante que el anterior magistrado no

especificó claramente cuál es el derecho que se vio afectado ni el perjuicio

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sufrido por la actora en su consecuencia, poniéndose así de resalto la ausencia



del segundo requisito a cuya concurrencia se sujeta el deber de reparar, esto

es, el peligro en la demora.

Entrando en el tratamiento del recurso, el Tribunal anticipa su criterio

favorable a la confirmación del fallo en crisis, ello en mérito a las

consideraciones que seguidamente se expondrán:

De las constancias de la causa surge que la actora el día 02/03/10,

dedujo en sede administrativa, un recurso de reconsideración y jerárquico en

subsidio en contra de la evaluación de su desempeño para la distribución de la

cuenta de jerarquización, correspondiente al período 01-11-08 al 31-10-09.

Al propio tiempo, interpuso ante la justicia federal una medida de no

innovar, solicitando se disponga que la D.G.I – A.F.I.P. Sección Penal

Tributaria de Tucumán se abstenga de modificar la categoría laboral, lugar y

forma de trabajo que revestía a la fecha- MITAD SUPERIOR ALTO

BANDA A-, hasta tanto se resuelva el recurso administrativo de

reconsideración y jerárquico en subsidio interpuesto en fecha 02/03/10.

Funda tal solicitud en que, en virtud del acto administrativo de

evaluación de su desempeño, fue desplazada de la categoría laboral que

revestía desde hacía diez años: Mitad Superior-Alto Banda A; asignándosele

ahora la categoría Mitad Superior-Bajo Banda D. Que en los hechos, esta

disminución de categoría le implica una rebaja en su sueldo de $1.112,29

mensuales.

Alega que el argumento al que acudió la Administración para justificar

su decisión: “…demora en contestación de oficios”, era inexistente e irreal.

Conforme ya lo señaláramos al referirnos al memorial de agravios

presentado por la apelante –DGI –AFIP-, ésta sostiene que la cuestión a

resolver se habría tornado abstracta, toda vez que el día 17 de mayo de 2010

recayó resolución sobre el recurso de reconsideración planteado por la actora,

oportunidad en que la Jefa Interina de la Sección Penal tributaria de la

División Jurídica de la Dirección Regional Tucumán de la AFIP DGI se

pronunció por la desestimación del recurso.

Sin embargo, esta Alzada considera, como bien lo destaca la actora en

su escrito de responde, que esta decisión de la AFIP-DGI no se encuentra

firme, desde que fue objeto de apelación por la actora.

Inclusive, en la propia resolución-Disposición N° 1/10 (DV JUTU),

art.4°-puede leerse que se ordena remitir las actuaciones a la Dirección

Regional Tucumán con la finalidad de tramitar el Recurso Jerárquico previsto

en el artículo 24 de la Disposición N° 442/99, sus modificatorias y

aclaratorias.

De todo lo hasta aquí analizado se desprende que contrariamente a lo

sostenido por la apelante, la cuestión a resolver no se ha tornado abstracta.

Ahora bien, conforme lo especificara autorizada doctrina, la

evaluación del desempeño constituye un acto administrativo. El mismo

consiste en una declaración de voluntad emanada en ejercicio de una función

administrativa y que produce efectos jurídicos directos e inmediatos. Tan

cierto es esto último que, en el caso de no accederse a la suspensión solicitada

en el sub-examine, se le descontaría a la actora una porción de su salario.

Del mismo modo, tanto la doctrina como la jurisprudencia ius

administrativista afirman que los actos administrativos son válidos siempre y

cuando no se encuentren viciados en sus elementos esenciales. Caso contrario,

Juicio: ARROYO SILVIA ADOLFINA s/ Medida de

no Innovar – Inc. de Apelación (A.F.I.P. –

D.G.I.) Expte. 54.398/10- JUZGADO

FEDERAL DE TUCUMÁN N° II.-

Poder Judicial de la Nación

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USO OFICIAL

por disposición legislativa, tales actos serían nulos de nulidad absoluta

(Marienhoff, Miguel T.II-527; Cassagne, Juan Carlos, “Derecho

Administrativo”, T.II-158).

Sostiene la apelante que el procedimiento de calificación de los

agentes forma parte de la actividad discrecional de la Administración. Sin

embargo, el Tribunal entiende que tal afirmación es errónea.

En efecto, este procedimiento de calificación es considerado por la

doctrina administrativista como parte de la “actividad reglada” de la

Administración, desde que el ejercicio de dicha atribución está preestablecido

mediante la fijación concreta de una determinada conducta que el agente

calificador debe, ineludiblemente, observar al tiempo de ejercitarla. Por tal

motivo, no puede hablarse, en la emergencia, de una actividad discrecional,

desde que no existe posibilidad de que el órgano pueda optar por una

alternativa entre varias, toda vez que, habiendo la norma prefijado una

conducta determinada, no le cabe otra posibilidad que adoptar la solución

exigida por el ordenamiento jurídico.

Las normas que contienen el sistema de calificación establecen, así,

un procedimiento que regula en forma directa la conducta a seguir por el

órgano o funcionario calificador.

En este orden de ideas, se advierte, conforme lo destaca la actora en su

contestación de agravios, que la demandada, en principio, no se habría

ajustado a las pautas precisas que debió observar a los fines de su evaluación.

En efecto, la evaluadora habría incurrido en una violación al sistema

regulado por el plexo normativo antes mencionado, el que prevé, al culminar

el procedimiento, que tenga lugar una entrevista entre el jefe y el subordinado

con el objeto de comunicarle el resultado de la evaluación, exponer los

fundamentos de su decisión y acordar las acciones futuras tendientes a mejorar

el desempeño del evaluado (art.10, disposición 442/99). Puede sostenerseademás-,

que esta entrevista presenta particular relevancia, dado que la

comprensión por parte del agente de las razones y fundamentos de su

evaluación, es fundamental para incrementar su efectividad.

Manifiesta la actora que esta entrevista no tuvo lugar, incumpliéndose

al respecto lo prescripto por la normativa aplicable.

Del mismo modo, se advierte que, en principio, se habrían

desatendido, al tiempo de reefectuar la evaluación, los antecedentes laborales

intachables que presentaba la actora.

Por lo hasta aquí analizado y, a pesar de que es principio rector en la

materia, que las medidas cautelares deben interpretarse con carácter restrictivo

cuando están dirigidas contra actos administrativos, en virtud de la presunción

del legitimidad de que ello gozan; corresponde señalar que en el supuesto de

examen, hay elementos de convicción suficientes que justifican el

apartamiento de aquella pauta rectora.

No se puede perder de vista-además- que los recaudos para la

procedencia de las cautelares aparecen entrelazados de tal forma que, a mayor

peligro en la demora, corresponde no ser tan exigentes con la existencia del



fumus y viceversa.

En efecto, el Tribunal considera que la verosimilitud exigida en la

medida autónoma requerida y que fuera acogida favorablemente por el

anterior Sentenciante, entendida como probabilidad de que el derecho exista, y

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no como incontestable realidad, se presenta en autos, sin que ello implique en



modo alguno valorar el fondo de la cuestión. Ello así, si se toma en

consideración-inclusive-, que mediante la confirmación de la cautelar

oportunamente conferida, no se afecta un servicio público, ni la acción estatal,

ni el interés público, razones éstas que nos llevan a proceder con amplitud de

criterio desde que resulta preferible el exceso en acordar una cautelar, que la

estrictez o parquedad en negarlas, dado que existe, en el caso, menor perjuicio

en otorgarla que en no hacerlo (LL.1995-C,680; J.Agrup., caso 10330;

10.327).


Otro tanto corresponde decir con respecto al peligro en la demora, si se

toma en consideración que, si se dejara sin efecto la cautelar oportunamente

conferida, la actora vería disminuidos sus ingresos mensuales en $ 1.112, con

todo lo que tal merma en la remuneración significa.

En efecto, el daño grave se acrecienta aún más, dado el carácter

alimentario que ostenta la remuneración de los empelados, toda vez que la

aplicación de la medida impugnada significa una sustancial disminución de los

ingresos mensuales con los que la recurrente afronta su sustento personal y

familiar.

En igual sentido, se ha sostenido-en una cuestión laboral como la que

aquí se plantea-que la eventual ejecutoriedad del acto impugnado por el ente

estatal tiene entidad suficiente como para justificar el peligro en la demora,

valorando además que la actora estaba substanciando un recurso

administrativo y la cautela solicitada se pretendía hasta su resolución,

quedando en manos de la propia accionada la extensión temporal de dicha

cautela (“Cooperativa Mariano Acosta c.Res.648/99 y 756/98 ENARGAS,

RAP 248-109).

En mérito a lo expuesto, el Tribunal resuelve confirmar la sentencia



apelada, con costas de la Alzada a la vencida.

Por todo lo expuesto, se RESUELVE I.-CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de abril de 2010 (fs. 4/5) en cuanto fuera materia de apelación. II.-COSTAS de la Alzada, a la demandada vencida, de acuerdo a lo considerado. III.-DIFERIR pronunciamiento sobre honorarios, para su oportunidad. HÁGASE SABER Fdo: Dres. Sanjuán – Wayar – Mender – Fernández Vecino. Secretario: Dr. Repetto.


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