Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago



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Delito o Materia: Artículo 3º Ley N° 20.000, Infracción de ley. Letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal y que hace consistir en su relación con los artículos 1, 4, 43 y 63 de la ley 20.000 y el artículo 1 del reglamento respectivo.

Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago

Rol: 613-13

Fecha Sentencia: 03 mayo 13

Considerandos: 1º, 2º, 3º, 4º, 5º.
Temas: La pureza debe estar señalada para que se configure el delito: Para la Fiscalía, no se requiere determinación de pureza para tipificar el delito por tratarse de un delito de peligro abstracto. Así, la figura del artículo 4 de la ley 20.000 es de  peligro abstracto, que no puede estar sujeta a la pureza de la droga precisamente ante la presencia del artículo 63 de la anotada ley que refiere el reglamento respectivo y que indica que la cocaína, en definitiva, produce efectos y daños considerables a la salud. Además, está acorde al espíritu e historia legislativa de la ley en cuanto no se considera la pureza para la tipicidad de la conducta. Acreditada la conducta de venta de cocaína, no puede tomarse en consideración la pureza de la droga para absolver al imputado, por cuanto prevalen las circunstancias indiciarias del tráfico por aplicación del artículo 4º de la ley 20.000. Para la Corte, los informes periciales nada señalaron respecto del grado de pureza de la droga incautada, siendo informes nominales o genéricos que se alejaron del tipo penal del artículo 4º. En relación a ello, el objeto ilícito debe necesariamente poner en riesgo el bien jurídico protegido y en ese sentido se apoya en lo señalado por la Corte Suprema quien ha establecido el real sentido de artículo en análisis en términos de que al no acreditarse la pureza, el imputado debe ser absuelto del cargo de autor del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades. Y, en este escenario, es dable argumentar el concepto de antijuricidad que asume el Tribunal Oral en cuanto si bien el hechor comete una conducta subsumible por un tipo penal, debe existir una aptitud de afectación positiva del tipo penal que, en el caso, y atento los informes químicos analíticos referidos, no ocurre en absoluto. Se precisa que la acción desplegada por el hechor, necesariamente, resulta distante de lo dispuesto por artículo 43, en cuanto la ausencia o la falta de valoración química de la droga; en este contexto, la antijuricidad aflora como el daño de dicha conducta en relación al bien jurídico pues lo que se pretende es la idoneidad de la sustancia  para provocar el daño a la salud pública.

Delito de peligro Abstracto VS Concreto: Refiere al autor Kindhäuser quien hace la debida diferenciación entre ambos tipos de peligro, incluso su distancia con los delitos de lesión, para concluir, el autor, en que el objeto del injusto de los delitos de peligro es un injusto autónomo respecto a la lesión de un bien jurídico en su sustancia; es decir, para la consumación de los delitos de lesión, se requiere la verificación de la producción de un resultado de lesión; en cambio, el peligro abstracto no existe alusión a resultado alguno que pudiese ocurrir producto de la verificación del comportamiento peligroso. El delito de peligro concreto, en cambio, se alude a que el resultado puede sobrevenir como secuela de la realización conductual del hechor y conlleva la verificación concreta de la puesta en peligro del bien jurídico protegido. Así, en los delitos de peligro concreto, el resultado de peligro forma parte de la descripción típica objetiva y, por ende, se estructuran como tipos de resultado; concordante, los delitos de peligro abstracto, al no ser el resultado de peligro elemento constituido del tipo, se estructura como delitos de mera actividad.

Santiago, tres de mayo de dos mil trece.

 

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:



 

PRIMERO: Que el Ministerio Público a través del Fiscal Adjunto Luis Salazar Torres, deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada por el Segundo Juzgado  Oral en lo Penal de Santiago que absolvió al imputado Héctor Sáez Hinojosa del cargo como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades perpetrado en esta ciudad el 14 de julio de 2012.

La causal del recurso de nulidad refiere la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal y que hace consistir en su relación con los artículos 1, 4, 43 y 63 de la ley 20.000 y el artículo 1 del reglamento respectivo.

1.- En el aspecto dogmático, el recurrente, luego de reproducir la acusación y los motivos décimo  y duodécimo, al margen del hecho acreditado por el Tribunal, refiere que el imputado vendió droga a un tercero y que aquélla trata de cocaína; también se ha comprobado el dinero obtenido en la comercialización ilícita.

Con estos antecedentes, la figura del artículo 4 de la ley anotada, aparece debidamente acreditada que, a su vez constituye un delito de peligro abstracto que, al diferenciarlo del peligro concreto, hace que la sentencia recurrida tenga un déficit de diferenciación entre ambos al equiparar la estructura de ambos tipos de peligro asignando a las figuras de peligro abstracto el contendido estructural de los tipos de peligro concreto.

Refiere al autor Kindhäuser quien hace la debida diferenciación entre ambos tipos de peligro, incluso su distancia con los delitos de lesión, para concluir, el autor, en que el objeto del injusto de los delitos de peligro es un injusto autónomo respecto a la lesión de un bien jurídico en su sustancia; es decir, para la consumación de los delitos de lesión, se requiere la verificación de la producción de un resultado de lesión; en cambio, el peligro abstracto no existe alusión a resultado alguno que pudiese ocurrir producto de la verificación del comportamiento peligroso. El delito de peligro concreto, en cambio, se alude a que el resultado puede sobrevenir como secuela de la realización conductual del hechor y conlleva la verificación concreta de la puesta en peligro del bien jurídico protegido. Así, en los delitos de peligro concreto, el resultado de peligro forma parte de la descripción típica objetiva y, por ende, se estructuran como tipos de resultado; concordante, los delitos de peligro abstracto, al no ser el resultado de peligro elemento constituido del tipo, se estructura como delitos de mera actividad.

De allí que la figura del artículo 4 de la ley 20000 es de  peligro abstracto, que no puede estar sujeta a la pureza de la droga precisamente ante la presencia del artículo 63 de la anotada ley que refiere el reglamento respectivo y que indica que la cocaína, en definitiva, produce efectos y daños considerables a la salud. Además, está acorde al espíritu e historia legislativa de la ley en cuanto no se considera la pureza para la tipicidad de la conducta

Así, al dar el Tribunal por acreditado la venta de cocaína por parte del imputado, la pureza de la droga no puede imponerse para absolver precisamente al prevalecer las circunstancias indiciarias del tráfico por aplicación del artículo 4, ya anotado.

El concepto que entrega el Tribunal del delito de peligro como la creación de la puesta en riesgo de un resultado dañoso resulta incompatible con la formulación de los tipos  de peligro abstracto, en el cual no se exige la comprobación de un resultado de peligro.

Lo que ha hecho el Tribunal es conceptualizar los delitos de peligro abstracto dotándolos de una estructura de injusto de los tipos de peligro concreto.

En otro contexto, explicita el recurrente, el Tribunal estima que el principio de lesividad exige que la conducta desplegada tenga la aptitud o idoneidad de afectación real o potencial del bien jurídico; también que en virtud de dicho principio, toda conducta para ser típica requiere que concurra una determinada plausibilidad de riesgo para el bien jurídico protegido.

Lo anterior, a su juicio, adolece de un déficit de diferenciación  ya que el Tribunal no distingue entre los criterios para determinar la peligrosidad o no de la conducta, de los criterios para afirmar si ésta es idónea o inidónea. También, que el principio de lesividad no implica una exigencia de lesión o puesta en peligro concreto.

Se insiste por el recurrente en que el principio anotado, lesividad,  no exige  en forma imperativa la constatación de una lesión o una puesta en peligro concreto y, eso sí, evidencia un compromiso con el criterio de protección de bienes jurídicos, como estándar de legitimación del ius puniendi que, al efecto, atento lo prescrito por Jakobs, presenta dos objeciones que se explicitan en el recurso y que se reproducen.

2.- En el contexto de la errónea aplicación de los artículos 1, 4 y 63 de la ley 20000, la defensa señala que el delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de drogas estupefacientes o sicotrópicas es una ley penal en blanco propia parcialmente en blanco  que los Jueces no logran visualizar; en efecto, los artículos 3 y 4 de la ley refieren los verbos rectores y en la remisión de el artículo 63 al artículo 1, se determina el objeto material.  Concordante, el artículo 43 de la citada ley también se infringe   atento su ubicación en el marco de la citada ley en términos de estar en el párrafo 3 del Titulo II que refiere la prueba pericial como regla de derecho para establecer un medio de prueba: si es cocaína y no cal.

Lo anterior, sobre la base de que el comportamiento objeto de la prohibición es determinado por la norma de comportamiento subyacente a la norma de sanción, que son de fácil identificación como sucede con las normas jurídicas citadas. De no darse esta interpretación, las conductas de tráfico contenidas en el artículo 4 citado serían impunes. Más aún, se daría una contradicción entre los artículos 43 y 63 en relación al artículo 1, todos de la ley 20000, debiendo primar los primeros artículos citados atento el principio de especialidad  en cuanto determina en forma taxativa las sustancias estupefacientes capaces de provocar efectos graves en la salud pública.

3.- La errónea aplicación de los artículos citados ha influido en lo resolutivo de la sentencia ya que de haberse hecho una correcta aplicación de las normas citadas como infringidas, se habría condenado al imputado como autor del delito que se le acusó.

Solicita se acoja el recurso y se anule la sentencia como el juicio oral, indicándose el estado en que queda el procedimiento y ordenando remitir los antecedentes al Tribunal no inhabilitado correspondiente para la realización de un nuevo juicio oral.



SEGUNDO: Que tal cual refiere el voto de mayoría de la sentencia recurrida, lo concreto resulta ser que en el motivo décimo, se razona en relación a informes periciales que, en definitiva,  nada refieren respecto del grado de pureza de la droga que se ha incautado, ascendente a un total de  0,5 gramos netos de cocaína y a 4,8 gramos de clorhidrato de cocaína, precisándose que  son informes nominales o genéricos que se alejan del tipo penal del artículo 4.

Concordante, el objeto del delito en análisis, conlleva la consolidación de una droga debidamente prohibida siendo aquella que, efectivamente,  contenga la plausibilidad de riesgo para el bien jurídico que proteja, esto es, la salud pública; es lo que se puede describir como poner en peligro el bien jurídico que se pretende proteger.

TERCERO: Que, la Corte Suprema ha centrado el real sentido de artículo en análisis en términos de que al no haberse acreditado la pureza, el imputado ha sido absuelto del cargo como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades.

Y, en este escenario, es dable argumentar el concepto de antijuricidad que asume el Tribunal Oral en cuanto si bien el hechor comete una conducta subsumible por un tipo penal, debe existir una aptitud de afectación positiva del tipo penal que, en el caso que nos ocupa, y atento los informes químicos analíticos referidos, no ocurre en absoluto.

CUARTO: Que, conviene precisar que la acción desplegada por el hechor, necesariamente, resulta distante de lo dispuesto del artículo 43 de la ley 20000 en cuanto la ausencia o la falta de valoración química de la droga; en este contexto, la antijuricidad aflora como el daño de dicha conducta en relación al bien jurídico pues lo que se pretende es la idoneidad de la sustancia  para provocar el daño a la salud pública.

Así, se insiste, es dable señalar que como conducta de tráfico, la clase de objeto que se transa responde a una sustancia estupefaciente y psicotrópica que, atento a la pureza de aquélla de autos, la calidad no ha sido dilucidada. El Ministerio Público debió haber concretado y acreditado no tan sólo la cantidad sino la real naturaleza y pureza, aportando un informe con todas las características de la droga.

QUINTO: Que, es evidente, que al existir la dificultad de concreción del delito, que entiende uno de peligro abstracto en cuanto el bien jurídico es la salud pública, lo cierto resulta ser la ausencia del principio de lesividad que comprende la efectiva afectación del bien jurídico; así, en el intercambio por la conducta típica de promoción o favorecimiento del consumo, lo concreto es que se ha acreditado una droga que no ha supuesto un riesgo a la salud pública.

Entonces, el Tribunal Oral en lo penal, en su voto de mayoría, ha dado el verdadero sentido a las normas jurídicas en análisis  y que este Tribunal de Nulidad concuerda; concordante, el recurso deducido deberá desestimarse.

Por estas consideraciones, citas legales, lo dispuesto en el artículo 384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido por el Ministerio Público a través del Fiscal Adjunto Luis Salazar Torres, en contra de la sentencia definitiva de fecha veintiséis de febrero de dos mil trece, dictada por el Segundo Juzgado  Oral en lo Penal de Santiago, sentencia que, consecuentemente, no es nula.

Regístrese y comuníquese.

Redacción del Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra.

Rol N° 613-2013.

Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra y conformada por el Ministro (s) señor Tomas Gray Gariazzo y por la abogado integrante señora María Cristina Gajardo Harboe.



Autorizado por  el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones

En Santiago, a tres de mayo de dos mil trece, notifiqué en secretaría por el estado diario la resolución precedente.


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