Tomado de : derecho de familia. Jorge parra benítez. Temis, bogotá, 2007



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TOMADO DE : DERECHO DE FAMILIA. JORGE PARRA BENÍTEZ. TEMIS, BOGOTÁ, 2007
CAPÍTULO VII

LA SOCIEDAD CONYUGAL


LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO UNO DE LOS REGÍMENES DE BIENES MATRIMONIALES

A tenor del artículo 180 del Código Civil, "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del tít. 22, lib. IV, del C. c.". Esa sociedad de bienes es la sociedad conyugal, como bien se observa en el título 22 referido que trata "De las capitulaciones matrimo­niales y de la sociedad conyugal".

Hablar de sociedad conyugal es, simplemente, hablar de una de las for­mas como puede presentarse dentro del matrimonio el régimen patrimonial definido como el "estatuto que rige las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y con respecto de terceros, y los derechos que ha de corresponderles al disolverse la sociedad conyugal".

No en todas las legislaciones existe sociedad conyugal, como bien lo observa la disposición citada, en su inciso 2°. En efecto, en otros Estados se conocen los sistemas de la comunidad, de la separación de bienes, el dotal, o el de comunidad de administración y aun el de sociedad conyugal como par­ticipación en gananciales, todos los cuales se explican como sigue:

a) El de comunidad consiste en que todos o parte de los bienes de los cón­yuges forman un fondo común, administrado por el marido y que se disuelve por determinadas causas, ocurridas las cuales se divide dicho fondo entre los cónyuges.

La comunidad puede ser universal, si comprende todos los bienes, o sola­mente de muebles y adquisiciones, o de gananciales.

b) La separación de bienes, por el contrario, excluye la existencia de un fondo común. Puede ser propia, absoluta o total; o impropia, aparente o in­completa.

c) Dotal es la modalidad en que la mujer lleva unos bienes o dote al ma­trimonio, que se denominan dotales, al Iado de los cuales existen los bienes parafernales de la mujer, cuyo dominio, administración y disfrute mantiene esta, mientras los dotales los administra el marido. Existió en Roma y en Francia en alguna época. [167]

d) Comunidad de administración, sistema de Alemania y Suiza, es el que se caracteriza porque no hay un fondo común, y los bienes, que permanecen inalterables en cuanto al dominio, son administrados por el marido. En este modelo los bienes de la mujer se dividen como en el régimen dotal y al estilo de este, en bienes de aporte y bienes reservados, siendo estos los que ella ad­quiere por el esfuerzo de su trabajo y administra libremente. Se conoce tam­bién como régimen sin comunidad.

e) Y el de participación en gananciales mezcla los de separación y comu­nidad. Pero es, verdaderamente, el que constituye la sociedad conyugal. Al­gunos lo llaman comunidad diferida.


179. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal ha sido definida por JOSÉ J. GÓMEZ R.1, como "So­ciedad de gananciales o adquisiciones, con administración, goce y disposición separados, en cabeza de cada cónyuge". En todo caso, sociedad conyugal, ex­presión que fue utilizada por la ley 28 de 1932 -que suscitó la inquietud de la subsistencia de la noción de sociedad conyugal- y por la ley 68 de 1946, interpretativa de aquella.

Mucho se han ocupado los tratadistas en la definición de la naturaleza jurídica de la institución. Mas, es coincidente la opinión que afirma que es una sociedad sui generis, dadas las características enteramente peculiares que posee, a saber, entre otras:


  1. Se forma únicamente por marido y mujer.

  2. N o tiene personalidad jurídica.

  3. Tiene dos administradores.

  4. Nace por el simple ministerio de la ley, ope legis, sin que para que surja se requiera el acuerdo de voluntades de los casados (acuerdo que podría exis­tir en sentido contrario, antes del matrimonio, para que no se formase). Tam­poco se necesita que se reúnan los elementos que tipifican el contrato de so­ciedad, ni la convivencia o cohabitación de los cónyuges.

  5. Su régimen es el previsto en el Código Civil en principio y no puede él modificarse por los cónyuges durante su existencia, como sí puede ocurrir con las sociedades comerciales o civiles, a voluntad de los socios.

f) Termina por las causas o circunstancias consagradas en la ley.

g) Nace aunque los casados no tengan bienes.

h) Se prueba con la demostración del matrimonio. [168]

i) Depende del matrimonio: no hay sociedad conyugal sin matrimonio, sea civil o religioso. Pero puede aquella desaparecer y subsistir este. Por eso dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 30 de abril de 1970:


"La sociedad conyugal o sociedad de bienes entre cónyuges, nace simul­táneamente con el vínculo indisoluble del matrimonio. Este y aquella se for­man en un mismo instante. La sociedad de bienes no puede existir sin matri­monio. En el caso de muerte de uno de los consortes que no estaban separados de bienes, matrimonio y sociedad conyugal se disuelven en el mismo y preci­so momento.

"Esta sociedad tiene vida subordinada; solo puede existir donde existe un matrimonio; no tiene vida propia ni independiente; siempre está sometida a la existencia de un vínculo matrimonial. Por ello, puede tener duración menor que la del matrimonio o igualar a la de este, pero en ningún evento puede per­durar más allá del momento en que el matrimonio quede disuelto. En cambio, el contrato matrimonial por tener vida propia, o autónoma no necesita de la existencia de la sociedad conyugal para subsistir y por ello no lo afecta la diso­lución de esta".

Por otra parte, quienes no están unidos por el vínculo matrimonial, y sos­tengan relaciones concubinarias, no tienen por esto sociedad conyugal. Pue­de que tengan sociedad patrimonial porque se configure entre ellos una unión marital de hecho; o como reiteradamente precisó la Corte Suprema de Justi­cia, " ... una sociedad de hecho entre los concubinarios, cuando paralela a la situación sexual que conviven, se desarrolla, con aportes de ambos, una labor de explotación con fines de lucro, que no tenga objeto o causa ilícitos, en la que los dos participan con el propósito expreso o tácito de repartir entre sí las utilidades que provengan de la gestión"

Los requisitos para que se dé esa sociedad de hecho, según sentencia de 26 de agosto de 1976 de la Corte Suprema, son: 1) que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común; 2) que se ejerza una acción pa­ralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3) que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igual­dad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro, en una si­tuación de dependencia proveniente de arrendamiento, mandato, etc., o esté excluido de una participación activa en la dirección, control y supervigilancia de la empresa; 4) que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenen­cia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios; 5) que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, prolongar, fomentar o estimular el concubinato; 6) que se pueda distinguir entre la actividad común de los concubinas y lo que es el resultado de una común vivienda y actividad dirigida al manejo, conservación o administración de los bienes de uno y otro o de ambos. La declaración de su existencia y liquidación corresponderá al juez civil del circuito (c. de P. c., art. 16, ord. 4°). [169]

EL RÉGIMEN NORMATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO DE ORDEN PÚBLICO

De vieja data se sostenía que el ordenamiento normativo sobre la socie­dad conyugal era de orden público. En la providencia destacada de 30 de abril de 1970, consideró la Corte Suprema que "Esta sociedad de bienes es institu­ción de orden público que no puede ser disuelta por un acto de voluntad de los cónyuges, sino en virtud de decreto judicial (C. C., art. 1820, nums. 2,3 y 4) o por la muerte de uno de los cónyuges (num. 1 de la misma disposición en­lazada con el art. 152 del mismo Código). Ni el marido ni la mujer, ni ambos juntos, con un acto de su libre voluntad, puede generar directamente la sepa­ración de bienes o disponer la disolución de la sociedad. Esa declaración no tiene virtud para producir tal efecto, pues, como lo dispone el artículo 16 del Código Civil, "no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres." Es necesa­rio el decreto judicial o el acaecimiento de la muerte de uno de los cónyuges (art. 1820 citado)".

Pero esta doctrina que, como se ve con claridad, se apoya en la imposi­bilidad de que por voluntad de los casados termine la sociedad conyugal, no puede sostenerse con posterioridad a la ley 1 a de 1976, que modificó precisa­mente el artículo 1820 del código y autorizó que por mutuo acuerdo los cón­yuges capaces, mediante escritura pública, disuelvan y liquiden su sociedad de bienes. Tal facultad encuentra de ese modo pleno acomodo en el referido artículo 16 del aludido código y, por lo mismo, no riñe con el orden público ni con las buenas costumbres que los consortes carezcan de dicha sociedad.
181. SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

También se ha discutido si se trata de una sociedad real o ficticia. Prima Jacie, el origen de la sociedad conyugal reposa en la celebración del matrimonio. Esto parece ratificado por la norma del ordina14° del artículo 1820 del mismo Código, que establece que si el matrimonio está viciado de nulidad a raíz de la subsistencia de un vínculo anterior, "no se forma", en este caso, sociedad conyugal. De otro lado, el artículo 27 del decreto 960 de 1970 sugiere confirmación de lo observado, al mandar que "quien disponga de un inmueble o constituya gravamen sobre él, deber indicar la situación jurídica del bien respecto de la sociedad conyugal, [sic] caso de ser o haber sido casado".

Contra esta tesis, en cambio, podría aducirse el artículo 10 de la ley 28 de 1932, que reza:

"Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre adminis­tración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de con­traerse el matrimonio o que hubiere aportado él, como de los demás que por [170] cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matri­monio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liqui­darse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación".

La norma transcrita hace vacilar ante los planteamientos iniciales, por cuanto con ella se insinúa que mientras no se produzca la disolución del ma­trimonio u otro de los hechos que autorizan la liquidación de la sociedad con­yugal, no puede entenderse que esta ha existido.

Realmente, si se analiza el alcance de estos preceptos, no hay oposición entre ellos. El artículo 10 de la ley 28 de 1932 no regula, en verdad, el naci­miento en sí de la sociedad conyugal; solo repite que de tenerse que acudir a liquidación, se deberá tener presente que la sociedad conyugal ha existido desde el momento en que el matrimonio fue celebrado.

Es decir, la expresión legal: " ... se considerará que los cónyuges han te­nido esta sociedad ... ", no equivale a una presunción, que fuera desvirtuable, ni mucho menos a que la existencia de tal sociedad únicamente pueda predi­carse cuando se vaya a liquidar. Aun así, de poderse liquidar era porque sí exis­tía; luego el artículo comentado no dispone nada nuevo, que el propio Código no hubiera establecido de antemano.

Porque, vistas las cosas en su lógica dimensión, el aludido artículo 10 lo que hace es facultar a los cónyuges para administrar y disponer de los bienes que están a su nombre, sin restringir estas facultades, como acaso pudiera pen­sarse que estuvieran limitadas dada la circunstancia de estar vigente la sociedad conyugal2. Lo cual sufre excepción en el supuesto de la afectación a vi­vienda familiar, regulada por la ley 258 de 1996.

Siendo cierto lo dicho, la sociedad conyugal surge paralela y por minis­terio de la ley, al matrimonio. Y su realidad no impide al cónyuge actuar, sin consentimiento del otro, en el mundo jurídico, en relación con los bienes cuya titularidad ostenta.

Dada esta armonía, por tanto, debe interpretarse el artículo 27 del decre­to 960 de 1970, para deducir que la frase "situación jurídica respecto de la so­ciedad conyugal" no tiene el alcance que de golpe muestra. No se trata de defi­nir, en el acto de enajenación o gravamen del inmueble, si este ha de catalogarse [171] como social, según la ley civil, o no. En síntesis, confiando en la honradez del enajenante o constituyente del gravamen, se busca su manifestación de si, en ese momento, tiene o no tiene, sociedad conyugal vigente, o lo que es igual, si tiene sociedad conyugal, si ella se ha disuelto y si ha sido liquidada. Ello procura ilustración para su otro contratante, por suministrarle información que por un mero estudio de títulos no se logra. Con todo, no va más allá de este punto, aunque es evidente que en rigor hay un reconocimiento a la existencia de la sociedad conyugal, aún sin disolverse.

Muy propagada es la figura, gráfica, según la cual la sociedad conyugal es como un fantasma. No se la detecta sino cuando se extingue. Antes de su desaparición, no puede delimitarse en sus contornos. Y, en fin, como que se concreta solamente cuando se disuelve, sin que haya lugar a asegurar que la hay mientras no ocurra su disolución. Todo lo cual se dice por razón del ar­tículo 10 de la ley 28 de 1932, máxime si se admite la especie de poder abso­luto allí atribuido a cada cónyuge.

De esta singular estructura se sigue una calificación equivocada de la sociedad conyugal, como ente ficticio con presencia retroactiva. Disuelto, obra hacia el pasado, debiéndose recomponer su historia y remontando su trayec­toria al tiempo del matrimonio.

A pesar de su externo carácter de excepciones, varias instituciones lle­van a creer que la sociedad conyugal sí tiene realidad antes de disolverse:

a) Las capitulaciones matrimoniales, bien que su objetivo sea reglamen­tar los aportes, o la administración, bien que persigan impedir la formación de la sociedad conyugal.

b) La subrogación de bienes inmuebles, cuya base fundamental es la circunstancia de tener bienes propios, sabiéndose simultáneamente cuáles no lo son.

c) El recorte impuesto por la misma ley a las facultades de administración y disposición de cada cónyuge, al autorizar al otro para invocar como causa de separación de bienes "la administración fraudulenta o notoriamente descuida­da de su patrimonio en forma que menoscabe los intereses del demandante en la sociedad conyugal" (C. C., art. 200, ord. 20).

d) El gravamen o limitación de afectación a vivienda familiar, de que trata la ley 258 de 1996 (véase núm. 384).

Para CARLOS HOLGUÍN HOLGUÍN3: "Se han discutido matices de interpre­tación, pues la Corte Suprema de Justicia y algunos eminentes juristas han considerado que la sociedad existe desde que se celebra el matrimonio, en tanto que otros prestigiosos comentadores opinan que durante el matrimonio existe [172] un régimen de separación, pero que en los eventos de disolución se entiende que ha existido sociedad conyugal desde que se celebró el matrimonio y se pro­cede a su liquidación". Y concluye: "Nos hemos inclinado a la primera tesis, pues con ella se fundamentan más lógicamente algunas soluciones prácticas, como son la separación de bienes, que hoy puede pedir cualquiera de los cón­yuges, y la existencia de interés jurídico de uno de estos para intentar acciones de simulación contra actos del otro cónyuge que disminuyan el haber social. Pero estos son puntos de discrepancias teóricas que no afectan el fondo del pro­blema".


182. CUÁNDO NO SE FORMA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL MATRIMONIO

Con base en el artículo 180 del Código Civil, en la fuerza actual de las capitulaciones matrimoniales (dada la ley la de 1976) y en el artículo 25 de la ley 1 a de 1976, ha de significarse que, no obstante el matrimonio, no se con­forma sociedad conyugal en varios supuestos:

a) Si el matrimonio se celebró en el exterior, y los contrayentes se domi­cilian en Colombia, se presumen separados de bienes, a no ser que la ley que presidió la unión disponga otro régimen patrimonial.

b) Si en capitulaciones matrimoniales se pactó que no hubiera sociedad conyugal.

c) Cuando el matrimonio es anulable por la subsistencia de un vínculo anterior. Pero este supuesto se perfila íntegramente, cuando la sociedad con­yugal del anterior matrimonio subsiste al tiempo de celebrarse el segundo, mas no cuando ya ella no existía o ha sido disuelta, según ha sido analizado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 10 de octubre de 2004, como se ob­serva en el pasaje siguiente:

"Pero si bien el principio así consagrado opera sin escollo de considera­ción frente a la gran mayoría de las causales de nulidad del matrimonio, otra cosa sucede frente a la del numeral 12 del artículo 140 infine. Pues consis­tiendo esta en que la nulidad del matrimonio se produce precisamente por la preexistencia de otro vínculo matrimonial, viene a acontecer que habría con­currencia de sendas sociedades conyugales, cuestión que en la práctica no deja de generar más de una dificultad en orden a sus respectivas liquidaciones. Y no se requiere de grandes atisbos para comprender que eso fue a lo que justa­mente quiso salirle al paso el legislador colombiano cuando en el año 1976, a través de la ley la, hizo el añadido pertinente al mentado numeral cuarto del artículo 1820, sustrayendo de la regla general la supradicha causal de nulidad, vale decir, que la nulidad del matrimonio no disolvía la sociedad conyugal cuan­do se trataba de la nulidad devenida por bigamia, precisamente porque como dio en señalarlo el segundo matrimonio no generaba sociedad conyugal. [173]

"Todo el recorrido conceptual que precede no se hace en balde, habida cuenta que tiene por fin concluir que no se antoja de recibo la posición del aquí recurrente en el sentido de que la modificación legislativa que viene de comen­tarse ha de operar siempre y en todo supuesto, y que en su parecer no hay sitio para los distingos en que acabó el tribunal. Porque a la aplicación literal de la norma que él formula se opone la teleología de la misma, la cual no consistió propiamente en castigar y sancionar a quienes se casan doblemente, sino en evitar, quepa repetirlo una vez más, el tropezón de varias sociedades conyu­gales. Por modo que si, como acá, la sociedad conyugal anterior ya era cues­tión del pasado por supuesto que había sido liquidada tiempo atrás, la colisión es imposible y solo hay una sociedad, la del matrimonio declarado nulo tiene que seguirse de ello que la función jurídica de la norma pierde todo sentido en el caso concreto. Teleología normativa esa que se advierte a ojos vistas, y que incluso fue avizorada en el examen mismo de constitucionalidad, según pue­de verse en la sentencia de 31 de mayo de 1978 de esta corporación, y que el juez no solo puede sino que debe tener presente a la hora de desentrañar el espí­ritu y el genuino entendimiento de las disposiciones legales. Parece ser que el tema de las nulidades es asunto más complejo que el orden puramente legal o teórico que las encierra, a tono con lo cual es válido afirmar que la inflexibi­lidad de las fórmulas clásicas que las inspiraron, no significa, ni puede signi­ficar, el éxito de lo injusto, y por eso la tendencia es a reexaminar cada vez más la verdadera extensión de los efectos de la nulidad, ante todo si es exacto que su paso desolador no lo puede detener siquiera el principio de la buena fe, esto es, si el efecto destructor y retroactivo de la nulidad no para mientes en nada. Que una interpretación que se avenga con el fin de las normas se prefiera por encima de su literalidad, no equivale en modo alguno a desconocer la ley, sino traduce más bien el fiel y exacto desempeño de la labor del juzgador; de no, estaríanse desandando los pasos para darle cabida a la escuela exegética del derecho".

En otras palabras: de acuerdo con la interpretación de la Corte Suprema, si una persona que está casada, disuelve y liquida su sociedad conyugal (o no tenía sociedad conyugal porque había celebrado capitulaciones matrimonia­les en las que se pactó que no la hubiera, o se casó en el exterior a la luz de un régimen que excluía la sociedad conyugal) y vuelve a contraer matrimonio sin disolver el primero, en la segunda unión, que está afectada de nulidad, sí se for­ma sociedad conyugal, toda vez que la filosofía de la norma del artículo 25 de la ley 1 a de 1976 es impedir que haya dos sociedades conyugales coexistentes.

Antes del concepto jurisprudencial que viene de reseñarse, la doctrina se mostraba celosa de su aplicación a propósito de que si la norma legal no dis­tinguía que en el vínculo matrimonial antecedente hubiera o no una sociedad conyugal, no podía hacerse por ende ninguna diferenciación a la hora de utilizar [174] la disposición. Con todo, algunos autores pensaban como ya se precisó en la jurisprudencia citada4.

Pero debe quedar definido, sin embargo, cuándo ocurre la disolución de la primera sociedad conyugal, para que se cumpla la intención legislativa puesta de presente por la Corte. Así, corresponde afirmar que para el tiempo de la cele­bración de las nuevas nupcias ha debido ya haberse disuelto la sociedad con­yugal del primero e inclusive haberse registrado el acto de disolución en el libro de varios, por su carácter constitutivo y por lo que dispone el artículo 107 del decreto 1260 de 1970 frente a terceros. Por consiguiente, si la disolución de aquella sociedad de bienes o su inscripción en el registro civil sucede con pos­terioridad al segundo matrimonio, no nacerá en este sociedad conyugal, como quiera que ni ella ni su registro tienen efecto retroactivo o hacia el pasado.


183. EL ALCANCE DEL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 180 DEL CÓDIGO CIVIL

Conforme al inciso 2° del artículo 13 del decreto 2820 de 1974, que es el inciso 2° del artículo 180 del Código Civil, "Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se ha­llen sometidos a un régimen patrimonial diferente". La norma del código original disponía que "Los que se hayan casado fuera de un territorio, y pasa­ren a domiciliarse en él, se mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes". En los apartes en bastardilla se resaltan las diferen­cias de los textos.

Esta disposición fue estudiada por la Corte Constitucional, en sentencia C-395 de 22 de mayo de 2002, en la cual, en primer término, se indicó que la modificación de 1974 amplió las posibilidades de desvirtuar la presunción de separación de bienes, "en el sentido de admitir la prueba de cualquier régimen de bienes, y no solo la del régimen de sociedad conyugal". Sobre su alcance, consideró que se trataba, como en efecto lo es, de una presunción legal, que puede destruirse con "la aportación de la prueba sobre sometimiento a otro régimen, conforme a las leyes del país de la celebración del mismo".

La Corte interpretó que los matrimonios entre nacionales colombianos o entre un nacional colombiano y un extranjero, se deben regir por la ley colom­biana como ley personal, que no cobija el matrimonio entre extranjeros. De allí, entonces, si dos colombianos domiciliados y residentes en Colombia se casan en el exterior, existirá entre ellos sociedad conyugal, si se domicilian en Colombia, porque ese matrimonio se gobierna por la ley colombiana. [175]

Dijo la sentencia, entonces: "Ello justifica en forma razonable y objeti­va que el art. 180, inc. 2°, del Código Civil colombiano, modificado por el art. 13 del decreto-ley 2820 de 1974:

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