Thea jose alejandro c/ granja tres arroyos s. A. Y/O otra s/ accidente de trabajo



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AUTOS: "THEA JOSE ALEJANDRO C/ GRANJA TRES ARROYOS S.A. Y/O OTRA S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" Expte. Nº 5628, fº 331, L.II., año: 2016. CONCEPCION DEL URUGUAY.

ACUERDO:


En la ciudad de Concepción del Uruguay, provincia de Entre Ríos, a los dieciséis días del mes de mayo del año dos mil dieciseis, se reúnen en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala del Trabajo de la Cámara de Apelaciones, integrada por su presidente, Dr. JUAN CARLOS TITO y los Sres. vocales Dres. JORGE ALBERTO PIROVANI y SERGIO DANIEL TOLOY, a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto en autos:"THEA JOSE ALEJANDRO C/ GRANJA TRES ARROYOS S.A. Y/O OTRA S/ ACCIDENTE DE TRABAJO", contra la sentencia de fs. 151/156 vta. y fs. 158.

Que por sorteo practicado a fs. 203, los Sres. vocales fundarán sus votos en el siguiente orden: Dr. SERGIO DANIEL TOLOY, Dr. JORGE ALBERTO PIROVANI y Dr. JUAN CARLOS TITO.-

Que, estudiados los autos, la Sala se plantea las siguientes cuestiones para resolver:

1ª) ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª) ¿Qué corresponde resolver?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA PARA RESOLVER: el Sr. vocal, Dr. TOLOY, dijo:

La sentencia que es blanco de recurso rechaza la demanda impetrada en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la incapacidad padecida por el accionante. Para así decidir, el a quo tuvo por resarcidas correctamente las consecuencias incapacitantes que menoscaban la integridad del actor, entendiendo que el mismo no logró probar la incapacidad mayor alegada, así como tampoco que la remuneración considerada por la aseguradora fuera contraria a derecho; asimismo, se rechazan la acción por daño moral, psicológico, pérdida de chance e intereses.-

Contra el veredicto así dictado, se alza en apelación el demandante y a fs.164/171 vta., expresa los siguientes agravios: primero: sostiene que resulta infundada la afirmación del a quo que determina que el IBM tenido en cuenta por la ART al efectuar el pago es correcto; afirma que debió efectuarse un análisis comparativo entre ambos regímenes, a fin de establecer si la indemnización en el marco del derecho civil es superior al establecido en la LRT; alega que el reclamo formulado en autos es extrasistémico antes de la entrada en vigencia de la ley 26773, por lo que no se debió omitir el tratamiento de la inconstitucionalidad de los arts. 39 y 49, so pretexto de la derogación por la ley 26.773. Segundo: argumenta que el a quo incorpora los dichos y las pruebas de Granja Tres Arroyos S.A., siendo que contra la misma se desistió, y por lo tanto lo obrado por ella no beneficia ni perjudica a la aseguradora demandada, quien no contestó la acción, por lo que no existen pruebas que contradigan los apercibimientos del art. 342 del C.P.C.C.. Tercero: manifiesta que se demostró que Provincia ART no cumplió con las normas de higiene y seguridad, no existiendo prueba concreta que permita desvirtuar esta circunstancia. Culmina peticionando la revocación de la sentencia, haciéndose lugar a la demanda, y solicita que, de considerarse necesario, se dicte una medida para mejor proveer.-

A fs. 178/183 obra la réplica de la aseguradora demandada, respecto de los agravios formulados por el demandante, peticionando la confirmación del resolutorio en crisis.-

Con el objeto de brindar respuesta a los planteos recursivos, el tratamiento de los agravios debe ser realizado en forma conjunta teniendo en cuenta la íntima conexión que existe entre los efectos de la incontestación de la demanda por parte de Provincia ART y la necesariedad -o no- de practicar el estudio comparativo entre los regímenes indemnizatorios enarbolados en autos a los fines de resolver en definitiva.-



La sentencia puesta en crisis omite el análisis de constitucionalidad de los incs. 1, 2 y 3 del art. 39 de la LRT por entender que al haber sido derogados por el art. 17 de la ley 26773, aquél deviene abstracto: aunque coincido con tal conclusión, mi discordancia es con sus fundamentos, los que paso a desplegar. La forzosa comparación entre ambos regímenes lo es sobre la base de lo dispuesto por la Sala del Trabajo del STJER en autos "Elías ... c/ Techint..." en los que prohijando los fundamentos de la CSJN en el caso "Gorosito" (fallos 325:11) determinó que la inconstitucionalidad de que se trata no puede ser declarada en abstracto sino que, como regla general y con soporte en las constancias de autos en cada caso, debe efectuarse una comparación entre lo que hubiese correspondido al trabajador aplicando la norma tarifada de la Ley Nº 24.557 y las normas del derecho común, para así determinar en consecuencia si existen diferencias y si las mismas revisten una importancia tal que ameriten una solución de gravedad, tal como lo es la declaración de inconstitucionalidad parcial de una Ley de la Nación. Pero para que ello sea factible, primero se debe determinar si es procedente el reclamo por indemnización civil pues si éste no es admisible tampoco lo es el análisis de confrontación constitucional. La situación se clarifica en otras palabras: no se puede practicar un cotejo de sumas indemnizatorias entre una acción admisible (LRT) y otra que carece de los presupuestos necesarios para su procedencia. Tal ha sido el criterio sostenido por este Tribunal in re "POSENATTO JULIO ALFREDO c/ EMPRESA GAS NEA S.A. Y/U OTROS s/ LABORAL" Expte. Nº 5118 - Fº 277 - L.II - 10/10/2014 en los que sostuvo que "tal decisión -declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT- recién debe tomarse a partir de la certeza de existencia de un importante desfasaje entre el sistema reparatorio de la ley especial y el que surge de aplicar la normativa civil..." "...para llegar a ello, resulta prioritario e imprescindible, que se encuentre determinada la procedencia de la reparación objeto del reclamo, ya que '...a los efectos de poder efectuar dicha comparación, resulta necesario evaluar con anterioridad al ejercicio del control de constitucionalidad, la configuración de los presupuestos de responsabilidad civil y la cuantía del daño...', confr. Tribunal Superior de Justicia de la Pcia. de Neuquén, 26/5/2004 en 'Gorosito Juan Ramón c/Riva y otro', LLPatagonia 2005 (febrero), 765." (esta Sala en autos: "VILLO JUAN c/EMERGENCIAS MEDICAS LATIDO S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" 31/05/05).-

En el caso bajo examen, el a quo sentenció que tales presupuestos no han sido probados, criterio que el apelante combate argumentando que ellos han sido demostrados esgrimiendo para ello la existencia de un litisconsorcio facultativo pasivo y la incontestación de la demanda por la ART. Si bien en autos existió la figura litisconsorcial mencionada, la falta de contestación de la demanda por uno de los destinatarios de la acción no tiene los efectos que el apelante pretende asignarle. A su respecto, la jurisprudencia de esta Sala contradice el criterio del recurrente en tanto "La referida circunstancia motiva que, por tratarse de un litis consorcio en que una codemandada efectúa la total negativa de los hechos mientras que la otra adopta una conducta que importa el reconocimiento de un hecho afirmado por la contraparte, ello no releva al accionante de su carga de la probanza de lo que invoca, para el caso, debe acreditar el vínculo laboral en cuestión o sea que, tratándose de un litisconsorcio como el que nos ocupa, el límite de los efectos autónomos de los actos procesales se encuentra representado, entre otras situaciones, por la existencia o inexistencia del hecho común" (PEREZ ELBA c/ MAGNI DE SIERRA SARA I s/ Cobro de Pesos - Laboral", L.S 05/04/2005; "SANCHEZ REYNALDO CRISTOBAL c/ MEGSA METALÚRGICA" L.S. 29/05/2000, fº 271/275)" (OLIVARES PEDROZA CARLA c/ SPAIS CARLOS H. Y OTRA s/ DIF. SALARIALES Y OTROS - 25/2/2011)" ("GABIOUD CRISTIAN c/ SIMPHONY S.R.L. Y OTROS s/ COBRO DE PESOS" - Expte. Nº 4685 - Fº 225, L.II - 16/08/2012). Este criterio fue reiterado y ampliado en autos "BARAÑAO GABRIELA c/ ARANDA FERNANDEZ GABRIELA Y OTRO s/ COBRO DE PESOS" Expte. Nº 5161 - Fº 281 - L.II - 10/09/2014 en los que la elocuencia del voto del colega Dr. Tito me exime de mayores comentarios: "La ficción jurídica que genera la incontestación de demanda por parte de un litis consorte sobre el controvertido vínculo laboral, no tiene efectos si otro ha negado su existencia. Ante tal situación procesal los actores, para lograr el reconocimiento de su pretensión, debieron aportar la prueba del mismo." (esta Sala en autos:"BONNET HORACIO Y OTROS C/ PUNTA LOYOLA CONSTRUCCIONES Y OTROS S/ COBRO DE PESOS" L.S. 29-11-02). Por lo tanto, al existir una situación en la que una codemandada efectúa la total negativa de los hechos, mientras que la otra, adopta una conducta que importa el reconocimiento de un hecho afirmado por la contraparte, en el caso la incontestación por parte del codemandado Fernandez, "...ello no releva al accionante de su carga de la probanza de lo que invoca, para el caso, debe acreditar el vínculo laboral en cuestión o sea que, tratándose de un litisconsorcio como el que nos ocupa, el límite de los efectos autónomos de  los  actos procesales 'se encuentra representado, entre otras situaciones, por la existencia o inexistencia del hecho común' (conf. Alvarado Velloso. Cod. Proc. Civ. y Com. de la Nac., pág. 480) y sobre el cual debe mantenerse la uniformidad judicial (conf. Sala Civ. y Com. de esta Cámara. autos: 'Sabaño c/ Arlettaz", 23/3/94 J.E.R. Delta tº 63, pág. 282)', lo cual importa reconocer que aún cuando un litisconsorte reconozca un hecho afirmado por la contraparte y otro lo niegue, debe ser probado; "si no lo es, su existencia no es admisible respecto de ninguno, en virtud de que no puede haber más que una sentencia frente a todos ellos" (MORELLO - SOSA - BERIZONCE, citando a PODETTI  y  CHIOVENDA), Cod. Proc. Civ. y Com. Prov. Bs. As. y Nac. tº IIB, pág. 339.  Ed. Lep. Bs. As. 1985). Así ha tenido oportunidad de señalarlo esta Sala autos: "WUTHRICH Alberto Américo c/ Salvador y  Alejandro SOCAS - Haberes adeudados..." Expte. nº 1942, fº 265, L.I. 1998; conf. "Sanchez Reynaldo Cristobal c/ Megsa Metalúrgica" L.S. 29/05/00 Fº 271/275. (esta Sala en Autos: "PEREZ ELBA D. c/MAGNI de SIERRA SARA I. s/ Cobro de Pesos - Laboral" L.S. 05-04-05)" todo lo cual deviene en la inaplicabilidad del art. 342 inc. 1 del CPCC como lo pregona el quejoso.-

Lo expresado implica que el desistimiento de la acción y del derecho que el actor formuló con relación a Granja Tres Arroyos S.A., constituyó un verdadero gambito procesal que sólo tiene como consecuencia la imposibilidad de promover otro reclamo judicial contra la empresa por la misma causa, pero no por ello se esfuma del proceso la negativa de los hechos que esa parte expresó al contestar la demanda, negativa que en virtud del litisconsorcio existente obligaba al demandante a la demostración de sus postulaciones, tal como lo he afirmado supra.-

Descartada de tal forma la posibilidad de eximir al reclamante de la carga que le competía, se revela una total orfandad en materia probatoria que acredite los extremos que se exigen pues "quien demanda la indemnización de los daños derivados de un infortunio del trabajo con base en las disposiciones del derecho civil, debe acreditar: a)- la ocurrencia de un hecho o una conducta antijurídica; b)- generador de un daño; c)- imputable -subjetiva u objetivamente- al sujeto a quien se pretende responsabilizar (esto es, a título de culpa, dolo, riesgo o vicio de la cosa, incumplimiento de los deberes de prevención y seguridad, etc.); y, d)- la existencia de un nexo adecuado de causalidad entre aquel daño y el hecho y/o la conducta -acción u omisión- antijurídica" (STJER, "MILESSI, PEDRO SALVADOR c/ DRAGADOS OBRAS PORTUARIAS Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE - Laboral - RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY", 6/8/2009); debiendo corroborar fehacientemente que la dolencia en el grado de incapacidad constatada en la integridad del reclamante ... haya sido como consecuencia de un supuesto accidente o de una actividad causante de dolencia" (esta Sala in re "GONZALEZ JOSE L. c/ EL FLAMENCO S.C.A. s/ COBRO DE PESOS - LABORAL" Expte. Nº 4892 - Fº 251- L.II - 14/05/2013; "GONZALEZ, HECTOR c/ MUNIC. DE C. DEL URUGUAY Y OTRO s/ INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS" Expte. Nº 5492 - Fº 316 - L.II - 10/11/2015 entre otros).-

En la especificidad de autos y siguiendo el mismo onus probandi que se le impone, el demandante debió demostrar además los incumplimientos que le atribuye a la aseguradora que generen en ella responsabilidad civil por omisión (art. 1074 C.C. vigente a la época de los hechos): falta de guantes protectores, inexistencia de un sensor de seguridad en la máquina separadora de menudos y, sobre todo, ausencia de instrucciones, control, supervisión o asesoramiento por parte de la ART (fs. 5 vta., 170 y 171) como asimismo la causalidad entre esas omisiones y la consecuencia dañosa.-

En definitiva, por los fundamentos arriba expuestos, a la cuestión propuesta voto por la afirmativa.-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA PARA RESOLVER: el Sr. vocal, Dr. PIROVANI, dijo:

Que, basado en análogas consideraciones, adhiero al voto del Sr. vocal preopinante, haciéndolo en igual forma.-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA PARA RESOLVER: el Sr. vocal, Dr. TITO, dijo:

En razón de existir coincidencia en los votos precedentes hago uso de la potestad que me otorga el art. 47, in fine, de la L.O.P.J. 6902, modificada por ley 9234.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA PARA RESOLVER: el Sr. vocal, Dr. TOLOY, dijo:

Que por lo expresado precedentemente corresponde confirmar la sentencia de fs. 151/156 vta. y fs. 158., en lo que ella ha sido materia de agravios para la parte actora, con costas a su cargo, sin perjuicio del beneficio que le confieren los artículos 17 del C.P.L. y 20 de la L.C.T.-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA PARA RESOLVER: el Sr. vocal, Dr. PIROVANI, dijo:

Que, por compartir el sentido y las fundamentaciones del voto precedente, adhiero al mismo, haciéndolo en igual manera.-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA PARA RESOLVER: el Sr. vocal, Dr. TITO, dijo:

En razón de existir coincidencia en los votos precedentes hago uso de la potestad que me otorga el art. 47, in fine, de la L.O.P.J. 6902, modificada por ley 9234.- Queda así, acordada la siguiente sentencia.-

Ante mí:


SENTENCIA:

Concepción del Uruguay, 16 de mayo de 2016.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede,

SE RESUELVE:

I- CONFIRMAR la sentencia de fs. 151/156 vta. y fs. 158, en lo que ella ha sido materia de agravios para la parte actora, con COSTAS a su cargo, sin perjuicio del beneficio que le confieren los artículos 17 del C.P.L. y 20 de la L.C.T.-



II- REGULAR los honorarios de los Dres. ANGEL AMADEO FERNANDEZ, DANIEL CARUBIA y TATIANA BOZZOLO, por sus intervenciones en esta instancia, en las respectivas sumas de Pesos CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA ($5.260,00), Pesos CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA ($5.260,00) y Pesos QUINCE MIL TREINTA ($15.030,00), arts. 3, 5, 12, 14, 28, 29, 30, 31, 64 y 98 ley 7046.

III- Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, bajen.


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