Teoría de los enunciados jurídicos y argumentación jurídica autora: Ángeles Ródenas



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C.R. von Ihering empleaba la expresión realizabilidad formal para referirse a la virtud simplificadora y ejemplificadora de las reglas y ponderaba sus ventajas frente al recurso a su justificación subyacente; no obstante, también advertía de las dificultades que acompañan a dicha realizabildad formal. Precisamente el célebre pasaje en el que, para ilustrar esta idea, recurre a la regla que fija la mayoría de edad, es frecuentemente empleado para mostrar los problemas de supra e infrainclusividad de las reglas. De acuerdo con Ihering, para facilitar la aplicación uniforme del Derecho, el legislador fija unas condiciones que guardan una “conexión regular, aunque no necesaria”, con “el discernimiento y la firmeza de carácter necesarios para arreglar por sí los asuntos propios […]: haber cumplido 25 años […]. Esta desviación de la idea legislativa originaria, este trueque de una hipótesis evidentemente mejor, bajo la relación abstracta, por otra […] más fácil de reconocer en la práctica, es muy a propósito para el fin del Derecho, por la facilidad y seguridad deseables que dan a sus funciones. [No obstante] puede suceder, en la aplicación, que resulten de ello errores: que los derechos de mayoría […] sean negados o concedidos en casos particulares en los que no lo serían, según la idea abstracta […]”.[Cfr. IHERING,1998: 38-46].

Asimismo, esta idea de desajuste entre la formulación de la regla y sus propósitos subyacentes está presente en la conocida polémica que Lon L. Fuller mantuvo con Hart. [Cfr. FULLER, 1958].




74 He desarrollado estas categorías a partir de una distinción que Raz realiza en RAZ, 1991: 82. Inicialmente me ocupé de estos dos supuestos en RÓDENAS, 2000, así como en RÓDENAS, 2001.

75 DIEZ-PICAZO y GULLÓN, 1998: 102.

76 En RÓDENAS, 2000 hablaba de errores de primer grado y errores de segundo grado para referirme a dos tipos de errores -correlativos a las dos formas de derrotabilidad de las reglas a las que acabo de referirme- que cometerían los jueces que aplicaran estas reglas [RÓDENAS, 2000: 77 ss.]. Los errores de primer grado están vinculados a la derrotabilidad en el nivel de las formulaciones normativas, mientras que los errores de segundo grado están vinculados a la derrotabilidad en el nivel de las justificaciones subyacentes a las reglas.

77 Sigo de cerca las consideraciones expresadas por AGUILÓ, 1997: 75.

78 Atienza y Ruiz Manero realizan estas mismas consideraciones en relación con los ilícitos atípicos en ATIENZA y RUIZ MANERO, 2000: 126.

79 Cfr. LAPORTA, 2007: 212-215.

80 En mi análisis sigo muy de cerca a AGUILÓ, 2000: 149 ss.

81 Cfr. BAYÓN, 2002: 62-63 y 80-81.

82 Tomo esta idea de Juan Carlos Bayón. Inspirándose en Raz, Bayón sostiene que el reconocimiento de los casos paradigmáticos por parte de la comunidad implica dominar una técnica de uso, pero que esto, a su vez, no requiere más que un conocimiento tácito de los criterios de corrección, no siendo el acuerdo explícito en torno a las aplicaciones concretas lo que define las prácticas como correctas, sino el trasfondo de criterios compartidos [Cfr. BAYÓN, 2002: 78 ss.].

83 Me he inspirado –bastante libremente- en una metodología semejante propuesta por José Juan Moreso relativa a los conceptos jurídicos indeterminados. Cfr. MORESO, 2002: 100.Un ejemplo extraordinariamente simplificado, en el que aparecen reflejados estos tres elementos, sería el siguiente: 1) se sostiene la hipótesis de que los homosexuales tienen un derecho implícito a contraer matrimonio entre sí; 2) esta hipótesis se funda en una reconstrucción respecto de cuáles son los criterios tácitos compartidos respecto de los fines propios del matrimonio civil. De acuerdo con dicha reconstrucción, la finalidad que otorgaría valor a la institución del matrimonio sería el apoyo mutuo entre los integrantes del mismo en el desarrollo de un plan de vida en común y no -como en otros tiempos- la reproducción; 3) como sustento de esta reconstrucción, se acudiría a las convenciones expresas ejemplificadas en ciertos casos paradigmáticos de matrimonio, en los que la reproducción queda excluida, como los matrimonios entre ancianos o aquellos en los que alguno de sus cónyuges es estéril. Estos casos serían ilustrativos de que la reproducción no es considerada hoy por hoy como finalidad a la que se orienta el matrimonio civil y de que basta con la concurrencia de la finalidad anteriormente señalada para que admitamos que se trata de un matrimonio.



84 Juan Carlos Bayón ha matizado este punto de vista señalando que la hipótesis del objetivismo moral debe descartarse, ya que el discurso que precisa desarrollar el intérprete, al estar constreñido por nuestras convenciones, no es un genuino discurso moral [Cfr. BAYÓN, 2002: 77 y 81]. Pero esta conclusión me parece un tanto precipitada: que nuestras convenciones operen como un límite en el contenido del discurso identificativo del Derecho no es razón suficiente para descartar que estemos en presencia de una forma genuina de discurso moral. Aquellas concepciones que asumen que (bajo ciertas condiciones) las prácticas sociales existentes están dotadas de un cierto valor moral que debe ser tomado en consideración en el razonamiento jurídico justificativo no hacen sino conciliar convencionalismo y objetivismo. Me he ocupado de refutar este punto de vista en RÓDENAS, 2003: 441-443.

85 Entiendo por tal básicamente la que en las páginas anteriores he caracterizado como “tesis fuerte del positivismo jurídico”.

86 Cfr. J.C. BAYÓN, 2002: 79.

87 Sobre el positivismo ético o normativo cfr. CAMPBELL, 2002. También Liborio Hierro ha formulado una propuesta en este sentido en HIERRO, 2002.
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