Teoría de los enunciados jurídicos y argumentación jurídica autora: Ángeles Ródenas



Descargar 317,72 Kb.
Página1/6
Fecha de conversión08.06.2017
Tamaño317,72 Kb.
  1   2   3   4   5   6

TEORÍA DE LOS ENUNCIADOS JURÍDICOS Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Autora: Ángeles Ródenas (UNIVERSIDAD DE ALICANTE)



ÍNDICE


CAPÍTULO I

LA CRISIS ACTUAL DEL POSITIVISMO JURÍDICO

La ofensiva postpositivista de Dworkin. La fractura del positivismo jurídico: positivismo incluyente y positivismo excluyente. De la teoría del Derecho a la teoría de la argumentación jurídica


CAPÍTULO II

LA DISTINCIÓN ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS

Estructura de los principios. Los principios como razones. Argumentación con principios


CAPÍTULO III

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y EL HALO INTERSTICIAL DEL DERECHO



La indeterminación del Derecho. La cuestión del método jurídico.


CAPÍTULO I

LA CRISIS ACTUAL DEL POSITIVISMO JURÍDICO
1. LOS SÍNTOMAS DE LA CRISIS Y LAS RAÍCES DEL PROBLEMA
La expresión crisis del positivismo jurídico parece estar en boca de todos en los últimos tiempos. Sobre este tema se suceden estudios que niegan categóricamente la existencia de tal crisis, otros que certifican la defunción del positivismo jurídico y, finalmente, algunos que tratan de reformular la teoría positivista, haciéndola resistente a las críticas. En este maremagno de críticas, réplicas y contrarréplicas, conviene comenzar precisando, con la mayor claridad posible, cuál es el objeto de la polémica: aunque la discusión no quede limitada a ello, en líneas generales puede entenderse que la crisis que se predica del positivismo jurídico afecta fundamentalmente a la “versión fuerte” de la “tesis de las fuentes sociales”. De acuerdo con dicha versión, puede identificarse aquello que el Derecho es, con completa independencia de los juicios sobre lo que debiera ser, de forma que las consideraciones basadas en juicios de valor no intervienen a la hora de determinar cuál es el Derecho de una comunidad. Dicho en el lenguaje de las razones para la acción, de acuerdo con esta “versión fuerte”, el Derecho proporciona a los operadores jurídicos razones que son independientes del contenido de las prescripciones, por lo que se excluye la deliberación sobre las razones a favor y en contra de realizar la acción prescrita. Como es fácil percatarse, la “versión fuerte” de la tesis de las fuentes del positivismo jurídico no sería sino una interpretación radical de la tesis hartiana de las fuentes sociales, de acuerdo con la cual la existencia y el contenido del Derecho de una comunidad dependen únicamente de un conjunto de hechos sociales, es decir, de un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad, que pueden ser descritos sin recurrir a la moralidad1, ni, en general, a los juicios evaluativos.
1.1 Los síntomas de la crisis actual del positivismo jurídico
Se asuma o no el diagnóstico, los síntomas de crisis de esta versión del positivismo son claros y variados. Aunque en este capítulo no pretendo ocuparme de ellos, seguidamente voy a realizar, con una pretensión meramente introductoria, un breve bosquejo de los mismos. Los orígenes de la crisis de la versión fuerte del positivismo jurídico podríamos remontarlos a la célebre crítica que Dworkin hiciera a Hart2. Como se recordará, el sentido central de dicha crítica puede resumirse en la idea de que el positivismo jurídico no es capaz de explicar la presencia en el Derecho de los principios. Estas pautas, a diferencia de las reglas, no tienen su origen en ningún hecho social (su validez no depende de su pedigree); los principios no son jurídicamente válidos en razón de su fuente, sino por razón de su contenido. Simplificando un tanto las cosas, las modernas reformulaciones del positivismo jurídico en positivismo excluyente y positivismo incluyente -así como las diferentes subdivisiones de éstos- pueden considerarse como distintas respuestas a la crítica de Dworkin a Hart. Así, mientras que el positivismo excluyente enfatizaría los rasgos discordantes de ambas concepciones, excluyendo que cualquier consideración valorativa pueda determinar la existencia y el contenido del Derecho, el positivismo incluyente se escoraría ligeramente hacia la concepción de Dworkin -sin zambullirse por completo en sus aguas- dando cabida a las consideraciones valorativas en la identificación del Derecho, pero sin renunciar a trazar una línea de separación (conceptual) entre el Derecho y la moral.

Toda esta polémica en el seno de la teoría del Derecho no es tan artificiosa como a alguien, a simple vista, pudiera parecerle. La discusión sobre la inclusión o no de estándares valorativos de cara a la identificación del Derecho tiene consecuencias muy importantes a la hora de dar cuenta de fenómenos jurídicos reales. Así, por ejemplo, la versión fuerte del positivismo jurídico tropieza con una dificultad tradicional en el caso de los sistemas de common law, en los que la contribución de los jueces al desarrollo del Derecho adquiere una dimensión muy destacada. No en vano este sistema tuvo uno de sus principales detractores en uno de los padres fundadores del positivismo jurídico: Jeremy Bentham; cuya hostilidad hacia las oscuridades y mistificaciones del common law y defensa del Derecho codificado son sobradamente conocidas. Ciertamente, las pretensiones recogidas en la “tesis fuerte del positivismo jurídico” parecen casar mejor con un sistema jurídico que dé prioridad en sus fuentes al Derecho legislado: aunque no siempre esté del todo claro cómo debe ser interpretado un texto legal, éste facilita la posibilidad de acuerdo acerca de qué es lo que el Derecho requiere3. La dificultad tradicional de la versión fuerte del positivismo jurídico para dar cuenta de los sistemas de common law, se ve más agravada en el caso de prácticas como la de los EEUU de Norteamérica, en las que los jueces parecen ser más proclives a aceptar como “proposiciones de Derecho” argumentos sustantivistas (no basados en la autoridad de la fuente de la que proceden), que en el Derecho inglés, más formalista (con un sistema de fuentes más vinculado a las autoridades) 4.

Finalmente, el moderno auge del constitucionalismo también pondría en entredicho -esta vez desde la tradición del civil law- la versión fuerte del positivismo jurídico, al haberse incorporado al Derecho un amplio catálogo de valores fundamentales que deben ser seriamente tomados en consideración por los jueces a la hora de resolver los casos. El nuevo paradigma constitucionalista en el que estamos inmersos resulta incompatible con una aplicación mecánica de las normas y obliga al interprete a realizar constantes ponderaciones para poder concretar tales valores de forma que afecten a las circunstancias del caso5.
Aunque he comenzado el capítulo con una reflexión sobre la crisis actual del positivismo jurídico, mi objetivo no es participar en esta polémica, sino –como ya he advertido- poner de manifiesto las dificultades que arrastra el positivismo jurídico para lidiar con los problemas intersticiales del Derecho, así como proporcionar un instrumental analítico adecuado, desde el que sea posible reconstruir estos casos problemáticos. En lo que resta de esta sección, voy a analizar, lo más sistemáticamente posible, los principales factores (internos al Derecho) que minan la tesis fuerte del positivismo jurídico. A continuación, en la segunda sección, abordaré la cuestión del método jurídico. Para empezar, voy a examinar la viabilidad de diferentes respuestas que desde el positivismo jurídico se pueden dar para tratar de superar estas dificultades. Mi insatisfacción con estas respuestas me llevará seguidamente a formular una propuesta metodológica alternativa que permita reconstruir los casos que ponen en tela de juicio la tesis fuerte del positivismo jurídico. Esta propuesta descansa sobre tres pilares: a) una visión apropiada de las razones que el Derecho incorpora, distinguiendo entre formulaciones normativas que expresan reglas, principios y juicios de prevalencia entre principios; b) el empleo de una metodología coherentista, y c) el recurso a las convenciones interpretativas compartidas por la comunidad jurídica.


1.2 Las raíces del problema: las tensiones internas al Derecho
Como acabo de apuntar, sostengo la idea de que hay factores internos al Derecho que ponen en tela de juicio la tesis fuerte del positivismo jurídico. Dicha tesis -que, como se recordará, afirma que la identificación del Derecho es independiente de su contenido- sería cierta si los sistemas jurídicos pudieran siempre operar consistentemente atrincherando reglas con perfecta autonomía semántica respecto de sus razones subyacentes. Es decir, si las reglas pudieran aplicarse a todos los casos sin consideración a las razones que les sirven de fundamento. Pero, como vamos a ver, un sistema jurídico que tomara siempre las reglas como completamente opacas respecto a las razones que les sirven de justificación adolecería de ciertas insuficiencias y estaría abocado a cometer determinados excesos.

Voy a intentar mostrar que tales insuficiencias y excesos no son sino la manifestación de las tensiones internas al Derecho causadas por el carácter dual de las razones que incorpora: razones autoritativas (razones basadas en los criterios autoritativos, independientes del contenido, fijados en su sistema de fuentes) y valores jurídicos (razones dependientes del contenido). Mi tesis es que, al menos en lo que a los sistemas jurídicos desarrollados se refiere, hay determinadas ocasiones en las que hacer depender la identificación del Derecho de juicios de valor no sólo no contraviene lo que el Derecho requiere de los jueces y demás aplicadores de normas, sino que, por el contrario, viene exigido por éste. En concreto, voy a sostener que los juicios de valor pueden operar en el momento de la aplicación del Derecho en un doble sentido: a) haciendo que normas que, de acuerdo con los criterios autoritativos fijados en el sistema de fuentes6, no serían identificables como Derecho, resulten ser, no obstante, aplicables y b) que normas autoritativamente identificadas como Derecho resulten, pese a ello, inaplicables. Mientras que en el primer caso diríamos que los juicios de valor permiten identificar como jurídicas normas que, de acuerdo con los criterios autoritativos del sistema de fuentes, no lo serían, en el segundo caso podemos afirmar que los juicios de valor excluyen como jurídicas normas que, de tener en cuenta sólo tales criterios, sí serían Derecho.
a) En primer lugar, como acabo de indicar, cabe que normas que, de acuerdo con los criterios autoritativos fijados en el sistema de fuentes, no serían identificables como Derecho, resulten ser, no obstante, aplicables debido a consideraciones valorativas. En estos casos podemos afirmar que, con el fin de suplir las insuficiencias propias de un sistema que operara atrincherando reglas de mandato, el Derecho hace una llamada para que la moral (u otras consideraciones valorativas) se incorporen al contenido del mismo. Dicho en otros términos, el Derecho abre la puerta a la utilización para la resolución de conflictos de criterios no fundados en su sistema autoritativo de fuentes, sino en consideraciones basadas en juicios de valor.

Así, en muchos casos es el propio legislador el que prevé una remisión a criterios extrajurídicos, basados en valores, para dotar de contenido y/o de condición de aplicación a determinadas normas. De ello son buena muestra ciertos conceptos valorativos ligados al constitucionalismo moderno, como el tan citado de “trato degradante”. Lo característico de la utilización de este tipo de conceptos es que implican una renuncia del legislador a introducir propiedades descriptivas en la norma y, en su lugar, una remisión a las convenciones interpretativas vigentes en un determinado colectivo social. Lo cual no significa, por cierto, que dichas convenciones prevean una respuesta para todos y cada uno de los casos que se le planteen, pero sí que siempre habrá un conjunto de casos que son paradigmas de la aplicación del concepto7.

Ahora bien, la inclusión en el Derecho de este tipo de conceptos valorativos no es un fenómeno relativamente reciente, ligado al moderno auge del constitucionalismo. Si bien es cierto que en el constitucionalismo moderno esta tendencia resulta más perceptible, es una característica de los sistemas jurídicos tradicionales la inclusión de conceptos como los de “buena fe”, “diligencia de un buen padre de familia”, “honor”, etc. que, indudablemente, participan de estas características8 . En estos y similares ejemplos, el legislador, conscientemente, abre una puerta de entrada a la moral en el Derecho9, renunciando a regular los casos mediante propiedades descriptivas y requiriendo del aplicador del Derecho el esclarecimiento de las mismas a partir de consideraciones basadas en juicios de valor.

Pero, en contra de lo que pudiera parecer, la remisión del legislador a criterios extrajurídicos no es el único mecanismo que permite a los operadores jurídicos aplicar normas no identificables autoritativamente. Además, existirían otros mecanismos que pueden considerarse como una respuesta proveniente del “método jurídico” -o, si se prefiere, en una terminología más de moda en la teoría del Derecho, de nuestras “prácticas jurídicas interpretativas”- a las insuficiencias de un sistema que operara sólo mediante reglas de mandato. Figuras como la de la analogía legis prevista en nuestro Código Civil, o construcciones doctrinales como la de la interpretación extensiva tienen precisamente aquí su anclaje.

Utilizando la interpretación extensiva a modo de ejemplo, se recordará cómo la dogmática mantiene que éste tipo de interpretación tiene lugar cuando el aplicador del Derecho extiende la formulación literal de una norma, para adecuarla a su ratio. La interpretación extensiva –se dice- tiene lugar cuando una norma expresa menos de lo que quiere10.

Como ejemplo de interpretación extensiva citan Diaz-Picazo y Gullón “el caso del antiguo artículo 317 (323 actual), en el que se limitaba la capacidad de obrar del menor emancipado, pese a ser considerado como persona mayor para regir su persona y sus bienes. El emancipado no puede, decía el precepto, gravar ni vender bienes por sí sólo. El sentido de la norma era el de prohibirle la disposición sobre bienes raíces, por lo que le estaba vedado todo acto de disposición, no exclusivamente la venta; permuta, donación, dar en pago de una deuda ese bien, transmitir la propiedad a cambio de que el adquirente le pague una renta vitalicia, etc. En todos estos casos existe la salida de un inmueble del patrimonio del emancipado, como en la venta. La Ley, se ve, expresaba menos de lo que quería11.
En este ejemplo vemos cómo un conjunto de normas que prohíben una serie de actos de disposición de los bienes de un menor - permuta, donación, etc.- resultan aplicables, pese a no estar contemplados dichos actos en la norma prohibitiva original, que se refería sólo a la venta y gravamen. De acuerdo con la doctrina, lo que el Derecho requiere del aplicador no es una aplicación mecánica de la norma, antes al contrario, se trata de que realice un juicio fundado en consideraciones valorativas que le permita extender las razones subyacentes a la norma a otras situaciones.

En suma, los sistemas jurídicos adolecen de insuficiencias que son -en buena medida- como ya señalara Hart, la consecuencia inevitable de la textura abierta del lenguaje y de la relativa indeterminación de los hechos futuros12. Pero el Derecho establece también mecanismos que permiten suplir tales insuficiencias, recurriendo a consideraciones valorativas. Tales mecanismos pueden estar previstos por el legislador o tener su origen en las prácticas jurídicas y hacen posible que normas que en principio no pertenecen al sistema resulten finalmente aplicables. Las consideraciones valorativas que se introducen en virtud de tales mecanismos nos posibilitan determinar cuáles son las condiciones de aplicación de una norma, o bien extender las razones subyacentes a una norma, o al Derecho, más allá de lo que su tenor literal permite.
b) Ahora bien, como señalaba al comienzo, también es posible que consideraciones basadas en juicios de valor lleven a inaplicar normas que, en principio, de tener en cuenta sólo los criterios autoritativos fijados en el sistema de fuentes, sí serían Derecho. Me interesa resaltar que, aunque podemos encontrar supuestos que encajen simultáneamente en esta categoría y en la que acabo de hacer referencia –casos en los que una norma no identificable de acuerdo con criterios autoritativos resulta, no obstante, aplicable- esta segunda posibilidad es conceptualmente independiente de la anterior13. Lo definitorio en estos casos es que las consideraciones basadas en juicios de valor llevan a excluir la aplicación de normas que, en principio, pertenecen al sistema. Dicho en otros términos, mientras que en el primer caso las consideraciones valorativas operarían como condición suficiente de la juridicidad (aunque siempre con carácter subsidiario -en ausencia de respuesta basada en los criterios autoritativos fijados en las fuentes-), en el segundo caso las consideraciones valorativas serían condición necesaria de la juridicidad, ya que permiten excepcionar, o incluso invalidar, el Derecho basado en los criterios autoritativos reconocidos en las fuentes14.

Los sistemas jurídicos operan básicamente mediante reglas de mandato, tales reglas son el resultado de realizar un balance entre razones subyacentes a favor y en contra de realizar la acción prescrita. Por lo tanto, si se dan las condiciones de aplicación previstas en la norma, la regla debe ser aplicable sin más. Ahora bien, también sabemos que ningún sistema puede operar consistentemente utilizando sólo reglas de mandato, de ahí que los sistemas jurídicos prevean mecanismos, basados en criterios valorativos, que permiten excluir normas aplicables, bien introduciendo excepciones en el Derecho basado en fuentes, bien incluso invalidándolo15.

Nuevamente aquí, un vistazo superficial a nuestro sistema jurídico nos basta para encontrar ejemplos en los que es el propio legislador el que prevé mecanismos para excepcionar reglas tanto permisivas como prohibitivas: el abuso de Derecho, fraude a la ley, o la desviación de poder son claros ejemplos de instituciones que permiten dejar de lado reglas permisivas. Siguiendo a Atienza y Ruiz Manero, estas tres figuras, que conforman la categoría general de los ilícitos atípicos, tienen los siguientes elementos en común: a) la existencia, prima facie, de una acción permitida por una regla; b) la producción de un daño como consecuencia, intencional o no de esa acción; c) el carácter injustificado de ese daño a la luz de consideraciones basadas en juicios de valor; d) la generación, a partir de ese balance, de una nueva regla que limita el alcance de la primera, al calificar como prohibidos comportamientos que, de acuerdo con aquélla, aparecían como permitidos16.

Pero además, nuestro sistema jurídico también contempla tradicionalmente mecanismos correctores para las reglas que establecen prohibiciones, de lo que son buena muestra las causas de justificación del Derecho penal, o la objeción de conciencia. Todas estas figuras cumplen una función común en nuestro ordenamiento: exceptuar reglas que establecen deberes. Para que tal función tenga lugar será necesario que el aplicador del Derecho realice una valoración sobre si, dadas las circunstancias del caso, las razones subyacentes a las reglas son o no de aplicación. Así, por ejemplo, antes de aplicar la norma que justifica la legítima defensa, el intérprete deberá realizar un razonamiento previo sobre si el bien protegido era de igual valor o no que el bien sacrificado17.

Pero no sólo es el legislador el que prevé mecanismos que permiten excluir normas aplicables en base a consideraciones valorativas: como sucedía en el caso inverso –el de las normas no identificables mediante criterios autoritativos, pero que resultan, no obstante, aplicables- conviene tener presente que también nuestras prácticas jurídicas tienen algo que decir a este respecto. Así, la dogmática civil española habla sin ambages de una interpretación restrictiva que sería el resultado de restringir el tenor literal de una norma para adecuarla a su “contenido sustancial” o “ratio18. Si, como vimos, en la interpretación extensiva la dogmática mantiene que “la norma dice menos de lo que quiere”, en estos casos se sostiene que “la norma dice más de lo que quiere”.

“Un ejemplo de interpretación restrictiva –señalan Diez-Picazo y Gullón- es el artículo 1.459.2 del Código Civil, que prohíbe a los mandatarios la compra de los bienes de cuya enajenación o administración estuviesen encargados. Dado que el motivo de la prohibición es velar por los intereses del mandante, pues si el encargado de enajenar los comprase para sí podría defraudar aquéllos, cuando es el propio dueño el que vende al mandatario no rige la prohibición, ya que el peligro que se trata de conjurar desaparece. La ley aquí dice más de lo que quiere”19.
Por lo tanto, una conducta que está claramente incluida en el supuesto de hecho de una norma prohibitiva -que el mandatario compre sus bienes al propio mandante- resulta, no obstante, permitida en atención a las propias razones que sirven de justificación a la norma –la protección de los intereses del mandante-.

A estas y otras figuras, que demuestran la presencia en el Derecho, desde tiempo atrás, de mecanismos previstos por el legislador o por nuestras prácticas interpretativas para excepcionar normas aplicables debido a consideraciones valorativas, se le suman las previsiones legislativas características del constitucionalismo moderno que permiten, bien sea a los órganos jurisdiccionales ordinarios, bien a los tribunales de rango constitucional, invalidar normas cuyo contenido vulnere valores fundamentales de la constitución.
2. LA FRACTURA DEL POSITIVISMO JURÍDICO: POSITIVISMO INCLUYENTE Y POSITIVISMO EXCLUYENTE

Vistas así las cosas, es indudable que la práctica de nuestros sistemas jurídicos se resiste a ajustarse el corsé de la versión fuerte de la tesis de las fuentes del positivismo jurídico: no siempre la identificación del Derecho es posible mediante criterios independientes del contenido; en ocasiones, las consideraciones valorativas son decisivas de cara a la identificación de las normas. Las respuestas que desde el positivismo jurídico se pueden dar para salvar este obstáculo son de lo más variado, y pueden ser ordenadas de acuerdo con su grado de radicalidad. La respuesta más extrema consiste en presentar este fenómeno como defectos o imperfecciones de los sistemas jurídicos reales, de los que poco o nada se puede decir, ya que, una vez que hemos dado cabida a la moral, estos fenómenos se vuelven inabordables desde categorías racionales. Un sistema jurídico es más perfecto en la medida en la que deja menos de estos resquicios abiertos a la arbitrariedad. Frente a este punto de vista se puede objetar que, aunque indudablemente la inclusión en los sistemas jurídicos de consideraciones valorativas de cara a la identificación de normas plantea muchos problemas de racionalidad, estos mecanismos no parecen haber sido introducidos en el Derecho por un deseo irracional, sino, antes al contrario, con la pretensión de racionalizarlo. Como se ha tratado de demostrar en los ejemplos de las páginas anteriores, un sistema jurídico que operara única y exclusivamente mediante reglas de mandato atrincheradas sería un sistema bastante más irracional que el que, en determinadas circunstancias, habilita a sus operadores a identificar el Derecho aplicable de acuerdo con consideraciones valorativas.

Una respuesta más matizada a los excesos de la tesis fuerte del positivismo jurídico la encontramos en algunos de los últimos escritos de Raz20. De acuerdo con Raz, es posible distinguir entre un “razonamiento para establecer el contenido del Derecho” y un “razonamiento con arreglo a Derecho”. En el primer caso, el intérprete realiza un razonamiento basado únicamente en las fuentes del Derecho y, por lo tanto, autónomo. Pero es posible que el resultado que tal razonamiento arroje sea el otorgamiento de discrecionalidad a los jueces para apartarse de lo que el Derecho establece si se dan razones morales relevantes para ello. Si este fuera el caso, entraría en escena el segundo tipo de razonamiento, el razonamiento con arreglo a Derecho, en el que el juez tiene discreción para apartarse de las pautas jurídicas identificadas según la tesis de las fuentes y aplicar las razones morales.

A mi juicio, estos y semejantes intentos de salvar la tesis fuerte del positivismo jurídico han de enfrentarse a una misma cuestión: ¿la renuncia del Derecho a juzgar estos casos equivale a la indiferencia de éste respecto de los criterios que se usen para resolverlos?. Así, por ejemplo, cuando el legislador utiliza conceptos como el de “honor” o ”trato inhumano o degradante”, ¿pueden verse como una mera renuncia a juzgar los casos, otorgando plena discrecionalidad al aplicador?. O, todavía más grave, categorías como las de la interpretación extensiva y la restrictiva ¿pueden verse como construcciones doctrinales que hacen posible la introducción subrepticia en el Derecho de las propias convicciones morales del aplicador cuando lo estime procedente? Parece dudoso que la respuesta a estas cuestiones pueda ser favorable. Si los jueces tuvieran discrecionalidad para apartarse de las fuentes prescritas en las circunstancias y en la dirección que estimen moralmente procedentes la idea de autoridad del Derecho se desvanecería 21. Una de las características distintivas del Derecho, frente a otros sistemas normativos, es que éste se presenta como un conjunto de pautas o patrones autoritativos para la resolución de las disputas y requiere el reconocimiento de tal pretensión por parte de aquellos a los que se aplica. El Derecho pretende que las pautas por él ofrecidas constituyen una razón suficiente para que se produzca la conducta conforme. El haberlo hecho constar así es precisamente mérito de Raz. No lo es tanto el haber vinculado necesariamente esta tesis a la tesis fuerte del positivismo jurídico. Pero las razones para desvincular ambas tesis no pueden ser adelantadas ahora, voy a ir desgranándolas lo largo de las páginas siguientes.

Otra respuesta diferente al papel que desempeñan las consideraciones valorativas en la identificación del Derecho la encontramos en el positivismo incluyente. Como señalaba al comienzo, de acuerdo con esta concepción, la identificación de las normas de un sistema jurídico no se lleva a cabo únicamente mediante criterios independientes del contenido; la determinación del Derecho de una comunidad es una cuestión de hechos sociales complejos que pueden remitir no sólo a los criterios autoritativos fijados en su sistema de fuentes, sino también a determinados estándares morales. Ahora bien: ¿a qué clase de estándares morales se refieren los partidarios de esta concepción?; ¿se trata de que el intérprete del Derecho incorpore aquellas consideraciones valorativas que, de acuerdo con un razonamiento moral independiente de las convicciones morales dominantes, juzgue como más adecuadas? o, por el contrario, ¿remite el Derecho a algún criterio convencional de racionalidad que impone límites en el proceso deliberativo del intérprete?

La respuesta a esta cuestión podría ser que, efectivamente, el intérprete debe basar la respuesta a estos casos única y exclusivamente en las pautas a las que, a su juicio, se llegaría como resultado de seguir un razonamiento moral autónomo. Así, aunque en principio las decisiones judiciales deben fundarse en el sistema de fuentes, el Derecho habilita a los jueces a apartarse de lo prescrito en función de su sistema de fuentes toda vez que estimen que, de acuerdo con la moral critica, deben hacerlo. Paradójicamente esta reconstrucción no proyectaría una imagen del Derecho muy distinta de la defendida por Raz, aunque desde parámetros diametralmente opuestos. De acuerdo con la concepción de este último, como se recordará, aunque el Derecho exige del intérprete una decisión basada en el sistema de fuentes, también otorga discrecionalidad a los jueces para apartarse de lo que el Derecho establece si hay razones morales relevantes para ello. De hecho, esta forma de entender el positivismo incluyente tropieza con el mismo obstáculo que la concepción de Raz: si los jueces tuvieran discrecionalidad para apartarse de las fuentes prescritas en las circunstancias y en la dirección que estimen más acorde con la moral crítica, la idea de autoridad del Derecho se desvanecería.

Pero creo que todavía es posible defender una forma alternativa de positivismo incluyente que no tropezaría con las dificultades anteriores. De acuerdo con dicha versión, el Derecho remitiría a criterios convencionales de racionalidad que señalan límites en el proceso deliberativo del intérprete. Creo que en los supuestos que nos ocupan el Derecho todavía tiene mucho que decir22 y, para demostrarlo, voy a volver sobre los casos que hemos visto en la sección anterior, tratando de reconstruirlos a partir de una concepción del Derecho que no sólo tome como elemento nuclear las reglas, sino que incorpore también los valores.

  1   2   3   4   5   6


La base de datos está protegida por derechos de autor ©absta.info 2016
enviar mensaje

    Página principal