Tema 1: Los Derechos reales El derecho real: concepto, caracteres y contenido



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Tema 1: Los Derechos reales


  1. El derecho real: concepto, caracteres y contenido.

1.1. Concepto.

¿Qué es el derecho real? La doctrina responde con diversas teorías, ya que legislativamente no se posee ninguna definición o concepto, aunque se contraponga reiteradamente al derecho de crédito en la regulación positiva.

Para analizar el concepto de derecho real estudiaremos lo que dispone la doctrina clásica y su crítica. Existen otras teorías sobre el concepto de derecho real, pero han sido rechazadas totalmente por la doctrina y la jurisprudencia como, por ejemplo, la teoría que no realiza ninguna distinción entre derecho real y derecho de crédito, o la teoría ecléctica, teoría superadora de la radical división entre clásicas y las negadoras de toda división.



La doctrina clásica sobre la noción de derecho real ve en él un poder directo e inmediato que se ejerce sobre la cosa y que genera una relación directa con la misma. En cambio, en el derecho de crédito nos encontramos con una relación entre dos personas, en la que una de ellas tiene poderes para poder exigir a otra la realización de una prestación, el interés de la persona se satisface por la prestación que otra realiza en su favor (el obligado). En cambio, en el derecho real el titular satisface directa e inmediatamente su interés mediante el ejercicio de sus poderes sobre la cosa. No necesita, pues, de la cooperación de nadie, ni existe alguien obligado a realizar una prestación a su favor.

Para la doctrina clásica el derecho real se caracteriza:



  1. Por su carácter absoluto, por su oponibilidad erga omnes, se puede hacer válidos incluso coactivamente frente a terceros; el derecho de crédito sólo se puede hacer válido respecto al sujeto obligado a realizar la obligación.

  2. El derecho real es susceptible de ser lesionado por cualquier tercero, mientras que el derecho de crédito lo puede ser por una persona en concreto y determinada (el deudor).

Estos son los rasgos característicos, pero de estos se deducen una serie de críticas:

No todos los derechos reales cumplen las dos notas básicas; por ejemplo, en el derecho de hipoteca el titular de la misma no tiene poder directo sobre la cosa, sino que el interés del acreedor hipotecario no se realiza sino exigiendo de la autoridad judicial que la cosa sea vendida y con su producto que se pague el crédito garantizado. Tampoco el titular de la servidumbre negativa ve satisfecho su interés con un poder directo e inmediato sobre la cosa, sino a través del cumplimiento de un deber negativo de su propietario que consiste en abstenerse de realizar las conductas que a él le perjudican. Algo similar ocurre con los derechos de adquisición preferente.

Si existen derechos reales que carecen de esta nota básica, también existen derechos de crédito reconocidos que, por el contrario, sí que la poseen, como el arrendamiento, en el que el arrendatario posee la cosa ajena y la goza, o el comodato, en el que el comodatario ejercita un poder sobre la cosa disfrutándola sin necesidad de ayuda.



Tampoco es completamente exacto que los derechos reales puedan ser lesionados por terceros, ya que hay derechos no susceptibles de esta lesión como, por ejemplo, el de hipoteca, que no es posible que sea lesionada por nadie. En cambio, el derecho de crédito admite que su lesión pueda ser obra tanto del deudor como de un tercero.

Desde otro punto de vista, sí es verdad que el derecho real es oponible erga omnes. Existen dos formas para reconocer esta oponibilidad erga omnes:



  • Inscripción en el Registro

  • Posesión

También el derecho de crédito puede ser oponible frente a terceros, en cuanto puedan ser inscritos en el Registro y, por lo tanto, se les pueda dotar de publicidad. Por lo tanto, este carácter no deriva tanto de la naturaleza de los derechos reales, sino del hecho de que puedan ser publicados para que puedan ser conocidos por terceros y, por ello, oponibles a estos.

Resumen: Descartadas las teorías negadoras de la distinción entre derechos reales y derechos de crédito, el concepto de derecho real como poder directo e inmediato sobre una cosa, en el sentido de que su titular tiene un señorío sobre ella más o menos limitado, se ha moldeado sobre el derecho de propiedad, en el que es fácilmente detectable. En cambio, no acoge otros derechos reconocidos como derechos reales (ejemplo; hipoteca, servidumbres negativas, derechos de adquisición preferente). Por otra parte, existen derechos en los que se da el poder directo e inmediato del titular sobre la cosa, derecho que no es oponible frente a terceros, caso del arrendamiento del art. 1571 Cc., pero que pueden serlo si se inscriben; existen también otros en los que le falta el poder directo, pero son oponibles como la opción de compra.

Esto nos lleva a que el concepto de derecho real como poder directo e inmediato oponible frente a terceros no recoge por completo la realidad legislativa y, en el fondo, son criterios de política jurídica los que determinan que determinadas situaciones tengan o no eficacia erga omnes, prescindiendo que en ellas se detecte o no aquel poder. Entonces se habla para salvar la pureza del concepto, de que esa situación en la que no existe poder directo o inmediato no es derecho real, sino que produce efectos reales y, por tanto, deben de ser protegidos frente a terceros mediante la publicidad, ya sean de una cosa fáctica o mediante el registro. Esto significará que el tercero que conozca no será protegido, y el elemento básico será la prueba, y se tendrá que demostrar la buena o mala fe del contratante en su versión subjetiva como en la objetiva. Así, el derecho de tanteo y retracto no eran admitidos como derechos reales en la teoría clásica pero sí en la actual.




    1. Caracteres.

Notas características de los derechos reales:

  • Inherencia o inmediatividad.- Poder directo e inmediato sobre la cosa por parte del titular del derecho (salvo las excepciones). No cabe confundir este elemento con la posesión actual de la cosa.

  • Reipersecutoriedad.- Una vez que sobre la cosa se constituye un derecho real, ese derecho sigue a la cosa donde quiera que ésta se encuentre y con independencia de quien sea su poseedor.

  • Eficacia erga omnes.- El derecho real se encuentra protegido por acciones reales que pueden ejercitarse frente a terceros.

  • Preferencia.- Algunos derechos gozan de esta característica, como en el caso de la copropiedad.




    1. Contenido.

Como derecho subjetivo, el derecho real está constituido sustancialmente de facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al titular del derecho, y que contempla como algo unitariamente agrupado.

Como valor puramente aproximativo, las facultades que se agrupan en los derechos reales son:



  1. La facultad de realización directa del interés.- Esta facultad permite realizar al titular del derecho el ejercicio de su interés sin necesidad de ninguna prestación de alguien para ello. Esta facultad, en su concreción práctica, es variable según la naturaleza del derecho real. Así, en los derechos de uso y disfrute habrá la facultad de uso y de goce de la cosa, con el correspondiente derecho a poseerla. En cambio, en los derechos de garantía, que se configuran tradicionalmente como derechos reales, el interés del titular se satisface pudiendo realizar el valor de la cosa gravada por los procedimientos legalmente establecidos para el efecto a fin de cobrar lo que se debe; puede haber posesión de la cosa (prenda o anticresis) o no haberla (hipoteca).

  2. La facultad de exclusión.- Tiene dos aspectos:

    • Aspecto preventivo.- Es la posibilidad de poner la cosa en condiciones tales que evite la eventual intromisión o perturbación de terceros. Cuando el derecho real comporta posesión, también tiene carácter preventivo la acción de mantenimiento en la posesión.

    • Aspecto represivo.- Conjunto de medidas tendentes a poner fin a una perturbación o lesión que se ha consumado ya.

  3. La facultad de oponer la titularidad real.- El derecho real es oponible a terceros, en el sentido de que se ha de tolerar el ejercicio de los poderes y facultades que constituyen su contenido.

  4. La facultad de persecución.- Es una característica del derecho real que atribuye a su titular la posibilidad legalmente protegida de perseguir o ir a buscar la cosa donde quiera que esté y quien quiera que sea la persona que la detente. El propietario puede reclamar que su derecho de propiedad sea reconocido mediante una acción declarativa frente a quien la desconozca y pueda también ejercitar una acción reivindicatoria para obtener la restitución de la cosa que alguien detenta indebidamente.

  5. Facultad de disposición.- Consiste en la posibilidad que tiene un titular de enajenar, ceder o transferir sus derechos a terceros; de autolimitarlo, constituyendo otros derechos menores; o, finalmente, de extinguirlo mediante una renuncia.

  6. La facultad de preferencia o prioridad.- Entre varios derechos concedidos de la misma naturaleza por un mismo titular sobre la misma cosa y eventualmente incompatibles entre ellos, el adquirido anteriormente prevalece y excluye al adquirido posteriormente. Son incompatibles, por ejemplo, dos derechos de propiedad o de usufructo sobre la misma cosa. En el art. 1473 Cc. se soluciona este conflicto de la existencia de varios compradores (el que posea la cosa, y si es inmueble el que se haya inscrito primero).

  7. Posibilidad de convertir los derechos en dinero.

  8. Facultad de favorecer la disposición.



  1. Distinción entre derecho real y derecho de crédito. Figuras intermedias.

La distinción es utilizada por el Cc. Existen varias normas jurídicas de las que se pueden extraer importantes consecuencias al respecto, y destacaremos fundamentalmente dos: los arts. 609 y 1095 Cc.

  • Art. 609.- Exige para la adquisición y transmisión de un derecho real por medio de contratos la tradición o entrega de la cosa, lo que no ocurre con los derechos personales.

  • Art. 1095.- Acorde con la idea anterior, dice que el acreedor en una relación jurídica por la que tiene el derecho a que se le entregue la cosa no adquiere ningún derecho real hasta que no se le haya entregado la misma. Hasta entonces tiene derecho a una prestación simplemente; en otras palabras, un derecho personal, relativo o de crédito.

Otra norma importante donde late la distinción es el art. 1280.1, que somete con carácter general a los actos y contratos constitutivos, transmitidos, modificativos y extintivos de derechos reales sobre bienes inmuebles a una determinada forma solemne (escritura pública), que no se aplica a los derechos de crédito.

En lo que se refiere a terceros, el art. 606 dice que los títulos de dominio u otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a terceros.

Es imprescindible destacar también que el Cc. establece un diferente régimen jurídico en orden a la prescripción de uno y otro tipo de derechos. El dominio y derecho reales pueden adquirirse por prescripción (art. 1930 y 1940), pero se desconoce la prescripción adquisitiva de los derechos personales. En orden a la prescripción extintiva, ambos derechos están sometidos a regímenes diversos: las acciones reales que protegen al dominio y los derechos reales se extinguen por prescripción a los 6 ó 30 años, según recaigan sobre muebles o inmuebles, mientras que las acciones personales, que derivan del derecho de crédito, prescriben a los 15 años como norma general.

La distinción posee importancia y trascendencia en el ámbito procesal en cuanto que las acciones reales y personales se rigen por distintas normas en cuanto a la competencia judicial para conocer de ellas.


2.1. Derechos de crédito con trascendencia real.

a. El ius ad rem.

Figura intermedia entre el verdadero derecho real y el puro derecho personal. Término jurídico que se utiliza para significar la situación jurídica en que se encuentra quien tiene un título que le da derecho para adquirir una cosa determinada, cuando todavía no ha adquirido dicha cosa mediante la necesaria adquisición de la posesión de la misma.



Ejemplo: la perfecta constitución de un derecho real inmobiliario o su plena eficacia exige la inscripción en el Registro de la Propiedad. Cuando la inscripción no ha podido ser realizada, por ejemplo, por defectos en los documentos presentados para la realización de la prescripción, hay un derecho real en vías de inscripción que puede ser provisionalmente protegido mediante un asiento especial (anotación preventiva). No hay aún un derecho real porque le falta la inscripción, pero hay una vocación a derecho real, publicada por la anotación preventiva que opera como una prescripción. Otra situación se da cuando existe una hipoteca que no se ha inscrito, pero se ha realizado la rotación preventiva sobre la misma.

Las vocaciones al derecho real son titularidad que se atribuye a los sujetos por virtud de la ley, el contrato, el testamento, la resolución judicial o una operación del Registro Inmobiliario para obtener la posesión o la utilidad económica de una cosa que aún no tienen, para llamar al derecho real hacia el que caminan, para invocarlo, ampararse en su proximidad y asegurar el temor o la posibilidad de que el derecho real se escape.

La teoría del ius ad rem como categoría intermedia entre el derecho real y el personal no goza del favor de la doctrina. Pero no por ello debemos olvidarnos del distinto régimen legal que tiene la ejecución de una condena judicial o la entrega de una cosa específica ante el incumplimiento de su prestación por el obligado. El juez ha de proceder a la inmediata puesta en posesión del acreedor.

  1. Los arrendamientos inscritos.

La tesis tradicional sitúa al derecho del arrendatario como derecho personal. El arrendamiento, además, no vincula a terceros adquirentes del objeto arrendado. La idea o principio de la ineficiencia del arrendamiento frente a terceros adquirentes de la cosa, tiene hoy excepciones muy importantes:

    • Los arrendamientos inscritos en el Registro de la Propiedad.- La Ley Hipotecaria admite la inscripción cuando: el arrendamiento tenga una duración pactada de más de 6 años; se anticipen las rentas de 3 o más años; exista un pacto expreso de las partes respecto de su inscripción.

    • Los arrendamientos protegidos por prórrogas legales.- Pertenecen a esta categoría los arrendamientos sometidos a la Ley de Arrendamientos Urbanos y a la Ley de Arrendamientos Rústicos, que conceden gran fortaleza a su titular, lo que algunos autores han equiparado a la situación del enfiteuta.

Con base en este hecho, parte de la doctrina mantiene la tesis de que, si bien no puede decirse que todo arrendamiento genera un derecho real, no puede negarse que son derechos reales los arrendamientos inscribibles en el Registro de la Propiedad y los arrendamientos sometidos las legislaciones especiales de arrendamientos rústicos y urbanos.

  1. El derecho de retención.

La polémica en torno a la naturaleza real o no real del derecho de retención es también tradicional. Sin embargo, en este caso la postura negativa parece la más justificada. Prescindiendo de aquellos casos en que el ius retentionis vaya unido a un derecho de prenda, parece que la única facultad del titular es la de denegar la restitución de la cosa ajena que posee. La retención es oponible frente a terceros, erga omnes, es decir, no sólo frente al deudor, sino también frente a sus acreedores y sucesores en la titularidad de la cosa. Pero no puede el retentor usar, disfrutar o disponer de ella. Además, pese a ser una medida de garantía lato sensu, no otorga ningún derecho de preferencia para cobrarse antes que otros acreedores, ni un derecho de realización del valor. La retención se pierde si el retenedor entrega la cosa. La oponibilidad erga omnes del derecho de retención se deriva de su publicidad en la ley.


    1. Derechos reales con contenido obligacional.

  1. El derecho real in faciendo.

¿Es posible la existencia de un derecho real que no implique la satisfacción del interés de su titular mediante un señorío directo sobre la cosa, sino mediante la realización de una prestación positiva a cargo de un tercero? Con arreglo a la teoría clásica del derecho real no es posible, pues la conducta de los terceros es básicamente negativa. Si para la satisfacción de un interés se necesita la cooperación de un tercero, entonces salimos de la concepción del derecho real para entrar en el campo de las obligaciones.

Pero la doctrina acepta la existencia de un derecho real in faciendo que se asiente en la concepción distinta de la posición de los terceros. El propietario gravado con un derecho real (servidumbre, por ejemplo) no debe de ser considerado simplemente como un tercero cualificado, es decir, alguien que dentro del inmenso campo de los terceros que han de respetar el derecho real se destaca con más relieve que los demás (como quiere la teoría clásica), sino que es un sujeto de una auténtica conducta, de una auténtica prestación de hacer (aunque sea en forma negativa). No debe de existir, por tanto, inconveniente en que esa misma conducta positiva consista en un hacer para que aquel titular consiga la satisfacción de su interés.



La doctrina dominante rechaza la concepción del derecho real in faciendo por opuesta a la misma esencia del derecho real. Desde el momento en que el titular necesite la cooperación del obligado para la satisfacción del derecho, es claro que faltaría la idea del poder directo sobre la cosa para esta finalidad.

A favor de la figura del derecho real in faciendo se alegan como argumentos de derecho positivo el art. 533 y las figuras censales.

Lo que ocurre en ambos casos es que estamos ante obligaciones que poseen como característica especial la de que el sujeto obligado se determina en razón de la titularidad que ostenta sobre un determinado bien (el fundo gravado por la servidumbre; la finca afectada al censo).

Nota.- Lo característico de estos derechos es que conceden al titular del derecho la facultad de exigir algo positivo a otra persona.

Crítica.- No hay nada que haya a este derecho ser un derecho real, lo que tiene de derecho real lo voy a poder exigir a todos, sea quien sea el titular de la finca.

b. Obligaciones propter rem.

Las obligaciones propter rem son las que generan a cargo del obligado un auténtico deber de prestación, como cualquier otra relación obligatoria. Su particularidad se halla fundamentalmente en que el sujeto pasivo de esa obligación se individualiza por su posición jurídica: titular de un derecho real sobre una cosa (dominio o ius in re aliena). Quien ostente en cada momento esa posición, es el obligado a ejecutar la prestación. También desde el lado del acreedor concurre aquella nota frecuentemente.

Ejemplo: en materia de servidumbres, el dueño del predio sirviente está obligado al constituirse la misma, a costear las obras necesarias para su uso y conservación. Estamos ante una obligación cuyo titular es el dueño del predio sirviente, aquella persona que reúna los requisitos de dominio. El acreedor será quien tenga la titularidad activa de la servidumbre, independientemente de la persona que sea.

Consecuencia de esa forma de individualización del obligado, es su peculiar régimen de transmisión y extinción. Esas obligaciones se transmiten o extinguen con la transmisión o extinción de la situación jurídica que sirve para designar al obligado.

Las obligaciones propter rem son un medio técnico de solucionar los conflictos que surgen entre titulares de derechos reales concurrentes sobre la misma cosa o entre propietarios vecinos, pues estos están citados a una serie de obligaciones que hacen posible el desenvolvimiento de sus derechos.

Estas obligaciones pueden tener su origen en la ley o en la autonomía de la voluntad, cuando aquella autorice el establecimiento voluntario de tales obligaciones que, en definitiva, lo que hacen es modelizar el ejercicio de un derecho real. Así, por ejemplo, el art. 470 Cc. dice que los derechos y obligaciones del usufructuario son lo que disponga el título constitutivo del usufructo…

Es opinable si la obligación propter rem puede surgir de la pura voluntad de las partes, precisamente por su obligatoriedad para los que sucedan al titular del derecho real especialmente afectado. La eficacia frente a tercero, en cualquier caso, puede basarse en la tendencia jurisprudencial muy favorable a la extensión de los efectos de los contratos a los causahabientes a título particular, declara a tal efecto el Tribunal Supremo que “el causahabiente a título particular soporta los efectos de los contratos celebrados por el causante de la transmisión con anterioridad a ella, si influyen en el derecho que se transmite”.



c. Cargas reales.

Se entiende por carga real, un gravamen que pesa objetivamente sobre un fundo, por el que cualquier propietario del mismo está obligado a realizar prestaciones positivas a favor del dueño de otro fundo, o de una persona determinada. El caso más significativo es el de los censos (art. 1604 Cc.).



Las cargas reales producen acción real sobre la finca gravada en caso de incumplimiento del deber de pago de la pensión, lo que las diferencia de las obligaciones propter rem en que no existe afección alguna, sino sometimiento del deudor a la responsabilidad genérica del art. 1911 Cc; en otras palabras, responsabilidad con su propio patrimonio. La acción real implica que el censalista puede reclamar el pago del canon de pensión del propietario de la finca quien quiera que sea, y la carga del pago se transmite con el dominio. Por tanto, las cargas reales constituyen un tipo de las obligaciones propter rem.

d. Derechos de adquisición preferente: derechos de tanteo y retracto.

La publicidad de estos derechos se encuentra en el Cc., aunque también puede adquirirse a través de su inscripción en el Registro.

Por virtud de los derechos de tanteo y retracto, se confiere por la ley a la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica, la facultad de adquirir una cosa determinada cuando su propietario la haya decidido vender (tanto = comprar al tanto) o cuando la ha enajenado efectivamente a un tercero (retracto). El titular de estos derechos puede hacerlos efectivos, no sólo contra la persona a quien el propietario ha enajenado la cosa, sino también frente a los sucesivos adquirentes de la misma. Los derechos de tanteo y retracto son derechos de adquisición con un ámbito de eficacia que permite a su titular dirigirse contra terceros, pero ello no hace posible la calificación de estos derechos como derechos reales, por cuanto que en ningún caso confieren a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa.

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