T. D.: 10341873 opinión nº 076-2017/dtn



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Dirección Técnico Normativa
Opinión



T.D.: 10341873
OPINIÓN Nº 076-2017/DTN

Entidad: HVAC LASSER PERU S.A.C.


Asunto: Reorganización societaria e impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
Referencia: Carta S/N de fecha 02.FEB.2017



  1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante de la empresa HVAC LASSER PERU S.A.C. consulta sobre reorganización societaria e impedimentos para ser participante, postor y/o contratista.


Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.


  1. CONSULTAS Y ANÁLISIS1




    1. ¿Debe entenderse que en todos los casos una sanción administrativa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado a una empresa absorbida y en consecuencia extinguida, no se transmite ni puede recuperar vigencia en la sociedad absorbente?”.

2.1.1. Al respecto, debe indicarse que el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley señala que el Tribunal de Contrataciones del Estado aplicará la sanción de multa, inhabilitación temporal o definitiva para contratar con el Estado a los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las infracciones establecidas en el literal c) del numeral 50.1 de dicho artículo.


De otro lado, corresponde mencionar que, conforme al artículo 344 de la Ley N° 26887, "Ley General de Sociedades":
Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. (…).” (El resaltado es agregado).
Por su parte, el artículo 6 de la Ley General de Sociedades, como regla general, establece que las sociedades adquieren personalidad jurídica desde su inscripción en los Registros Públicos y la mantienen hasta que se inscribe su extinción.
De las disposiciones citadas debe notarse que, como consecuencia de una fusión por absorción, se produce la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas. En este sentido, la personalidad jurídica de una sociedad que ha sido absorbida en una fusión deja de existir cuando queda inscrita su extinción en los Registros Públicos.
Por otro lado, de acuerdo con el numeral 8) del artículo 230 de la Ley General del Procedimiento Administrativo Nº 27444, el Principio de Causalidad implica que: "La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable".
Asimismo, el Tribunal de Contrataciones del Estado2ha señalado que: "(...) la sanción administrativa, constituye un mal infligido a un administrado en ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, por un hecho o una conducta constitutiva de infracción administrativa (...)"; precisando que "(...) un acto con finalidad represiva, no puede sancionarse a quien no realiza la conducta sancionable, en aplicación del Principio de Causalidad previsto en el inciso 8 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley № 27444, que establece que la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta constitutiva de la infracción sancionable".
De lo expuesto se advierte que, en virtud del Principio de Causalidad que rige la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado, la responsabilidad por la comisión de una infracción debe imputarse a la persona que cometió la conducta prohibida por la Ley y, por tanto, no puede hacerse responsable a una persona por un hecho ajeno.


      1. Ahora bien, la fusión por absorción produce la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad absorbida y tiene por efecto que su patrimonio lo asuma la empresa absorbente. Es decir, como consecuencia de una fusión por absorción, se produce la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas.

De ello, se desprende que la sanción impuesta a una sociedad absorbida en una fusión se extingue junto con ésta, por lo cual, no puede extenderse dicha sanción a la sociedad absorbente, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 11 de la Ley y en el literal c) del artículo 248 del Reglamento y otros impedimentos.




      1. Por tanto, la sociedad resultante del proceso de fusión, que absorbió una persona jurídica sancionada, pero extinta en mérito de un proceso de fusión por absorción, debidamente inscrito, no resultaría impedida de ser participante, postora y/o contratista con el Estado.




    1. ¿Debe entenderse que la fecha de entrada en vigencia de la fusión y por ende la extinción de la personalidad jurídica, es la fijada en los acuerdos de fusión, supeditándose la misma a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes?”.




      1. Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar la fecha de entrada en vigencia de la fusión y menos cuándo se extingue una persona jurídica, pues ello contravendría el literal o) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 353 de la Ley Nº 26887 – Ley General de Sociedades, la fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión y que está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el registro, acto que produce la extinción de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso. Asimismo de conformidad con lo dispuesto el artículo 6 de dicho cuerpo normativo, como regla general las sociedades adquieren personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro correspondiente y la mantiene hasta que se inscribe su extinción.


En este sentido, no obstante que la fusión entra en vigencia inmediatamente con los acuerdos de fusión, la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso, se extingue con la inscripción en los Registros Públicos de dicho acuerdo y con ella, consecuentemente, se extinguiría también las sanciones impuestas por el Tribunal de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 11 de la Ley y en el literal c) del artículo 248 del Reglamento y otros impedimentos.



    1. Es común que las Entidades y postores en procedimiento de selección ante un proceso de Reorganización de Fusión por Absorción verifiquen la condición de las empresas que han sido absorbidas, comprobando que en algunos casos se han absorbido empresas que han sido sancionadas administrativamente por el Tribunal de Contrataciones, procediendo a su descalificación por el simple hecho de estar en la Relación de Proveedores Sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado del SEACE, sin tener en cuenta que la fusión entre en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión, produciéndose en ese fecha la extinción de la personalidad jurídica y por ende de la sanción, más aun que en virtud al Principio de Causalidad, dicha sanción no se transmite ni puede recaer en la empresa absorbente,¿Cómo garantizar el derecho de las empresa absorbentes?”.




      1. Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si es común que las entidades y postores en un procedimiento de selección, ante un proceso de reorganización de fusión por absorción, verifiquen la condición de absorbida ni cómo garantizar los derechos de las empresa absorbentes, pues ello contravendría el literal o) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, cabe precisar que, conforme se ha señalado al absolver las consultas precedentes, la sanción impuesta a una sociedad absorbida en una fusión se extingue junto con ésta, por lo cual, no puede extenderse a la sociedad absorbente, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 11 de la Ley y en el literal c) del artículo 248 del Reglamento y otros impedimentos.


Asimismo, no obstante que la fusión entra en vigencia inmediatamente con los acuerdos de fusión, la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso, se extingue con la inscripción en los Registros Públicos de dicho acuerdo y, consecuentemente, se extinguiría también las sanciones impuestas por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
Por tanto, la sociedad resultante del proceso de fusión, que absorbió una persona jurídica sancionada, pero extinta en mérito de un proceso de fusión por absorción, debidamente inscrito, no resultaría impedida de ser participante, postora y/o contratista con el Estado por tal razón3, siempre que no se configure algún otro impedimento.


    1. Una persona jurídica que a través del proceso de Reorganización Societaria de fusión por absorción absorbió a una empresa sancionada, cuyos integrantes socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales, a la fecha ya fueron removidos o que ya no son socios, accionistas o participantitas en virtud de haber transferido la totalidad de us acciones o participaciones a terceros no vinculados a ellos, tendrá aun el impedimento para participar y contratar con el Estado?”

2.4.1. En principio, el literal k) del artículo 11 de la Ley, prescribe que se encuentran impedidos de ser participante postores o contratistas “Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; (…)”


Sin embargo, para una comprensión integral de su sentido y alcances, necesariamente, debe concordarse, con lo establecido en la Duodécima Disposición Complementaria Final del Reglamento el cual dispone que:
Para la configuración del impedimento previsto en el literal k) del artículo 11 de la Ley debe tomarse en consideración lo siguiente:
Se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:


  1. Las personas jurídicas cuyos integrantes se encuentran sancionados con inhabilitación para participar en procedimiento de selección y para contratar con el Estado;

  2. Las personas jurídicas cuyos integrantes forman o formaron parte, al momento de la imposición de la sanción o en los doce meses anteriores a dicha imposición, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación para participar en procedimiento de selección y para contratar con el Estado.


Para estos efectos, por integrantes se entiende a los integrantes de los órganos de administración, a los apoderados o representantes legales, así como a los socios, accionistas, participacionistas, o titulares.
Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplica siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
Asimismo, el citado impedimento se extiende a las personas naturales o jurídicas que, al momento de impuesta la sanción y/o dentro de los doce (12) meses anteriores, actuaron como integrantes de personas jurídicas que se encuentran sancionadas administrativamente con inhabilitación para participar en procedimiento de selección y para contratar con el Estado”. (El subrayado es agregado).
Además, para comprender sus alcances debe tenerse en cuenta los criterios de interpretación de dicha norma recogidos en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado N° 1-2016/TCE, de fecha 05 de agosto de 2016, publicado el 19 de setiembre de 2016, que literalmente estableció lo siguiente:
I. En aplicación del literal k) del artículo 11 de la Ley, se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista del Estado:

  1. La persona jurídica cuyos accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales:

  1. Integran el proveedor sancionado

  2. Integraron el proveedor sancionado al momento de imponerse la sanción o en los doce (12) meses anteriores a ello

(…)

II. En aplicación del literal k) del artículo 11 de la Ley, no se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista del Estado:


  1. La persona jurídica que ya no cuenta con el integrante que la vinculaba con el proveedor sancionado

  2. La persona jurídica cuyo integrante dejó formar parte del proveedor sancionado, más de doce (12) meses antes de impuesta la sanción.

  3. La persona jurídica que ya no está integrada por un proveedor sancionado.

  4. La persona natural o jurídica que dejó de integrar el proveedor sancionado, más de doce meses antes de la imposición de la sanción


III. Los impedimentos establecidos en el literal k) del artículo 11 de la Ley, surten efectos durante el tiempo que la sanción de inhabilitación al proveedor sancionado se encuentre vigente. (...)” (el subrayado es agregado).
Como puede advertirse, el impedimento analizado ha sido previsto para evitar que los efectos de la sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado sean desconocidos, lo cual podría suceder, por ejemplo, i) si una persona jurídica sancionada participa en procedimientos de selección y/o contrata con el Estado valiéndose de terceros, como es el caso de otra persona jurídica en la cual participa a través de sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales; o, ii) cuando una persona natural o jurídica que integra o integró la persona jurídica sancionada pretende ser participante, postor y/o contratista en los procedimiento de selección a través de sí mismo, es decir, sin integrar otra persona jurídica, entre otros supuestos.
En ese sentido, se encontrará impedida de ser participante, postora y/o contratista la persona jurídica que alberga en su seno a integrantes de la persona jurídica sancionada (sea que la haya absorbido o no), que formaron parte de ésta última al momento de imponerse la sanción o antes de los doce (12) meses anteriores a ello, salvo que deje que contar con aquel integrante que la vincula con el proveedor sancionado o que los integrantes no cuenten con el porcentaje del capital o patrimonio social exigido por la norma.


    1. ¿Se transmite impedimento contenido en el literal c) del Art. 248 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, a una empresa que a través del proceso de Reorganización Societaria de fusión por absorción absorbió a una empresa sancionada, cuyos integrantes socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración apoderados o representantes legales, a la fecha fueron removidos o que ya no son socios, accionistas o participacionistas en virtud de haber transferido la totalidad de sus acciones o participaciones a terceros no vinculados a ellos?”.




      1. En principio, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante, postora y/o contratista en las contrataciones del Estado, salvo que se encuentren incursos en algunos de los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista previstos en esta.

Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones públicas4 se encuentran recogidos en el artículo 11 de la Ley, el mismo que contiene un listado de personas que, por diversas circunstancias - como el cargo público que ejercen, el haber sido sancionados, etc. -, se encuentran imposibilitados de participar en las contrataciones del Estado.




      1. Por otro lado, el literal m) del artículo 11 de la Ley establece que el Reglamento y otras leyes pueden establecer otros impedimentos para ser participante, postor, contratista en las contrataciones del Estado.

En mérito de esta habilitación legal, el literal c) del artículo 248 del Reglamento establece que se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas "Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o alguna otra circunstancia comprobable son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha condición, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares." (El resaltado es agregado).


Conforme a la disposición citada las personas naturales o jurídicas que son derivación, sucesión o testaferro de un proveedor impedido de ser participante, postor, contratista o subcontratista en las contrataciones del Estado, a través de las cuales pretenda eludir su condición de impedido, también se encontrarán impedidas. Para estos efectos, se entiende que dicha derivación, sucesión o condición de testaferro puede ocasionarse por razón de las personas que representan o constituyen estas personas naturales o jurídicas, o cualquier otra circunstancia comprobable.
Cabe señalar que, para la configuración de este impedimento, debe determinarse fehacientemente que la persona natural o jurídica es una sucesión, derivación o testaferro de un proveedor impedido, así como el hecho de que, mediante dicha persona natural o jurídica, este proveedor impedido está eludiendo su condición de tal.
Por estas razones, la determinación de este impedimento requiere la realización de un análisis de las circunstancias particulares de cada caso concreto y en vía de opinión no se puede determinar en abstracto si determinado supuesto implica la configuración de este impedimento.


      1. Sin perjuicio de lo señalado, es preciso indicar que si queda demostrado que una persona jurídica, por medio de la fusión es continuación, derivación, sucesión o testaferro de otra persona jurídica, se encuentra impedida, dicha persona jurídica también se encontrará impedida para ser participante, postora y/o contratista.




    1. Considerando las diversas opiniones del OSCE, en los cuales se indica claramente que una vez extinta la persona jurídica que cometió la infracción, y por ende fue sancionada, también se extingue la sanción debido al principio de causalidad. ¿De qué forma las Entidades conservan tanto el principio de causalidad bajo el amparo del literal c) del artículo 248º del actual Reglamento de Contrataciones del Estado, así como la condición de participante, postor o contratista a una empresa absorbente?”.




      1. Mediante anteriores Opiniones5, y tal como se ha señalado al absolver las consultas precedentes, en virtud del principio de causalidad que rige la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado, la responsabilidad por la comisión de una infracción debe imputarse a la persona que cometió la conducta prohibida por la Ley y, por tanto, no puede hacerse responsable a una persona por un hecho ajeno.

Ahora bien, conforme se indicó anteriormente, el literal c) del artículo 248° establece un impedimento para ser participante, postor y/o contratista a aquella persona natural o jurídica mediante la cual un proveedor pretenda eludir su condición de tal.


Tal como se indicó anteriormente, para la configuración del impedimento previsto en el literal c) del artículo 248 del Reglamento debe determinarse fehacientemente que la persona natural o jurídica es una sucesión, derivación o testaferro de un proveedor impedido, así como el hecho de que, mediante dicha persona natural o jurídica, este proveedor impedido está eludiendo su condición de tal.
En esta medida, esta disposición no establece la responsabilidad de una sanción a una persona distinta de quien cometió la infracción sancionada, por lo que no vulnera el principio de causalidad; sino que, más bien, establece un impedimento a aquella persona natural o jurídica, mediante la cual un proveedor pretende eludir su condición de impedido, cometiendo así un fraude a la ley.
Por lo tanto, se conserva la condición de participante, postor y/o contratista mientras no se determine, en el caso concreto, que, efectivamente, una persona natural o jurídica está sirviendo como medio o canal para que un proveedor eluda su condición de impedido.


  1. CONCLUSIONES




    1. La sociedad resultante del proceso de fusión, que absorbió una persona jurídica sancionada, pero extinta en mérito de un proceso de fusión por absorción, debidamente inscrito, no resultaría impedida de ser participante, postor y/o contratista con el Estado.




    1. Se encontrará impedida de ser participante, postor y/o contratista la persona jurídica que alberga en su seno a integrantes de la persona jurídica sancionada, que formaron parte de ésta última al momento de imponerse la sanción o antes de los doce (12) meses anteriores a ello, salvo que deje de contar con aquel integrante que la vincula con el proveedor sancionado o que los integrantes no cuenten con el porcentaje del capital o patrimonio social exigido por la norma.




    1. En virtud del Principio de Causalidad que rige la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado, la responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en la conducta prohibida por ley, y no puede hacerse responsable a una persona por un hecho ajeno, sino solo por los propios. Sin perjuicio de ello, la sociedad resultante del proceso de fusión estará impedida para contratar con el Estado cuando se configure alguno de los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley o del literal c) del artículo 248 del Reglamento.




    1. Para la configuración del impedimento previsto en el literal c) del artículo 248 del Reglamento debe determinarse fehacientemente que la persona natural o jurídica es una sucesión, derivación o testaferro de un proveedor impedido, así como el hecho de que, mediante dicha persona natural o jurídica, este proveedor impedido está eludiendo su condición de impedido.

Jesús María, 09 de marzo de 2017



PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativo
CLO/.


1En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por la empresa Tecnología Autómata S.A.C., a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 90 del TUPA, “Consultas del Sector Privado o Sociedad Civil sobre la normativa de contrataciones del Estado”, determinándose que la Consulta Nº 7 se encuentra referida a la aplicación, interpretación o integración de normas distintas a la normativa de contrataciones públicas, por lo que no serán absueltas.



2Para mayor información, puede revisarse los fundamentos de las Resoluciones Nº 2379-2009-TC-S3,
Nº 129-2010-TC-S3, entre otras.

3
Sobre el particular también se puede consultar la Opinión Nº 42-2017/DTN.

4
Cabe indicar que, conforme al artículo 35 de la Ley, estos impedimentos también son de aplicación para los proveedores que sean subcontratistas en las Contrataciones del Estado.

5
Ver, por ejemplo, la Opinión N° 052-2015/DTN.


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