Sobre el contenido y la evolucion del derecho penal español tras la lo 5/2000 y la lo 7/2000



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SOBRE EL CONTENIDO Y LA EVOLUCION DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL TRAS LA LO 5/2000 Y LA LO 7/2000



Bernardo Feijoo Sánchez

Profesor Titular de la Universidad Autónoma de Madrid


  1. Introducción


Cuando se intenta definir qué es el Derecho Penal desde la perspectiva del ordenamiento vigente no se suele poder ir más allá de conceptos formales y definiciones tautológicas del siguiente tenor: Se trata del sector del ordenamiento jurídico o el conjunto de normas jurídicas que define delitos y faltas y prevé o asocia como consecuencia de la comisión de dichos delitos o faltas la imposición de penas y otras consecuencias penales o se trata del sector del ordenamiento jurídico que contiene las reglas jurídicas relativas a las infracciones penales y sus correspondientes consecuencias jurídicas.


Las normas que configuran el Derecho Penal no tienen ninguna peculiaridad especial como normas de Derecho Público. La estructura lógico-formal de las normas jurídico-penales es la de una proposición compuesta de dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurídica. La norma es esencialmente un mensaje prescriptivo que se presenta desde la perspectiva lingüístico-formal como una proposición. Dicha proposición está articulada como proposición hipotética o de deber ser: dado el supuesto de hecho debe darse la consecuencia jurídica. Lo que caracteriza a una norma como una norma penal es que la consecuencia jurídica es una pena u otro tipo de consecuencia jurídico-penal. Por tanto, pertenecen al Derecho Penal aquellas normas que contemplan que dado un supuesto de hecho se debe imponer una consecuencia jurídico-penal.
La cuestión central pasa a ser, pues, qué consecuencias pertenecen al Derecho Penal para poder determinar el contenido y alcance del mismo. Expresiones legales o doctrinales como responsabilidad penal del menor, responsabilidad penal de personas jurídicas o la referencia a la reparación como tercera vía de responsabilidad penal (junto a las penas y las medidas de seguridad) resultan demasiado ambiguas, sobre todo cuando el código vigente utiliza la expresión responsabilidad criminal para referirse a la culpabilidad (arts. 14, 19 ss.). Esta cuestión académica tradicional cobra hoy en día una nueva relevancia tras las continuas modificaciones que va sufriendo el Código Penal de 1995 –la última de 22 de diciembre- y, principalmente, ante la entrada en vigor a partir del 14 de enero de 2001 de una ley tan importante como la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. En este trabajo se pretenden esbozar algunas reflexiones sobre el perfil del actual ordenamiento jurídico-penal español realizando, si se me permite el símil, una visión aérea del estado a fecha de hoy de ese campo del ordenamiento jurídico que denominamos como Derecho Penal.
Se ha optado por una perspectiva funcional o descriptiva que permita tener en cuenta junto al análisis estrictamente normativo o valorativo ciertos datos fácticos de la realidad social en que nos ha tocado vivir y sin los cuales no sería posible analizar las últimas novedades del Derecho Penal español. De esta manera tomando como pretexto una reflexión académica clásica como la del contenido del Derecho Penal se pueden detectar ciertos defectos político-criminales y disfuncionalidades del Derecho Penal español vigente que ya se han puesto de manifiesto desde otras perspectivas. Las cuestiones dogmáticas clásicas, aunque sea con perspectivas nuevas, pueden seguir sirviendo para buscar nuevas vías de solución a aquellos problemas que en nuestra sociedad no queda más remedio que resolver con el Derecho Penal.
En este análisis no se debe dejar de lado alguna referencia a ciertas consecuencias que no pertenecen al Derecho Penal pero tienen algo que ver con la comisión de delitos, ya que esa referencia al entorno puede ayudar a dejar más claro cuál es el contenido del ordenamiento penal. Estas relaciones externas del Derecho Penal nos permiten entender un poco mejor qué es el Derecho Penal y cómo puede evolucionar éste. Es más, creo que sólo teniendo en cuenta el entorno del ordenamiento penal podemos entender su evolución.
La perspectiva a adoptar debe ser, pues, evidentemente material y no de tipo formal. Los criterios formales no sirven para delimitar los límites del ordenamiento penal. Por ejemplo, como ha puesto de manifiesto en sobradas ocasiones la doctrina, la aplicación por parte de un órgano jurisdiccional penal no representa un punto de partida decisivo para deslindar el Derecho Penal de otras ramas del ordenamiento jurídico. Que una consecuencia jurídica sea aplicada por un órgano jurisdiccional penal no tiene nada que ver con su naturaleza jurídica. Por ejemplo, las sanciones previstas en los arts. 181, 258, 420, 684 ó 716 de la LECrim. son claramente sanciones administrativas o la prisión provisional es una medida cautelar (art. 34.1 CP) y todas ellas van encaminadas a la buena marcha del proceso. La jurisdiccionalización de una consecuencia no prejuzga su naturaleza sustantiva. Esta referencia al órgano de aplicación supone sólo un límite en nuestro ordenamiento. Las consecuencias penales sólo pueden ser impuestas por un órgano jurisdiccional penal, aunque como se ha repetido en la literatura hasta la saciedad no toda consecuencia que impongan este tipo de órganos se merezca tal calificativo. Las restricciones de derechos o medidas preventivas de delitos que no se canalicen a través de un procedimiento penal ante un órgano de justicia penal no forman parte del sistema normativo Derecho Penal sino que pertenecen a otros sistemas formales o informales de control social. Sin embargo, la referencia a los órganos de aplicación de las normas condiciona en muchos casos cuestiones sustantivas como se expondrá más adelante.
Como es de sobra sabido tampoco supone un argumento decisivo que se trate de consecuencias reguladas en el Código Penal. Por un lado, las consecuencias propias del Derecho Penal de menores no están contenidas en el Código Penal y, como se verá, en ésta se encuentran reguladas consecuencias como la responsabilidad civil derivada de infracción penal que no se pueden calificar como penales.
En mi opinión, como punto de partida se debe diferenciar materialmente dentro del complejo sistema normativo que representa el Derecho Penal español entre un Derecho Penal en sentido estricto o propio como un Derecho Penal de culpabilidad (se entienda ésta en el sentido que se quiera) y penas y un Derecho Penal en sentido amplio o impropio que genera otro tipo de responsabilidad penal y que utiliza otros instrumentos distintos de la pena. Estos instrumentos refuerzan los fines preventivos de la pena o bien cumplen otras funciones complementarias o fines preventivos que ésta no puede cumplir. Creo que esta perspectiva no unitaria o monista ayuda a entender mejor ese complejo sector del ordenamiento que es el Derecho Penal eludiendo definiciones puramente formales.

II. El Derecho Penal en sentido estricto o propio como un ordenamiento de culpabilidad y penas.

No plantea dudas que la pena es la consecuencia más característica del Derecho Penal. Sobre ello no hace falta insistir ya que forma parte de su esencia. La consecuencia jurídica que define y da nombre al Derecho Penal es la pena. En ella (sobre todo en la pena de prisión) es en la que pensamos cuando hablamos de Derecho Penal, nos planteamos la legitimidad del Derecho Penal o se propugna la sustitución del Derecho Penal por otros instrumentos o directamente su desaparición.


El art. 10 CP define como infracción penal (delito o falta) toda acción y omisión dolosa o imprudente penada por la ley. Ello significa, al menos, que el Derecho Penal se ocupa de comportamientos que por su lesividad social se merecen y necesitan en general o en abstracto la imposición de una pena, aunque en el caso concreto, por ejemplo, por falta de culpabilidad debida a las características del sujeto o a la situación, se considere que no cabe recurrir a dicha consecuencia jurídica.
Este Derecho Penal en sentido propio se ocupa principalmente de las acciones y omisiones dolosas o imprudentes típicas y antijurídicas (penadas por la ley –art.10 CP-) realizadas por adultos en las que no concurre la imposibilidad de comprender la ilicitud del hecho ni de actuar conforme a esa comprensión (arts. 14.3, 20.1º, 20.2º, 20.3º, 20.6º CP). Aunque no exista una referencia expresa al principio no hay pena sin culpabilidad ni éste se pueda deducir expresamente de ningún precepto del código (a pesar de ciertos intentos doctrinales) las consecuencias de dicho principio están recogidas en el Código Penal español, que es lo decisivo para el papel legítimo de la pena en la sociedad más allá de discusiones puramente nominalistas. Cuestión aparte es que se siga debatiendo cuál es el fundamento material de la culpabilidad en el plano dogmático o iusfilosófico, que es una cuestión en la que no reina el acuerdo. El desarrollo de los presupuestos de la pena y las condiciones bajo las que resulta legítima la aplicación de una pena concreta en un caso concreto corresponde a la teoría jurídica del delito que ha alcanzado un nivel extraordinario en la literatura especializada en lengua española, aunque nuestra Parte General del código, el Libro I, adolezca de una deficiente sistematización que parte de una concepción decimonónica del delito extraña al estado actual de la Ciencia del Derecho Penal española.
Este Derecho Penal al que me vengo refiriendo se ocupa de las infracciones penales realizadas culpablemente que son comportamientos a los que se les imponen penas. Sin embargo, no es posible definir desde un punto de vista ontológico o iusnaturalístico qué es un delito. Todos los intentos de construir un concepto natural u ontológico de delito han acabado fracasando. Como señaló GALLAS1, « ciertos hechos no son punibles porque sean delitos, sino que son delitos porque son punibles ». No es posible, pues, otorgarle inicialmente un contenido material al Derecho Penal de culpabilidad sin tener en cuenta la función o el sentido de la pena estatal. Sólo denominamos delito a un hecho que acarrea una pena. Desde un punto de vista político-criminal a un hecho que debe acarrear una pena (hecho punible). Los presupuestos materiales, los criterios de imputación de la pena y los criterios de selección de hechos punibles dependen de los fines y del sentido de la pena estatal. En mi opinión, la pena cumple preferentemente fines preventivo-generales (no intimidatorios2), lo que diferencia esencialmente esta consecuencia penal de otras consecuencias penales como las sanciones para menores o las medidas de seguridad reguladas por fin exclusivamente en el Código Penal. La doctrina dominante española, aunque mantiene una posición ecléctica o mixta, sigue concediéndole un peso básico a los fines preventivo-generales de la pena (aunque se insista en los fines preventivo-especiales que deben ser tenidos en cuenta en el momento de determinación de la pena y, sobre todo, de ejecución de la pena privativa de libertad). En estos momentos dichos fines preventivo-generales son objeto de una intensa reformulación y discusión provocada desde hace algún tiempo por las diversas teorías de la prevención general positiva o de la prevención de integración que ha generado una situación teórica confusa que está pendiente de una futura concreción y consenso doctrinal. El desarrollo vigente de esta cuestión acabará afectando sin lugar a dudas a la política criminal, a la construcción de la teoría jurídica del delito por parte de la doctrina y a la aplicación judicial de las normas penales. La discusión afecta a la legitimidad de este Derecho Penal en sentido estricto y propio (y en la práctica más importante). No se puede olvidar que hay más de 45.000 reclusos en nuestros centros penitenciarios y ello debe tener algún sentido no meramente moral para la sociedad.

III. El Derecho Penal en sentido amplio o impropio. La responsabilidad penal y las consecuencias penales distintas a la pena.

El concepto legal de delito o falta como presupuesto de las penas, las medidas de seguridad y demás consecuencias penales no se corresponde con el de infracción de la norma penal culpable, sino que es más restringido. El art. 10 CP define como delito o falta las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley, debiendo entenderse penadas en abstracto o en general y no necesariamente como conductas a las que se imponen penas tras el correspondiente proceso. El concepto legal de delito se refiere a la punición legal genérica, es decir, a lo que la dogmática del Derecho Penal denomina comportamientos típicos y antijurídicos. Cuando el art. 10 CP se refiere a que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley se está refiriendo a la conminación penal abstracta, no a la consecuencia jurídica que se debe imponer en un caso concreto3.


Esta definición legal de infracción penal no carece de relevancia. Existen una serie de consecuencias de Derecho Público que no son simplemente sanciones administrativas ya que exigen como presupuesto la comisión de una infracción penal, es decir, la comisión de un comportamiento contemplado en una ley penal (no justificado). En este sentido debería otorgarse al art. 10 CP una relevancia para definir el concepto y contenido del Derecho Penal español que no se le ha venido otorgando por parte de la doctrina que lo trata casi como un precepto superfluo o como una plasmación del principio de culpabilidad4. Este precepto determina el alcance de la responsabilidad penal a partir de los 14 años, edad a partir de la cual se empiezan a tener en cuenta intereses preventivos públicos (de las víctimas potenciales) cuando un sujeto realiza una acción u omisión dolosa o imprudente, tipificada como delito o falta y antijurídica5.
A partir de este presupuesto se puede afirmar que además de la pena las consecuencias penales son las medidas de seguridad postdelictivas6, las consecuencias accesorias (comiso y consecuencias específicas para empresas y personas jurídicas) y las sanciones para menores entre 14 y 18 años (evidentemente también para jóvenes –arts. 69 CP y 4 LO 5/2000-). El Derecho Penal español considera parte integrante de dicho ordenamiento toda consecuencia orientada a la prevención de delitos que presupone la comisión de un hecho típico y antijurídico7. Por ello en el art. 19.2 CP o en la LO 5/2000 se hace referencia a la responsabilidad penal del menor de edad penal.
La definición de dichas consecuencias de la infracción penal como consecuencias pertenecientes al Derecho Penal no aumenta necesariamente el carácter garantista de las mismas, aunque este haya sido el principal interés que ha guiado a la doctrina dominante al ocuparse de estas cuestiones. En un Estado de Derecho las garantías se encuentran especialmente vinculadas a la entidad de la restricción de los derechos, por lo que una medida de internamiento o de privación de libertad debe disponer de las máximas garantías con independencia de que se califique como una medida perteneciente o no al Derecho Penal. Desde un punto de vista estricto de garantías formales o libertades individuales lo importante es materialmente la restricción de derechos que implica una resolución judicial, sobre todo en los casos de privación de libertad, aunque esa privación no se encuentre ligada a un reproche o no tenga un contenido aflictivo sino una finalidad curativa, de tratamiento o educadora.
Por ejemplo, con independencia de la naturaleza (penal o no) que se le conceda a las medidas de seguridad postdelictivas, especialmente a las privativas de libertad, ese tipo de restricción de derechos siempre debe ser impuesto por un órgano judicial. La jurisdiccionalización de un instituto se puede explicar por razones extrínsecas a su propia naturaleza penal o extra-penal, por lo que la importancia de la denominación es relativa a efectos de las garantías propias de un Estado de Derecho. La jurisdiccionalización se debe en primer lugar a la entidad de las restricciones y privaciones de derechos fundamentales que conlleva en muchas ocasiones la consecuencia jurídica. Por ejemplo, la decisión de internar a un ciudadano en un centro psiquiátrico debe ser siempre adoptada por un juez y debe ser canalizada a través de un proceso adecuado, aunque ese ciudadano no haya cometido delito alguno.
Además, en el caso de las consecuencias penales se debe arbitrar un proceso en el que con todas las garantías se le pueda imputar al inimputable o al menor la comisión de una infracción penal como presupuesto de la sanción, lo cual conlleva determinadas garantías constitucionales (art. 24 CE –presunción de inocencia, derecho a no declarar contra sí mismo, a asistencia letrada, principio acusatorio, etc.-) aunque el proceso no desemboque en una declaración de culpabilidad. Es preciso hacer referencia a estas cuestiones procesales, ya que tradicionalmente han venido influyendo expresa o tácitamente en la discusión sobre el contenido del Derecho Penal y los límites de la responsabilidad penal. Por ejemplo, consideraciones de este tipo han marcado el proceso de discusión del modelo de Derecho Penal del menor, en cuya configuración han tenido un gran peso las garantías formales y procesales (sobre todo a raíz de las SSTC 36/1991, de 14 de febrero y 60/1995, de 17 de marzo)8. A los menores de 14 años ni siquiera se les imputa la infracción o no hace falta imputarles la infracción penal para que entre en juego el sistema tutelar de menores. El Derecho Penal y el Derecho tutelar de menores se diferencian en la importancia que pasa a cobrar en el primero el hecho cometido junto a la situación del menor.
No se puede olvidar nunca –aunque no parezca por fortuna que esos sean los tiempos que corren- que al partido gobernante o al poder ejecutivo le puede resultar especialmente fácil manipular la imposición de una consecuencia jurídica que no se encuentra ligada a un hecho anterior sino que únicamente tiene como objetivo la educación, mejora o aseguramiento9. Por esta mera razón restricciones de derechos como las de las medidas de seguridad postdelictivas deben ser siempre controladas por el poder judicial con independencia de sus fines10 (aunque no se trate de un órgano jurisdiccional penal).
Es evidente que no resulta conveniente que los órganos que enjuician los hechos realizados por adultos sean los mismos que los de menores que deben estar especializados. En los restantes casos parece mejor, sin embargo, que sea un mismo órgano jurisdiccional penal el que decida si como consecuencia de una infracción penal es precisa una pena, una medida de seguridad o renunciar a cualquier tipo de consecuencia. En esta línea se ha señalado que si sólo cabe combatir directamente la peligrosidad criminal del sujeto en el caso de que éste haya sido declarado imputable o semiimputable, lo mejor es que sea el propio órgano jurisdiccional penal que ha constatado la existencia de un hecho previsto como delito o falta el que decida la necesidad de la medida de seguridad. De esta manera se economizan procedimientos y, además, queda mejor resuelto el conflicto social generado por el inimputable si en los casos de peligrosidad se impone una medida de seguridad aunque no se den los presupuestos de la pena. Las demandas preventivo-generales o ejemplarizantes de la sociedad se pueden ver satisfechas si ante determinados sujetos se reacciona con medidas preventivo-especiales. Ello sucede también con los menores. Por ejemplo, si a un menor que realiza un abuso sexual se le obliga a reconciliarse con su víctima y seguir una determinada terapia el conflicto social queda resuelto. Por último, cabe resaltar como razón importantísima que el órgano judicial que ha considerado que no existía culpabilidad o ésta estaba gravemente disminuida es el más indicado para imponer la medida ya que al haberse ocupado intensamente de la comisión del hecho previsto como delito que exterioriza la peligrosidad del autor y de su personalidad se encuentra en una posición inmejorable para ocuparse del problema de la peligrosidad criminal.
No es preciso seguir insistiendo en estas cuestiones jurisdiccionales y procesales ya que no cabe duda de que debe ser un órgano jurisdiccional penal el que se ocupe de la imposición de las consecuencias penales que no son penas en un proceso penal con las debidas garantías. La diferencia entre una mera asistencia sanitaria a un enfermo mental y la imposición de una medida de seguridad, la atención a un menor abandonado o desprotegido y la imposición de una sanción a un menor o la intervención administrativa y la penal de una empresa es que en unos supuestos se ha cometido una infracción penal y en otros no y, por ello, la reacción jurídica va encaminada a prevenir la comisión de futuras infracciones penales. Desde esta perspectiva la nueva ley de responsabilidad penal de los menores se merece un aprobado general por no haber descuidado este dato.
La afirmación de que tanto medidas de seguridad postdelictivas como consecuencias accesorias como sanciones para menores son consecuencias penales tiene ciertas implicaciones dogmáticas y político-criminales que paso a exponer a continuación:
1. Desde un punto de vista dogmático, las garantías penales y las garantías relativas a la aplicación de la Ley penal del Título Preliminar del Código Penal son aplicables también no sólo a las medidas de seguridad contempladas en el Código Penal sino también a las consecuencias accesorias y las sanciones para menores, en la medida que ello sea posible. Ello es evidente en el caso de las penas y medidas de seguridad por el reconocimiento expreso que se realiza en el Código Penal pero también lo debe ser en el caso de las restantes consecuencias penales11. Por ejemplo, en todo aquello que respecta a la irretroactividad de las disposiciones desfavorables y la prohibición de aplicaciones analógicas en contra del reo.
Esta distinción tiene otra consecuencia relevante para el desarrollo de la teoría jurídica del delito en el marco del ordenamiento jurídico español. Desde la perspectiva aquí adoptada se debe desarrollar un concepto de injusto penal unitario para todas las consecuencias jurídico-penales (imputación objetiva + responsabilidad subjetiva –dolo e imprudencia-) y una teoría específica (de menores, de inimputables peligrosos, de personas jurídicas y empresas, etc.) que desarrolle los presupuestos de cada consecuencia de acuerdo a sus fines. Ello apoya desde un punto de vista sistemático la tradicional distinción entre injusto y culpabilidad (o peligrosidad) y debería ser tenido en cuenta por cualquiera que considere que este tipo de distinciones son erróneas y forman parte del pasado12.
2. Desde un punto de vista político-criminal, al tradicional límite referido a la necesidad de la pena en determinados supuestos como manifestación del principio de subsidiariedad o del carácter de ultima ratio del Derecho Penal habrá que añadir un análisis sobre la necesidad general de la intervención del Derecho Penal frente a determinados conflictos, incluso con otros instrumentos distintos a las penas13.

III.1. Las consecuencias accesorias (comiso y consecuencias específicas para empresas y personas jurídicas)
Con respecto a las consecuencias accesorias recogidas en el Título VI del Libro I (arts. 127 a 129) –que representan una de las novedades relevantes del sistema de sanciones del Código Penal de 1995- cabe decir que el comiso tiene una clara naturaleza penal14 ya que siempre va vinculado a la imposición de una pena. Ya no se trata de una pena accesoria como venía siendo entendida tradicionalmente por el Código Penal -salvo nuestro peculiar código de 1928 que lo entendía como una medida de seguridad-, sino que se trata de una consecuencia accesoria de la pena. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos lleva consigo la pérdida de efectos, instrumentos y ganancias.
La dependencia o accesoriedad de la pena y no de la infracción penal, es decir, que no sea suficiente para el comiso que se cometa un hecho típico y antijurídico doloso resulta político-criminalmente discutible ya que dificulta, por ejemplo, que se le pueda decomisar una ametralladora a un enajenado que comete un hecho delictivo sin culpabilidad o un gran cargamento de drogas a un toxicómano en las mismas circunstancias. El comiso no puede cumplir sus funciones específicas en los casos en los que no es posible imponer una pena. Sin embargo, desde la perspectiva que aquí interesa, que la imposición de la pena sea un requisito para el comiso deja bien claro que se trata de una consecuencia penal.
Las consecuencias accesorias para empresas y personas jurídicas recogidas en el art. 129 CP merecen un tratamiento particularizado ya que han generado una gran discusión por parte de la doctrina española, planteándose incluso algún autor su naturaleza penal. Cabe señalar aquí sin profundizar en la discusión que si asumimos el principio societas delinquere non potest defendido por la doctrina dominante se trata de consecuencias accesorias del hecho delictivo cometido por una persona física y, en virtud de ello, son consecuencias penales15. Una vez que el Código Penal ha adoptado esta decisión político-criminal –en mi opinión, esencialmente correcta- se echa de menos el desarrollo de un auténtico sistema normativo que conste al menos de normas procesales y de ejecución de dichas consecuencias jurídicas. La opción adoptada en el Código Penal de 1995 se ha quedado a mitad de camino por lo que su eficacia cinco años después ha sido nula.
Toda nueva función del Derecho Penal debe abordarse globalmente teniendo en cuenta las distintas regulaciones que se pueden ver afectadas (Código Penal, leyes penales especiales, normas procesales, regulación de la ejecución de las consecuencias y control judicial de dicha ejecución, Derecho Civil y Mercantil, Derecho Laboral, etc.). Estas han sido olvidadas, creyendo el legislador que es suficiente con aprobar un precepto en el Código Penal para solucionar un determinado problema. Una opción político-criminal del calado de la adopción de un precepto en el Libro I como el art. 129 obliga a una profunda reforma de todos los ordenamientos afectados por dicho modelo. Sobre todo cuando las consecuencias jurídicas para empresas afectan o pueden afectar a los derechos de personas como los socios que no tienen que ser necesariamente responsables de las infracciones penales (especialmente en las grandes sociedades anónimas). Si no se tiene en cuenta el problema de forma integrada se corre el serio peligro de que la incidencia de diversos aspectos pueda conducir a la irrelevancia práctica de las consecuencias jurídicas para empresas. A mayores, la falta de una normativa de desarrollo, en especial con respecto a la ejecución, no sólo afecta a la eficacia del art. 129 CP sino que hace que cualquier decisión de un órgano judicial atreviéndose a imponer alguna de las consecuencias recogidas en este precepto quede pendiente de un recurso de amparo con probabilidades de éxito.
Cada una de estas consecuencias accesorias -el comiso de instrumentos, el comiso de efectos, el comiso de ganancias o las consecuencias del art. 129- tiene un presupuesto o fundamento particular16: peligrosidad objetiva del instrumento, mantenimiento de la situación antijurídica, existencia de un enriquecimiento injusto y peligrosidad objetiva o instrumental de la empresa o de la persona jurídica. La característica común de todas ellas es que su fundamentación y legitimación específica es ajena tanto a la culpabilidad como a la peligrosidad criminal del autor de la infracción. Se trata de consecuencias penales que bien refuerzan los fines de la pena o en otros casos que permiten que el Derecho Penal cumpla determinadas funciones relacionadas con el delito cometido que no están a su alcance a través de la pena.
Otra de las características más llamativas de estas consecuencias accesorias es que pueden restringir derechos no sólo del sujeto activo de la infracción sino también de personas o entidades que no son sujetos activos del delito cometido. Por ello para algunos autores carecen del carácter de sanciones punitivas en la medida en la que pueden ser sufridas por personas no responsables de un hecho antijurídico. Los instrumentos, efectos y ganancias del delito se pueden decomisar aunque pertenezcan a una persona que no ha participado en el delito, siempre que no se trate de un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Por su parte las consecuencias para empresas y personas jurídicas se imponen a entidades que no pueden ser sujeto activo del delito en el Derecho vigente (aunque puedan ser sujeto de imputación en otros ordenamientos)17.
III.2. Las medidas de seguridad postdelictivas para inimputables peligrosos.
Al Derecho Penal pertenecen todas las medidas de seguridad y educativas, tanto para adultos como las características del Derecho Penal de menores que tienen como presupuesto –al menos éstas- la comisión de un comportamiento penado en los Libros II y III del Código Penal (que carezca de justificación). En cuanto a las sanciones para menores hay que tener en cuenta que la Exposición de Motivos de la ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores parte de la idea (punto 4) de que « la responsabilidad penal de los menores presenta frente a la de los adultos un carácter primordial de intervención educativa que trasciende a todos los aspectos de su regulación jurídica y que determina considerables diferencias entre el sentido y el procedimiento de las sanciones en uno y otro sector, sin perjuicio de las garantías comunes a todo justiciable ». La característica de estas consecuencias es que configuran el Derecho Penal de la peligrosidad criminal (distinto del de culpabilidad y del de peligrosidad objetiva o instrumental)
La doctrina mayoritaria en España también considera que la medida de seguridad y corrección es una consecuencia jurídica que pertenece al Derecho Penal al igual que la pena aunque ésta ostente un especial protagonismo en la práctica, por ello esta afirmación tampoco plantea problemas. El art. 6 CP exige que dichas medidas se fundamenten en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito y el art. 95 que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. La LO 5/2000 comienza declarando (art. 1.1) que « esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales ».
Las medidas de seguridad, a diferencia de lo que sucede con las consecuencias accesorias, exigen que el sujeto al que se le impongan las medidas por su peligrosidad sea el sujeto activo del hecho previsto como delito.
III.3. Especial referencia al nuevo Derecho Penal de menores de edad
Es evidente que en este trabajo se parte de la idea de que el nuevo Derecho Penal de menores es un sistema normativo para inimputables peligrosos y por ello se le imponen materialmente medidas y no penas. La doctrina española se ha planteado si estos menores son imputables, inimputables o semiimputables. Por influencia de la doctrina alemana se encuentra extendida la idea de que los menores entre 14 y 18 años se encontrarían en una situación entre la inimputabilidad y la imputabilidad penal (en los casos normales)18. Sin embargo, las referencias que se hacen al art. 5.1 de la LO 5/2000 a que no existe responsabilidad para el menor cuando concurre alguna de las causas de exención o extinción de la responsabilidad criminal previstas en el Código Penal (salvo las circunstancias 1ª, 2ª y 3ª del art. 20) no tienen necesariamente que suponer que sólo en esos casos no existe culpabilidad del menor sino que se puede entender que en esos casos lo que no existe es la peligrosidad criminal como presupuesto de cualquier sanción educativa. Me parece que las posiciones mantenidas a este respecto obedecen más a razones apriorísticas que a argumentos derivados del Derecho vigente que desde luego no diferencia en sitio alguno los diversos sistemas de reacción –hasta 14 años, de 14 a 18 años (eventualmente hasta 21) y a partir de los 18 años- por la capacidad de conocer la antijuridicidad de la conducta y la exigibilidad de un comportamiento conforme a esa comprensión. Desde el punto de vista del Código Penal, los menores de 18 años son inimputables ya que bajo ninguna circunstancia tienen el mismo tratamiento penal que los adultos, aunque algunas causas de exclusión de la culpabilidad sean tenidas en cuenta para excluir la responsabilidad penal del menor. El art. 19 CP se limita a regular una causa de inimputabilidad relativa al Código, cuya relevancia global dentro del Derecho Penal español depende del modelo político-criminal que se interprete que ha adoptado la legislación sobre menores. Esta parece ser una conclusión bastante extendida en la doctrina aunque un sector dominante no comparta la posición que aquí se mantiene sobre el fundamento de la responsabilidad penal de los menores en la LO 5/2000.
La posición mantenida aquí no implica una comparación o tratamiento analógico con otros inimputables como las personas que padecen anomalías o alteraciones psíquicas o que tienen gravemente alterada la conciencia de la realidad. En mi opinión, no se puede responder esta cuestión desde una perspectiva ontológica sino normativa o funcional y por esa razón las consecuencias penales para menores son distintas a las de otros supuestos de irresponsabilidad penal contempladas en el mismo Capítulo del Código Penal. El problema de la capacidad de culpabilidad depende en gran medida del contexto social, que determina la evolución de la personalidad de sus integrantes. El ordenamiento español trata de forma diferente a los menores de edad19 y, coherentemente, en el ámbito del Derecho Penal no se les adscribe la misma capacidad de culpabilidad o la misma responsabilidad que a los adultos. No se puede olvidar que el Código Penal (art. 19) exime expresamente de responsabilidad criminal a los menores, es decir, de la culpabilidad como presupuesto de la pena, dándoles en general un tratamiento normativo unitario distinto al de los mayores con independencia de sus capacidades individuales. No se trata de una mera declaración de competencia como la del art. 26 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional. Por razones derivadas de la configuración del orden social en el que vivimos las medidas de la LO 5/2000 son básicamente preventivo-especiales y se pueden adoptar coactivamente medidas educativas (opción que no es posible con los mayores imputables –sería inconstitucional-).
Si los menores o algunos menores fueran normativamente sujetos semiimputables o sujetos imputables « de forma distinta » que los adultos sus infracciones tendrían que ser generalmente castigadas y no se podrían olvidar ciertos fines de prevención general. Es decir, si normativamente fueran semiimputables o imputables en los casos en los que no priman intereses preventivo-especiales porque no concurre peligrosidad deberían sufrir algún tipo de pena o sanción por el hecho cometido (por ejemplo, joven de 17 años sin deficiencias educativas o formativas que detiene ilegalmente durante unas horas al amor de su vida para declararle sus sentimientos y explicarle sus intenciones y luego la deja en libertad o que aborta ilegalmente por miedo a lo que dirán sus padres). Sin embargo, sólo se imponen consecuencias penales cuando se constatan necesidades educativas o formativas que si no se abordan pueden conducir a una nueva comisión de infracciones penales. Es con los jóvenes (entre 18 y 21 años) donde entran claramente en conflicto de forma intensa los fines preventivo-generales y los preventivo-especiales a la hora de determinar la clase y duración de la consecuencia penal (arts. 69 CP y 4 LO 5/2000), tensión que en el Derecho Penal de menores no está reconocida expresamente aunque a veces salgan a la superficie ciertos fines preventivo-generales soterrados que no son propios de este orden normativo.
Obviando la discusión político-criminal de lege ferenda sobre el mejor modelo para tratar la delincuencia juvenil, de lege data es evidente que las sanciones educativas para menores son sanciones penales. Lo que tendrá ocupada a la doctrina en los próximos años será qué tipo de sanción se ha regulado en la LO 5/2000 debido a la ambigüedad de la nueva ley de responsabilidad penal de los menores20.
Ni en nuestro ordenamiento ni en nuestra doctrina existen consecuencias penales que tengan como presupuesto una responsabilidad social independiente de la idea de culpabilidad que permita la imposición de medidas de seguridad (educativas o socializadoras) con fines de prevención general o con carácter represivo21. Las medidas de seguridad son instrumentos para prevenir futuros peligros para bienes jurídicos de terceras personas con base en la idea de peligrosidad criminal. Otra cosa es un fraude de etiquetas. El Derecho Penal sólo puede cumplir legítimamente sus fines de prevención general a través de la retribución. Puede que las medidas de seguridad para menores cumplan una cierta función de prevención general, pero ello no es más que un efecto secundario derivado de la imposición de una consecuencias tras una infracción penal, no la finalidad que legitima dichas sanciones educativas. El Derecho Penal español no conoce consecuencias jurídicas ajenas a la culpabilidad o a la peligrosidad, por lo que las medidas de seguridad con fines preventivo-generales o una tercera vía intermedia representa un cuerpo extraño a nuestra tradición jurídica que, además, no parece conveniente desarrollar.
Por tanto, se deben interpretar como penas o medidas, dependiendo la interpretación y aplicación de la LO 5/2000 de esta decisión general. Aunque se definan como penas o medidas sui generis éstas son las alternativas básicas. Sin olvidar que en otros ordenamientos que solemos tener de referencia22 y un sector muy importante de nuestra doctrina consideran las consecuencias penales para menores como penas (con excepción de los supuestos en los que concurren en el menor las causas de inimputabilidad del art. 20)23, en mi opinión definirlas normativamente como tales dificulta que en su aplicación impere una interpretación orientada a la prevención especial en lugar de a la prevención general. Todo ello sin dejar de criticar que se intente en algunos puntos de la nueva legislación que estas medidas cumplan la funciones de penas o que no se descuiden ciertos fines preventivo-generales. Como señala la Exposición de Motivos (punto 4) es sólo la intervención educativa (como medio de prevención de delitos) la que trasciende todos los aspectos sustantivos y procesales de la regulación jurídica de la responsabilidad penal del menor; ello se ve dificultado si dicha intervención se define conceptualmente como reproche a través de penas. Ni el lenguaje ni las definiciones son inofensivas. Mientras en las penas lo que importa es el hecho cometido lo que debe importar en el Derecho Penal de menores es cómo el menor ha llegado a cometer ese hecho y si la sociedad debe defenderse con consecuencias preventivas frente a esos factores que le han conducido a cometer el hecho delictivo. Además, cabe señalar que los supuestos en los que se puede entender que entran en juego fines preventivo-generales son los supuestos excepcionales al régimen ordinario, aunque sean los más llamativos. No se trata de penas en mi opinión ya que no existe proporcionalidad o una relación material o funcional entre el hecho antijurídico cometido y la sanción. El hecho sólo tiene un papel garantizador como límite de la intervención del Estado (arts. 8 y 9 LO 5/2000) y como elemento a tener en cuenta para determinar la medida más apropiada o adecuada a la situación del menor. Por otro lado, la distinción que de lege data hacen algunos autores entre penas y medidas para menores tiene un valor altamente relativo, ya que los criterios de elección de las medidas adecuadas son comunes (art. 9.3), de lo que se deduce que se trata de instrumentos con los mismos fines, orientados en cada caso a la peligrosidad criminal específica del menor. No se trata de que los supuestos en los que en el menor concurren las causas de inimputabilidad recogidas en el art. 20 el menor deje de ser culpable (o semiimputable), sino que las razones de su peligrosidad son distintas y por ello se debe acudir a otros instrumentos preventivo-especiales. A diferencia de otros modelos de Derecho comparado que indagan sobre la culpabilidad del menor y en función de ello aplican diversos tipos de sanciones, en nuestro Derecho Penal de menores todas las sanciones tienen los mismos fines legitimadores. Los argumentos gramaticales refuerzan la posición mantenida aquí en la medida en la que en el Título II de la LO 5/2000 se definen las consecuencias para menores como medidas y no como penas.
Creo que si las razones para desarrollar un Derecho Penal de menores se basan en las necesidades y posibilidades preventivo-especiales de estos infractores, coherentemente se debe interpretar como un sistema de medidas para que pueda cumplir los fines político-criminales que lo justifican como subsistema normativo. El Derecho Penal de menores se diferencia del de adultos no por ser un sistema distinto de culpabilidad y penas sino por tratarse de un Derecho Penal de la peligrosidad criminal. No se trata sólo de injustos realizados con una culpabilidad idéntica a los adultos pero disminuída. La denominación de las sanciones de la LO 5/2000 como penas no aumenta el carácter garantístico de las mismas sino que posibilita que en ciertos casos primen intereses sociales ajenos a las necesidades preventivo-especiales (sobre todo en los casos más llamativos para los insaciables medios de comunicación) mientras que la definición como medidas posibilita determinar un límite claro: un menor que ha cometido un hecho antijurídico sólo sufrirá una restricción coactiva de derechos cuando sea necesario por razones de prevención especial y en la medida que ello sea necesario. Ello nos conduce a una reflexión de carácter más general sobre este tipo de distinciones dogmáticas.

III.4. Fundamentación de la distinción entre Derecho Penal en sentido estricto o propio (culpabilidad) y Derecho Penal en sentido amplio o impropio (responsabilidad)

Habrá quien considere que la distinción planteada o la discusión sobre la naturaleza jurídica de las consecuencias para menores no añade ninguna perspectiva novedosa y no se trata más que de un juego de palabras estéril. Se puede considerar incluso que este tipo de discusiones sólo añade confusión sin aportar nada a posibles soluciones prácticas que deben ser más intuitivas. Lo decisivo seguiría siendo si determinadas consecuencias jurídicas pertenecen o no al Derecho Penal o son sanciones penales. Por ello me gustaría hacer alguna reflexión sobre el sentido dogmático y político-criminal de la diferenciación propuesta que tiene que ver con la relevancia de la definición de unas sanciones como penas o bien como consecuencias penales diversas de las penas (para menores, empresas y personas jurídicas, etc.). Es decir, sobre la diferencia entre un Derecho Penal de culpabilidad y penas y un Derecho Penal de peligrosidad –criminal u objetiva- (salvo el comiso de ganancias que es básicamente un refuerzo para el papel preventivo-general de la pena24).


La insistencia en que existen diversos subsistemas normativos dentro del Derecho Penal español tiene como pretensión principal desligar claramente las funciones o fines de las medidas de seguridad, tratamiento y educación y de las consecuencias accesorias de la función propia o fin característico de la pena, liberando en la práctica a las medidas de seguridad, consecuencias accesorias y sanciones para menores de todo carácter de castigo, desvalor ético-social, aflicción o retribución25. Por desgracia en la LO 5/2000 de responsabilidad del menor se continua haciendo referencia ocasionalmente a la idea de reproche (arts. 14 y 51 sobre modificación y sustitución de las medidas y art. 23). Aunque de facto ciertas sanciones preventivo-especiales puedan llegar a cumplir también una función preventivo-general o represiva ello no tiene que ver con sus fines normativos y, por ello, no debe condicionar la reacción penal. Creo que con la posición que se mantiene en este trabajo se contribuye a evitar el « fraude de etiquetas » que desde KOHLRAUSCH en 1924 viene poniendo de manifiesto un sector de la doctrina y a combatir la denominada crisis del dualismo en aquellos países en los que existe un Derecho Penal binario, dualista o de doble vía (penas y medidas/de culpabilidad y de peligrosidad), aunque éste en algunos puntos tenga una tendencia unitaria (sistema vicarial26). Es preciso, pues, utilizando palabras de RODRIGUEZ MOURULLO27, no olvidarse nunca del significado político del binarismo. La preocupación por distinguir los presupuestos y los fundamentos de la pena de otras consecuencias penales, señalando los límites intrínsecos de cada uno de estos recursos, sirve a la garantía de los derechos del individuo.
Nadie duda hoy en día, por ejemplo, de que la finalidad de las medidas (al menos la finalidad esencial) reside en la prevención especial. Aunque se le otorgue la misma finalidad a las penas éstas nunca tendrán el mismo sentido normativo que las medidas ya que la pena va vinculada a la idea de culpabilidad o de reproche y tiene socialmente una carga ética que otras consecuencias no presentan. Por ello se deben analizar por separado los fines y funciones de las penas, de las medidas de seguridad, de las consecuencias jurídicas para menores y de cada una de las consecuencias accesorias del Código Penal28.
Creo, en definitiva, que la posición aquí adoptada y la distinción planteada resulta más garantista al evitar tratamientos paralelos entre la pena y otras consecuencias penales y evita disfuncionalidades al permitir resaltar la diversidad de funciones o fines que en cada caso cumple el Derecho Penal, evitando en cada caso que se desvirtúen éstos.
La insistencia en esta cuestión está relacionada con que las consecuencias encaminadas a luchar contra la peligrosidad se suelen calificar junto a las penas como sanciones penales. La propia ley de responsabilidad penal del menor define el Derecho Penal de menores como un sistema educativo-sancionador. Pero no se debe olvidar que el concepto de sanción es el de pena que la ley establece para el que la infringe o mal dimanado de una culpa o yerro y que es como su castigo o pena. Por ello se debe tener cuidado al calificar las medidas de seguridad para inimputables o menores como sanciones. Si fuera sólo una cuestión terminológica lo mejor sería obviar esta cuestión. Pero tiene importantes consecuencias prácticas, sobre todo cuando existe una percepción social de que el Derecho Penal carece de una eficacia inmediata.
Existen radicales diferencias conceptuales entre sanciones penales que tienen como presupuesto la culpabilidad y sanciones penales que tienen como fundamento la peligrosidad que deben plasmarse legislativa y judicialmente. Volviendo al Derecho Penal de menores por su actualidad, aunque la Exposición de Motivos de la LO 5/2000 (punto 5) declare que está « encaminado a la adopción de medidas que fundamentalmente no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinserción y el superior interés del menor, valorados con criterios que han de buscarse primordialmente en el ámbito de las ciencias no jurídicas » o (punto 7) que la reacción jurídica dirigida al menor infractor pretende ser « una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechazando expresamente otras finalidades esenciales del Derecho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma », siempre queda la sospecha de que la medida es tratada como una una pseudo-pena o una pena sui generis29. A los dos días de la entrada en vigor de la nueva ley de responsabilidad penal del menor el Ministro de Justicia comparecía ante los medios de comunicación para transmitir a la opinión pública que la nueva ley no significaba la impunidad para los menores autores de delitos graves con el claro propósito de tranquilizarla.
Como ya he señalado, en el ordenamiento penal español sólo se pueden perseguir fines preventivo-generales a través de las penas y si bien es cierto que las medidas de seguridad pueden llegar a tener al menos en algún caso efectos preventivo-generales (menor que habiendo realizado un homicidio tiene que quedar sometido por su peligrosidad a un largo proceso educativo con internamiento), esa no es su finalidad ni directa ni indirecta sino un efecto fáctico. Esa función de prevención general sólo se puede entender como un efecto secundario o latente (no buscado) de la medida, pero no debe ser tenido en cuenta para determinar la clase y duración de la medida educativa que se ha de imponer al menor o, en general, a cualquier inimputable peligroso. La interpretación y la aplicación de los preceptos relativos a las medidas de seguridad y sanciones para menores deben estar orientadas teleológicamente de forma exclusiva hacia el cumplimiento de fines preventivo especiales. Reglas excepcionales al régimen general como las del art. 9.5ª y de la Disposición adicional Cuarta de la LO 5/2000 deben ser objeto de duras críticas por su incoherencia político-criminal.
Insistiendo en las ventajas político-criminales de la perspectiva aquí expuesta en otros ámbitos cabe señalar que facilita también tener en cuenta que los presupuestos de la medida de seguridad y las garantías y límites inherentes a dichos presupuestos no tienen nada que ver con los de las penas. Se debe diferenciar entre una política criminal basada en la culpabilidad y una política criminal basada en la peligrosidad criminal. Por ello, a pesar de que resulte digno de encomio el interés del legislador penal de buscar garantías y límites con respecto a la imposición de medidas de seguridad propiciando una mayor seguridad jurídica, se ha equivocado al traspasar mecánicamente ciertas garantías relacionadas con la imposición de penas a este ámbito, no habiendo apreciado el legislador las radicales diferencias que existen entre una y otra consecuencia jurídica, entre uno y otro sistema de responsabilidad penal. Por ejemplo, considerar que las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido es un límite arbitrario que no tiene nada que ver con las funciones propias de las medidas de seguridad30. Lo mismo cabe decir de la LO 5/2000 de responsabilidad penal de los menores que hace referencia en el art. 8.2 a que determinas medidas privativas de libertad no podrán exceder en ningún caso del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable de acuerdo con el Código Penal31. En unas ocasiones la medida tendrá que durar menos o mucho menos que el hecho culpable y en otras ocasiones tendrá que durar más o mucho más. Los fines preventivos son distintos y, por ello, los límites inherentes a dichos fines preventivos no tienen que coincidir. En las medidas de seguridad la duración depende de la peligrosidad criminal del autor y no de la entidad del hecho cometido. La medida sólo mira al futuro, por lo que sólo puede ser limitada por la entidad de los hechos futuros pero no de los hechos pasados. La referencia a la gravedad del delito cometido sólo debería tenerse en cuenta como un dato más para enjuiciar la peligrosidad del sujeto no culpable. Por las mismas razones, criterios de imputación y de determinación de la gravedad de la pena como la comisión dolosa o imprudente del hecho o la realización de un delito o una falta sólo deberían tener virtualidad para la determinación de la clase y duración de la medida como indicadores de la peligrosidad criminal del sujeto32. El presupuesto que motiva la aplicación de la medida de seguridad no es un comportamiento antijurídico sino un estado peligroso de un sujeto reflejado en la comisión de dicho comportamiento. Como ha señalado RODRIGUEZ MOURULLO33, « la medida de seguridad se aplica no por lo que el sujeto ha hecho, por tanto, no por haber infringido un precepto, sino por lo que el sujeto es o por el estado en que se encuentra. Lo que se comprende fácilmente si se tiene en cuenta que la medida de seguridad es una sanción preventiva, en cuanto se establece no porque se haya violado un precepto ».
Comparto, por todo ello, las críticas de que ha sido objeto la nueva regulación de las medidas de seguridad en el Código Penal por parte de un sector cualificado de la doctrina34. SILVA SANCHEZ35, por ejemplo, concluye su estudio sobre la regulación de las medidas de seguridad en el Código Penal vigente resaltando que « lo que carece de sentido es pretender reconducir las medidas de seguridad a pseudo-penas, transponiendo mecánicamente las garantías de la pena a la medida. Más bien parece que, sin prescindir de la obvia referencia al futuro que es inherente a las medidas de seguridad, conviene avanzar en la línea de dotar a esta «segunda vía» de un sistema propio de garantías. Así, por ejemplo, la necesidad, la adecuación y la subsidiariedad, a la vista de la concreta peligrosidad del sujeto; y, por otro lado, la proporcionalidad tanto de la duración como del contenido de la intervención, tomando como base el pronóstico de comisión de hechos futuros y no sólo el hecho ya cometido ». Por su parte JORGE BARREIRO36 en esta misma línea ha respondido a los defensores de la opción del Código Penal español que « ninguna de las razones alegadas son convincentes para justificar la desafortunada formulación del NCP sobre el principio de proporcionalidad en el ámbito de las medidas de seguridad y las penas. Los objetivos políticocriminales que se pretenden conseguir con esta nueva fórmula del CP de 1995, sobre todo los de evitar el fraude de etiquetas y de garantizar los derechos fundamentales de los destinatarios de las medidas de seguridad (inimputables, arts. 101-103, y semiimputables, art. 104), se pueden lograr por otras vías que resulten más coherentes con los principios informadores del dualismo y que respeten las diferencias en la naturaleza, presupuestos y fines de la pena y de las medidas de seguridad ».
En el ámbito de las medidas de seguridad postdelictivas los límites de la intervención estatal deben ser más intensos o estrictos que en el ámbito del Derecho Penal en sentido propio ya que en estos casos no existe un agresor plenamente culpable. Se debe buscar una proporción entre la peligrosidad criminal del sujeto y la reacción estatal, cosa que no tiene que ocurrir con el infractor culpable (que puede verse privado de libertad por la sustracción de una cosa). Por ello la intensidad de la consecuencia penal dependerá de la peligrosidad del autor para bienes jurídicos. Las medidas de seguridad tienen su fundamento en un estado de necesidad defensivo (defensa social) limitado porque el mal causado al que comete el hecho típico y antijurídico no sea mayor que el que se trata de evitar. La vigente opción político-criminal del Código Penal de 1995 resulta rechazable en la medida en la que no ha establecido dicha proporcionalidad con la peligrosidad sino con la pena que en general tiene el delito cuando la pena tiene otros fines preventivos y fundamentos distintos. La imposición de una medida de mayor duración que la pena puede ser en casos excepcionales una restricción legitimada en el marco de un Estado de Derecho si teniendo en cuenta la situación de necesidad la restricción de derechos se puede entender como proporcionada y no arbitraria (libertad individual frente a muertes y sufrimientos altamente probables). La decisión del Código Penal de 1995 loable por su propósito garantista resulta político-criminalmente desafortunada para casos de extrema gravedad37.
Por todo lo dicho, creo con un sector muy importante de nuestra doctrina que resultaba más acertada y más ajustada al sentido de las medidas la regulación del Proyecto de 1980 (art. 133) cuando establecía que « las medidas de seguridad guardarán proporción con la peligrosidad revelada por el hecho cometido y la gravedad de los que resulte probable que el sujeto pueda cometer » o, incluso, la de la Propuesta de Anteproyecto de 1983 (art. 88): « Las medidas de seguridad serán necesariamente proporcionadas a la peligrosidad criminal del sujeto y a la gravedad del hecho cometido y de los que sea probable que aquél pueda cometer ». El Código Penal de 1995 se ha equivocado en mi opinión al establecer los límites inherentes al principio de proporcionalidad no en relación al presupuesto de la medida –la peligrosidad criminal- sino a un dato que opera sólo como garantía -el delito cometido- omitiendo cualquier referencia a los delitos que el sujeto pueda cometer en el futuro. La adopción de un criterio erróneo a la hora de fijar la medida proporcionada al caso creo que obedece en gran medida a la idea subyacente de que la medida es una consecuencia supletoria de la pena, más que una consecuencia con finalidades completamente diferentes. Aunque sea cierto, como señala GARCIA ARAN38, que « la opción definitiva del CP 1995 tiene, probablemente, mucho que ver con el prejuicio –desde luego, no carente de fundamento- y la inquietud que produce el fundamento de intervenciones coactivas sobre los individuos basadas en un pronóstico », como esta misma autora reconoce « las garantías introducidas y su paralelismo con la imposición de las penas, supone un acercamiento a la filosofía que preside a estas últimas...con ello no parece sino confirmarse el desdibujamiento de las fronteras entre penas y medidas de seguridad, al menos, en lo relativo a su orientación y sus garantías ». Por ello, tengo que mostrar mi conformidad con RODRIGUEZ MOURULLO cuando tras resaltar una cierta e indeseable asimilación entre medidas y penas en el Derecho vigente concluye su comentario al art. 6 CP39 poco después de su entrada en vigor manteniendo que aunque la actual regulación gana con respecto a las regulaciones del Proyecto y Propuesta de Anteproyecto en precisión que llega a ser matemática en cuanto a la duración de la medida « ya se sabe que cuando se trata de ofrecer criterios rectores como el que estamos comentando, al igual que sucede con el principio no hay pena sin culpabilidad, no se aspira a alcanzar una certeza matemática ».
Lo importante, más allá de debates teóricos y de las dificultades de aplicación y determinación de este límite temporal relacionado con la pena, es que existe un problema social con aquellos sujetos altamente peligrosos que de acuerdo con la ley tienen que ser puestos en libertad porque la medida no puede durar más que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido. No creo que lo dispuesto en la Disposición adicional primera que demanda al Ministerio Fiscal que inste el internamiento conforme a las normas de la legislación civil cubra suficientemente este problema político-criminal que debería ser resuelto por la propia regulación de las medidas de seguridad encaminadas a dichos fines preventivos40. El Derecho Civil no puede suplir las funciones que debe asumir el Derecho Penal. Como ha señalado recientemente JORGE BARREIRO41 « no se pueden ignorar las ventajas del sistema penal sancionador, ajustado al marco de un Estado de Derecho, para resolver los graves problemas de la delincuencia generada por enfermos mentales criminalmente peligrosos, ni los inconvenientes que plantea la búsqueda de falsas soluciones en otras ramas del ordenamiento jurídico, que no están pensadas para afrontar la problemática relacionada con la peligrosidad criminal del enfermo mental delincuente y con las exigencias de prevención especial que sólo pueden asumir, hoy por hoy, las medidas de seguridad criminales ».
La plasmación técnica del sistema dualista o de doble vía en el Código Penal de 1995 resulta deficiente y da lugar a disfuncionalidades. Ello ha afectado también al Derecho Penal de menores, aunque con los menores los problemas sean distintos. Cada consecuencia penal debe tener presupuestos, requisitos y garantías propias en relación a sus fines y en función de los problemas sociales que pretende resolver. No se pueden desarrollar todas las soluciones penales en relación al principio material de culpabilidad o tratando todas las consecuencias penales como si fueran penas. Por ello creo conveniente resaltar el carácter no unitario o monista del Derecho Penal español. Junto al Derecho Penal de culpabilidad y penas existen otras formas de responsabilidad penal con presupuestos, garantías y criterios de imputación distintos.

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