Sentencia t-691/12



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3. En un estado social y democrático de derecho están proscritos los escenarios de discriminación
Las reglas y principios que inspiran el estado social y democrático de derecho que es Colombia, excluyen los actos de discriminación en contra de cualquier persona. Son actuaciones contrarias al principio de dignidad humana y, por tanto, proscritas del orden constitucional vigente. Cuando tales actos conllevan una puesta en escena, ante un grupo de personas que hacen las veces de público, la discriminación implica afectaciones inmateriales a la dignidad que han de ser especialmente valoradas por el juez constitucional, de acuerdo con las reglas aplicables.
Para exponer estas reglas constitucionales básicas, se dividirá el presente capítulo en cuatro partes. En primer lugar, la Sala hará referencia al derecho fundamental a no ser discriminado, del cual es titular toda persona, prestando especial atención a los actos que constituyen una discriminación estructural y a las consideraciones especiales que en materia probatoria supone la protección del goce efectivo de este derecho (sección 3.1.). En segundo lugar se evidenciará que si bien se trata de una jurisprudencia constitucional ampliamente reiterada, debe ser considerada teniendo en cuenta las condiciones especiales de cada caso; los actos discriminatorios son múltiples, diversos y de distinto tipo y con diferente impacto en los derechos. No obstante, como se indicará, existen casos en los que el trato que se acusa de discriminatorio encuentra sustento en criterios objetivos y razonables, no contrarios al orden constitucional En tales eventos, por supuesto, no se trata de discriminaciones ni de actos contrarios a la Carta Fundamental, sino tratos diferentes, legítimos en una sociedad abierta y democrática (sección 3.2.). En la tercera parte se hará relación a la protección que ha dado la jurisprudencia constitucional concretamente ante actos de discriminación racial, con base en las reglas y principios aplicables en el orden constitucional vigente (sección 3.3.). Finalmente, la Sala se referirá en cuarto lugar a un tipo de acto discriminatorio específico: los ‘escenarios de discriminación’. Caracterizará de forma general sus elementos centrales, para analizarlos en el caso de la referencia, de forma similar a como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional en el pasado (sección 3.4.).
3.1. Protección efectiva de los derechos de las personas frente a actos de discriminación; aspectos jurisprudenciales
Con ocasión del presente caso, es importante para la Sala resaltar cuatro cuestiones sobre el derecho fundamental a no ser discriminado, a saber: (i) hacer alusión a la manera como se usa la expresión actos discriminatorios en el ámbito constitucional; (ii) el tipo de discriminaciones estructurales, y por lo mismo naturalizadas en la vida diaria y casi invisibles para la mayoría de la sociedad, y (iii) las reglas básicas de prueba de actos discriminatorios que se funden en criterios sospechosos de ser usados tradicionalmente para excluir, marginar y denegar grupos de personas en la sociedad.
3.1.1. Actos discriminatorios
La jurisprudencia constitucional ha protegido amplía y generosamente a las personas frente a los distintos actos discriminatorios que son cometidos en la sociedad diariamente. Son muchos y variados los actos de discriminación a los que puede verse enfrentada una persona. Estos, pueden provenir de distinta clase de individuos o instituciones, tener diferentes grados de impacto, a la vez que pueden ocurrir en contextos y situaciones distintas. El juez constitucional debe ser sensible a cada una de esas dimensiones de análisis al momento de estudiar un caso, decidirlo (responder el problema jurídico) y resolverlo (tomar medidas para proteger y garantizar los derechos fundamentales, cuando sea del caso).
Aunque no es deber ni función del juez constitucional establecer definiciones a los conceptos jurídicos, si lo es hacer explícita la manera como los usa en los razonamientos que resuelven los casos que son sometidos a su consideración. En tal sentido, cabe señalar que la jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha indicado que un acto discriminatorio “[…] es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales.”44
Es de resaltar, a propósito del presente caso, que los actos de discriminación pueden ser de carácter consciente o inconsciente. Es decir, la persona que comete el acto puede tener intención o no de discriminar, incluso puede no darse cuenta que se trata de tal tipo de acto, ni antes ni después de cometido. Lo relevante del acto, desde la perspectiva de la protección del derecho a la igualdad y la no discriminación, por lo tanto, no es la existencia de un propósito de dañar o discriminar, es la existencia o no de un acto que afecte la dignidad humana, con base en razones fundadas en prejuicios, preconceptos, usualmente asociados a criterios sospechosos de discriminación como raza, sexo, origen familiar o nacional o religión, por ejemplo.
En el contexto de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965) se ha de entender que la expresión ‘discriminación racial’ “[…] denotara toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social o cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.” (artículo primero, numeral 1).45 Teniendo en cuenta que esta disposición hace parte del bloque de constitucionalidad, en tanto hace parte de un tratado internacional de derechos humanos ratificado por Colombia, se constituye en un parámetro de análisis conceptual de lo que se ha de entender por acto discriminatorio bajo el orden constitucional vigente.46
3.1.2. Discriminaciones estructurales
La Corte Constitucional se preocupó desde un inicio por mostrar cómo discriminaciones estructurales –basadas en el género o la raza, por ejemplo– siguen inmersas en las culturas dominantes de los distintos pueblos, comunidades y grupos sociales que habitan Colombia. Patrones clasistas, sexistas o racistas, persisten en las estructuras jurídicas, sociales e institucionales, en ocasiones tan íntimamente vinculadas a las prácticas cotidianas, que simplemente se vuelven invisibles. Son discriminaciones estructurales que simplemente no se ven. En palabras de la Corte Constitucional, es “[…] un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente, a la persona.47
Para la jurisprudencia constitucional, la ‘normalización’ o la ‘naturalización’ de un acto que es discriminatorio a la luz del orden jurídico establecido a partir de la Constitución Política de 1991, no justifica actos discriminatorios. Una autoridad ni siquiera puede ampararse de cometer un acto discriminatorio en el cumplimiento literal de una ley formal –expedida por el Congreso de la República–. Ha dicho al respecto la jurisprudencia:
“El acto de discriminación no sólo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones. También se manifiesta en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferenciación, se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad.”48
Por supuesto, si un poder social no puede fundarse en una norma legal, formal, para justificar un acto discriminatorio, menos aún, puede justificarse este tipo de acto en la mera aplicación de una regla o convención social, así sea de carácter lingüístico. La dignidad de las personas no está en discusión en un estado social y democrático de derecho. Las tradiciones de discriminación no son un bien cultural a preservar, son reglas de dominación y opresión que se han de superar.
3.1.3. Pruebas de actos discriminatorios
Uno de los retos más complejos que plantea la protección frente a actos de discriminación, es su prueba. La jurisprudencia ha resaltado, también desde su inicio, que una de las principales garantías en los casos en los que se produce un acto de discriminación, consiste precisamente en que se invierta la carga de la prueba, en especial cuando se trata de personas que alegan haber sido sometidas a tal trato, con base en una categoría sospechosa de discriminación o cuando se trata de personas en situación de sujeción o indefensión. Al respecto, ha señalado la Corte,
“Los actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga en cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así en quien alega la violación de su derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener relación con los elementos expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho constitucional.”49
Hechos los anteriores comentarios acerca del uso de la noción de actos discriminatorios en el ámbito constitucional, y en especial cuando tales actos son estructurales, o versan sobre criterios sospechosos y la carga de su prueba se invierte como manera de protección, pasa la Sala a caracterizar en términos generales la jurisprudencia al respecto.
3.2. La jurisprudencia constitucional en materia de actos discriminatorios es reiterada, amplia, constante y pacífica
Los jueces de tutela de Colombia, desde 1991, e incluso antes, han protegido a las personas de los actos discriminatorios a los cuales son sometidas día a día, en la cotidianidad. La jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional desde su inicio (en sentencias como la T-098 de 1994), ha sido reiterada en múltiples ocasiones.50 Es una jurisprudencia que se ha tenido que ocupar de variedad de casos, acaecidos en diversidad de contextos fácticos. Ha sido constante, se ha mantenido en un mismo sentido y dirección. Y ha sido unánime en la mayoría de los casos, han sido pocas las disidencias al interior de las diferentes Salas de Revisión, y usualmente, cuando han tenido lugar, han versado sobre aspectos puntuales y concretos del caso, y no respecto a los postulados y presupuestos básicos de la jurisprudencia constitucional en materia de actos discriminatorios.
3.2.1. Los actos discriminatorios pueden ser de diversos tipos y clases
La Corte Constitucional ha señalado multiplicidad de actos que ha considerado discriminatorios a lo largo de su jurisprudencia. Por ejemplo: (1) no pagar las mesadas pensionales a algunos trabajadores, mientras que a otros, en igual o en mejores condiciones, si se les pagan;51 (2) no permitir la sustitución pensional a algunas familias, en razón a no haber sido conformadas mediante matrimonio;52 cambiar las condiciones de accesibilidad con que se permitía a personas con discapacidad, acceder a un escenario deportivo;53 (3) dejar de contratar a la mejor candidata a un cargo de ingeniera, según un concurso realizado, por considerar que debería ser un hombre el que ocupara el puesto;54 (4) no dar beneficios en materia de protección al derecho a la salud, a las parejas de las mujeres, mientras que a las de los hombres sí;55 (5) despedir a un trabajador y establecer que las labores realizadas, de limpieza, sólo pueden ser realizadas por una mujer;56 (6) dejar de suministrar medicamentos a una persona con VIH, cuando tales medicamentos sí se suministran a otros pacientes en iguales condiciones;57 (7) despedir del trabajo a un mujer en estado de embarazo, desconociendo la protección reforzada de su derecho a la estabilidad laboral;58 (8) el que las instituciones de salud no contemplen tratamientos diferenciales y específicos para ciertas discapacidades;59 (9) impedir el ingreso de alguien a la Policía Nacional porque su padre tuvo antecedentes penales;60 (10) impedir el uso del ascensor a las personas en razón a ser empleados o trabajadores del servicio doméstico en una copropiedad;61 (11) no conceder permiso especial a ciertos discapacitados, durante las horas de restricción vehicular en una ciudad;62 (12) impedir que personas con tatuajes puedan acceder a cargos de vigilancia al interior de un instituto penitenciario o carcelario;63 (13) excluir a las personas enfermas de VIH privadas de la libertad de algunas actividades, como las de estudio y trabajo, en razón a creer erróneamente que se evita el contagio con tales restricciones;64 (14) impedir a una mujer trans, a pesar de sus capacidades y buenas habilidades, trabajar en una obra de construcción;65 (15) no dar adecuada protección a los derechos de acceso a la justicia sin cargas irrazonables y desproporcionadas a las personas de talla baja;66 (16) obligar a una persona que es adventista del séptimo día, a estudiar y presentar exámenes durante el sabath;67 (17) no dar las mismas garantías a todas las personas privadas de la libertad para practicar su religión o su culto, con independencia a cuáles sean sus creencias;68 (18) impedir a una mujer desempeñarse en un cargo tradicionalmente ocupado por hombres (vigilante), sin que existan criterios objetivos y razonables que justifiquen tal decisión;69 (19) conceder estímulos estatales a los deportistas campeones en juego olímpicos, pero no para los deportistas campeones en juegos paralímpicos;70 (20) impedir el ingreso de una persona trans a un establecimiento abierto al público.71
Corresponde al juez de tutela, por tanto, considerar las condiciones específicas del acto acusado de ser contrario al principio de igualdad y establecer si el trato diferente (o igual) que se cuestiona es en efecto una discriminación.
3.2.2. Los actos razonables y proporcionados constitucionalmente no son actos discriminatorios; no sólo se explican sino que se justifican
3.2.2.1. La jurisprudencia constitucional de manera reiterada, desde su inicio, ha considerado que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad son los parámetros para evaluar la constitucionalidad de un trato diferente, o igual cuando ha de ser diferente. Los tratos irrazonables o desproporcionados constitucionalmente en tales términos, son pues, actos discriminatorios.72 Con base en tales criterios, la jurisprudencia ha encontrado razonables constitucionalmente, tratos diferentes entre estudiantes de instituciones educativas. Por ejemplo, ha sostenido que no se discrimina a un estudiante cuando se modifica, justificadamente, la manera como se elegían los beneficiados de un programa de acceso a la Universidad.73 No se discrimina a un grupo de mujeres al no haber elegido a ninguna para trabajar, y sólo haber elegido hombres, cuando no hay evidencia alguna de discriminación y la decisión se tomó con base en criterios objetivos relacionados con el cargo.74
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial se ha pronunciado en el mismo sentido indicando que los tratos diferentes (o iguales, cuando se reclama un trato diferente) no son un acto discriminatorio cuando son medios que buscan objetivos y propósitos legítimos a la luz de la propia Convención y la carta internacional de derechos humanos.75
3.2.2.2. Es preciso hacer una distinción entre un trato diferente que se encuentra justificado de forma objetiva y razonable en la Constitución, y un trato diferente que tan sólo puede ser ‘explicado’.
Retomando la clásica distinción entre ‘explicar’ y ‘justificar’,76 la jurisprudencia constitucional ha indicado que el hecho de que un acto discriminatorio se pueda explicar no implica que se pueda justificar. Concretamente, a propósito de la discriminación en contra de la mujer ha indicado que “[…] a la luz de la histórica discriminación a la que ha sido sometida la mujer, en multiplicidad de campos y actividades de la vida social, el acto discriminatorio en contra de la accionante y de su esposo, era explicable, más no justificable”.77 Poder dar razones acerca de por qué se realizó un acto, no implica, necesariamente, que tales razones sean válidas a la luz del marco axiológico que impone la Constitución.
En otras palabras, no toda razón que se pueda ofrecer para dar sustento a un trato diferente entre iguales, es válida constitucionalmente. Poder explicar el uso de una expresión racista (por ejemplo, porque se trata de una expresión de uso generalizado y frecuente en la sociedad), no implica que se esté justificando su uso. Para ello se requeriría dar argumentos constitucionales que indicarán porqué no es irrazonable o desproporcionado usarla en un contexto pedagógico. Por qué el uso de una expresión de ese estilo, en las circunstancias específicas de que se trate, no desconoce la dignidad humana, el principio de igualdad o el derecho a no ser discriminado.
A continuación, pasa la Sala a hacer referencia a la jurisprudencia constitucional que ha protegido a las personas de actos discriminatorios por razones de ‘raza’, bien porque se impone un trato diferente a personas igualmente dignas en la misma situación, o bien porque se impone el mismo trato a personas afro descendientes, de comunidades colombianas o negras o raizales, a pesar de tener derecho a recibir un trato deferente, como acto de justicia y reparación a sus derechos, por su situación de exclusión y marginación.
3.3. Jurisprudencia constitucional sobre protección actos discriminatorios basados en raza y estereotipos racistas
La jurisprudencia constitucional, considerando la especial protección que tienen las personas afrodescendientes en Colombia a la luz del orden constitucional vigente, ha condenado y protegido a las personas frente a actos de discriminación, fundados en prejuicios y estereotipos de raza. En este sentido puede entenderse el racismo como un tipo de acto de discriminación.78
3.3.1. Protección de la población afro colombiana, negra o raizal
3.3.1.1. Recientemente, a propósito de la población afrodescendiente que se encuentra en situación de desplazamiento (Auto 005 de 2009), la Corte se refirió a los fundamentos constitucionales de la especial protección de sus derechos, en los siguientes términos,
“[…] distintos artículos constitucionales enfatizan en el amparo reforzado del que deben gozar no sólo las personas afrodescendientes como individuos, sino las comunidades a las que pertenecen. Es decir, que de acuerdo con la Constitución, hay una protección especial tanto individual, como colectiva, en relación con los afrodescendientes. || Por un lado, del artículo 1° y 7° se deriva el reconocimiento y protección de la identidad e integridad cultural y social de estas comunidades. En el artículo 1° se hace énfasis en el carácter pluralista del Estado colombiano, y en el artículo 7° se dice expresamente que ‘el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.’ Por el otro, en virtud de los artículos 13 y 70 Superiores se reconoce el derecho a la igualdad y a la no discriminación de la que deben gozar las comunidades afrodescendientes y sus miembros. Puntualmente, el artículo 13 establece que: ‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica’, y obliga al Estado a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como a adoptar ‘medidas en favor de grupos discriminados o marginados’. El artículo 70, por su parte, reconoce que ‘la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad’, y obliga al Estado colombiano a ‘reconocer la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país’.
Ahora bien, la Constitución hace referencia explícita a las comunidades afrodescendientes, en el artículo 55 transitorio. En dicha disposición se ordena al Congreso, expedir ‘una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley (…)’ y que establezca ‘mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.’ Precisa este artículo, en el parágrafo 1°, que lo dispuesto ‘podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista’.”79
3.3.1.2. En esa misma providencia, la Corte Constitucional hizo referencia a las obligaciones internacionales de protección para la población afrodescendiente en los siguientes términos,
“En relación con las obligaciones internacionales aplicables, se encuentran tratados generales, como (i) la Declaración Universal de los Derechos Humanos que enfatiza en que ‘toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color (…) origen nacional o social’ (Art. 2), y ‘todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación’ (Art. 7); (ii) el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que entre otras disposiciones, establece que ‘en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma. (Art. 26) y (iii) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que reitera la obligación de los Estados Partes de comprometerse ‘a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color (…), origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social’ (Ar. 1.) y el derecho de toda persona, ‘sin discriminación, a igual protección de la ley’ (Art. 24).
De igual forma, dentro instrumentos internacionales aplicables, merece ser resaltado el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, que hace parte del bloque de constitucionalidad. Dicho Convenio establece una serie de garantías y derechos de los pueblos indígenas y tribales, al igual que distintas obligaciones de los Estados para asegurarlos. Entre otras, consagra que ‘la conciencia de su identidad tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio; (Art.1)’; instituye la obligación de los gobiernos de ‘asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad’, tomando medidas que: ‘a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas (…)’ (Art. 2).
De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia en virtud del Convenio 169 de la OIT deben interpretarse en consonancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del mismo, los cuales ‘enfatizan en la necesidad de que, para la aplicación de las disposiciones del Convenio, se asegure la participación de las comunidades, se establezcan mecanismos adecuados de consulta, se adelanten procesos de cooperación y se respete, en todo caso, el derecho de estos pueblos a [] decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural’.80
[…].81

En síntesis, conforme a los instrumentos internacionales reseñados es claro que el Estado tiene unos compromisos y deberes especiales frente a las comunidades afro colombianas, que lo obligan no sólo a evitar eventuales discriminaciones, sino también a desarrollar acciones tendientes a garantizar que éstas comunidades y los individuos que las componen puedan gozar de todos los derechos constitucionales, individuales y colectivos, en igualdad de condiciones.”82


Como resaltó la Corte Constitucional en aquella oportunidad, los actos de discriminación por razones de raza se incrementan y se tornan más perjudiciales aún si, además, se mezclan con discriminaciones por razones de género. En tal sentido se ha pronunciado el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.83
3.3.1.3. La jurisprudencia constitucional, ha aplicado los parámetros constitucionales señalados. Por ejemplo:
(i) Ha considerado que es un acto discriminatorio impedir el ingreso de personas a establecimientos públicos como bares, discotecas o restaurantes, con base en el color de la piel, llegando incluso a establecer condenas en abstracto. En la sentencia T-1090 de 2005 la Corte decidió que “[…] la conducta desplegada por los establecimientos comerciales ‘La Carbonera LTDA’ y ‘QKA-YITO’ es contraria al principio de no discriminación. En consecuencia, la Corte coincide con la decisión tomada por la segunda instancia, en donde se encontró vulnerado el derecho a la igualdad, y por tanto, procederá a confirmarla parcialmente teniendo en cuenta que los actos de las discotecas mencionadas también vulneran los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana y la honra de Johana Luz Acosta Romero.84 La Corte valoró especialmente el sufrimiento producido, en especial, por tratarse de la celebración de navidad. Dijo al respecto,
“Tanto en la tutela como en las pruebas se demostró que, agregado a la imposibilidad de celebrar la navidad, el rechazo intransigente del que fue objeto Jhoana Luz, le produjeron tristeza, dolor y vergüenza frente a las personas que estaban presentes en ese momento. Al respecto, se consigna en la solicitud de tutela: ‘Estas palabras nos ofendieron e hirieron, haciéndonos llorar porque consideramos que como personas tenemos iguales derechos a los demás y no debemos ser discriminadas por nuestro color de piel’.”85
Esta decisión fue reiterada posteriormente por la Corte Constitucional, con ocasión de hechos similares en el mismo establecimiento comercial.86
(ii) La jurisprudencia constitucional ha resaltado el hecho de que la población afrocolombiana no tiene un solo color de piel. Si bien se habla de ‘comunidades negras’ o de personas de ‘raza negra’ –aunque, para algunas personas, quizá es una manera impropia de hablar en términos científicos y académicos–, la Constitución es pluriétnica y multicultural.87 En sentido literal, la Constitución no es ‘multirracial’ o ‘plurirracial’; por el contrario, considera sospechoso de discriminación usar el criterio ‘raza’ para clasificar a las personas o para derivar de éste, consecuencias jurídicas.88 La Constitución de 1991 estableció un estado social y democrático de derecho, conformado por una pluralidad de etnias y una multiplicidad de culturas.
La jurisprudencia constitucional ha considerado que es un acto discriminatorio dejar de nombrar un representante de las comunidades negras en la junta territorial de educación de un determinado lugar, de acuerdo con las reglas aplicables para su conformación, cuando la presencia de la comunidad es notoria y evidente, y ha solicitado que tal persona, representante de sus intereses, sea nombrada.89 En el mismo sentido, en la sentencia T-375 de 2006, se sostuvo que una persona no es afrodescendiente por el color de su piel o por tener un carné o un documento que la identifique como tal. Una persona es afrodescendiente, porque esa es su tradición y su cultura; porque pertenece a la etnia. Por eso, en aquella oportunidad se tuteló el derecho a acceder a la universidad a una mujer, en calidad de afrodescendiente, luego de que una institución de educación superior la hubiese rechazado porque, a su parecer, su fisonomía no era la típica de una persona considerada afrodescendiente y porque tampoco contaba con una certificación de su comunidad. Dijo la Corte en aquella oportunidad,
“[…] se comprueba que la actora obtuvo el puntaje más alto entre todos los presentados; en cuanto al puntaje, siendo el tope máximo 220, como se deduce de la respuesta dada al derecho de petición presentado por la Organización, 98, puntaje obtenido por Nellys Marina, es más del 30% exigido (66); en efecto, sobrepasó el puntaje en 32 puntos.
A pesar de reunirse todos los requisitos, so pretexto de su fisonomía, a la actora no se le asignó ningún cupo en la facultad de medicina. La razón empleada es discriminatoria y, por tanto, contraria al artículo 13 constitucional.
[…] Si bien para el segundo semestre de 2005 la actora no se presentó formalmente a la Universidad en la calidad de miembro de la comunidad afro, de esto no se puede deducir su no pertenencia a la comunidad ni que el deseo de presentarse en calidad de tal haya desaparecido.
En primer lugar, la Sala considera que si bien el certificado puede ser un requisito para concursar, tal certificación no es constitutiva sino declarativa de la calidad de afrocolombiana de la actora. Así las cosas, la calidad con la cual inicialmente se presentó ni se adquiere por la presentación del certificado ni se pierde por no haber tramitado en la segunda oportunidad la admisión a la universidad como afrocolombiana.”90
Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en ocasiones posteriores, indicando, por ejemplo, que no se puede presuponer que las personas afrocolombianas sólo residen en ciertas partes de la República, cuando esta población “[…] históricamente ha padecido [una] diáspora, como consecuencia de la marginación, expoliación y persecución de que ha sido víctima.”91 Para la Corte, una institución no puede desconocer la “[…] autoconciencia manifestada por [una persona] accionante respecto de su pertenencia a la comunidad afrocolombiana.92 Por ello, la jurisprudencia ha precisado que:
“[…] la definición de los miembros de las comunidades afrodescendientes, no puede fundarse exclusivamente en criterios tales como el ‘color’ de la piel, o la ubicación de los miembros en un lugar específico del territorio, sino en ‘(i) un elemento ‘objetivo’, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento subjetivo’, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.’9394
Como lo dijo el profesor Juan de Dios Mosquera Mosquera en un reciente encuentro de justicia constitucional, la comunidad afrodescendiente tiene múltiples colores; “variados, hermosos y diferentes colores”.95
(iii) Finalmente, valga señalar que la jurisprudencia constitucional también ha protegido especialmente a las comunidades afrocolombianas de los impactos que ha generado el conflicto armado.96 Incluso ha hecho valer medidas de protección para estas comunidades adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que han sido desconocidas y omitidas por el Estado Colombiano.97 También ha intervenido para asegurar el cumplimiento de obligaciones de garantía y protección especial para estas comunidades, como lo que se refiere a la titulación colectiva de sus tierras.98
3.3.2. Estereotipos racistas
Los estereotipos y prejuicios que afectan derechos fundamentales han sido una de las principales preocupaciones de la justicia constitucional. La conciencia de que se trata de formas de exclusión y marginación casi invisibles para la mayoría de los miembros de la sociedad, que suelen pasar inadvertidas para la mirada ‘común’, ‘normal’ o ‘estandarizada’, ha llevado al juez constitucional a mostrar y evidenciar tales prejuicios y estereotipos.
3.3.2.1. La expresión estereotipo suele usarse para hacer referencia a ‘una idea aceptada comúnmente por un grupo o sociedad con carácter inmutable’,99 una forma de ser las cosas que se toma por supuesta, como algo dado. Suele hablarse en este sentido, que estereotipar es fijar un gesto, una frase, una fórmula artística o una forma de ver y entender las cosas, por ejemplo, mediante su repetición frecuente.100En consecuencia, asignar estereotipos es algo típicamente humano. Es propio de seres de la especie humana. El asunto adquiere relevancia constitucional, cuando los estereotipos sirven para excluir y marginar a ciertas personas, para invisibilizarlas. Como dicen dos académicas que se han ocupado de la discriminación de la mujer, y en especial, de los ataques a la igualdad por medido de estereotipos, al respecto,
“Asignar estereotipos hace parte de la naturaleza humana. Es la forma en que categorizamos a las personas, con frecuencia inconscientemente, en grupo o tipos particulares, en parte para simplificar el mundo que nos rodea. Es el proceso de atribuirle a un individuo, características o roles únicamente en razón de su aparente membrecía a un grupo particular. La asignación de estereotipos produce generalizaciones o preconcepciones concernientes a los atributos, características o roles de quienes son miembros de un grupo social particular, lo que significa que se hace innecesario considerar las habilidades, necesidades, deseos y circunstancias individuales de cada miembro.”101
De forma similar a como ocurre con el género, la idea de ‘raza’ es fuente de estereotipos perjudiciales que marginan y excluyen. Ideas de cómo son las cosas, que imponen cargas injustas y desproporcionadas a ciertas personas.102
3.3.2.2. El derecho a no ser discriminado por razones de raza mediante estereotipos y prejuicios, especialmente en ámbitos como la educación, está garantizado en instrumentos internacionales aplicables en Colombia. En tal sentido, el artículo 7° de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965) establece que “[los] Estados partes se comprometen a tomar medidas inmediatas y eficaces, especialmente en las esferas de la enseñanza, la educación, la cultura y la información, para combatir los prejuicios que conduzcan a la discriminación racial y para promover la comprensión, la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos raciales o étnicos […].”
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha insistido en el derecho a que se tomen medidas orientadas a erradicar los prejuicios y los estereotipos raciales que afectan los derechos fundamentales de las personas en una sociedad democrática. A propósito de la protección de personas para que no sean discriminadas en razón a su ascendencia o a su linaje, el Comité resaltó los derechos concretos y específicos que la eliminación de toda discriminación racial implica en el ámbito de la educación. Se refiere, entre otros, al derecho a un acceso efectivo al sistema educativo, (ii) a que junto a la sociedad se logre una educación para la no discriminación y (iii) a superar los prejuicios y los estereotipos de los textos educativos. Respecto a este último derecho dijo el Comité,
“Estudiar todos los casos en que en el idioma utilizado en los libros de texto se dé cabida a imágenes, referencias, nombres u opiniones estereotipadas u ofensivas respecto de las comunidades cuya condición se basa en consideraciones de ascendencia y reemplazarlos por imágenes, referencias, nombres y opiniones que transmitan el mensaje de la dignidad inherente a todos los seres humanos y de su igualdad en el disfrute de los derechos humanos.”103
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha resaltado que la lucha contra los estereotipos y prejuicios sociales fundados en la raza no puede ser descuidada o dejada de lado, ni siquiera por proteger la seguridad ciudadana o para luchar contra el terrorismo.104 A propósito de la protección de las personas no ciudadanas, el Comité destacó la importancia de combatir la discriminación en el ámbito del lenguaje; ‘combatir toda tendencia a atacar, estigmatizar, estereotipar o caracterizar sobre la base de la raza’.105
3.3.2.3. La jurisprudencia constitucional, por ejemplo, ha controvertido los prejuicios y estereotipos al proteger la igualdad de la mujer en materia del régimen de pensiones. No sólo se protegió a la mujer frente al estereotipo de ser necesariamente dependiente, también se protegió al hombre frente al prejuicio de considerarlo menos o inferior por ser dependiente de una mujer.106 Concretamente, ha estimado que los prejuicios y estereotipos raciales se preservan y mantienen cuando, por ejemplo, se impide el ingreso de personas consideradas de ‘raza negra’ a un establecimiento público, como ocurrió en la sentencia T-1090 de 2005.107 En aquella oportunidad, la Corte Constitucional retomó las consideraciones que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial había hecho a Colombia en 1999, en los siguientes términos,
“Dentro del mismo derrotero, de las observaciones finales que para Colombia efectuó el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en el año 1999108, es necesario transcribir lo siguiente:
3. El Comité acoge con satisfacción, en particular, la sinceridad con que el Estado parte reconoce que las comunidades afrocolombiana e indígena siguen siendo víctimas de discriminación racial sistemática, lo cual ha dado lugar a que esas comunidades sean objeto de marginación, pobreza y vulnerabilidad a la violencia.
(...)
17. Se expresa también preocupación por la información que los medios de difusión proporcionan sobre las comunidades minoritarias, incluida la constante popularidad de los programas de televisión en que se promueven estereotipos basados en la raza o el origen étnico. El Comité señala que esos estereotipos contribuyen a reforzar el ciclo de violencia y marginación que ya ha tenido graves repercusiones en los derechos de las comunidades históricamente desfavorecidas de Colombia”.
Agregado a lo anterior, es importante tener en cuenta el documento “Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia109 en el que se consignan los espacios que abarcan las formas o estrategias de segregación en Colombia, de la siguiente manera:
En el curso de su visita a Colombia, en diciembre de 1997, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la "Comisión", la "CIDH" o la "Comisión Interamericana") recibió numerosos testimonios que revelan la discriminación activa y pasiva del Estado y de los particulares. Es importante señalar que las denuncias formuladas por ciudadanos colombianos negros y corroboradas por varios estudios sociológicos realizados en los últimos años hacen referencia a una discriminación sistemática, oficial y no oficial. Con respecto a esta última, los estereotipos ofensivos que utilizan los medios, las artes y la cultura popular tienden a perpetuar una actitud negativa hacia los negros y estas opiniones, con frecuencia inconscientes, se reflejan comúnmente en la política pública, cuando el Gobierno, a los distintos niveles, distribuye los limitados recursos del Estado” (subrayado fuera de texto original).
6.3.3. Pues bien, tal y como lo anota el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, las autoridades del país, en diferentes escenarios, han aceptado la situación marginalidad y segregación que afrontan los afrocolombianos, lo que ha dado pie a que tímidamente se efectúen programas especiales destinados a satisfacer parte de sus necesidades110. ”111
3.3.2.4. El 28 de agosto de 2009, se presentaron las Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación racial, con ocasión de los informes periódicos 10° a 14° de Colombia, presentados en un solo documento. Luego de celebrar que el Estado reanudara el diálogo con el Comité (aunque lamentando la tardanza del Estado en la presentación de los informes112) y de celebrar el nuevo orden constitucional vigente que impera y se desarrolla en la República,113 resaltó que Colombia “[…] reconoce la persistencia de la discriminación racial y sus causas históricas que han provocado la marginación, pobreza y vulnerabilidad de los afrocolombianos […].”114 Además, añade lo siguiente,
“18. El Comité expresa su preocupación por el hecho de que, a pesar de las políticas públicas nacionales relativas a las medidas especiales, en la práctica los afrocolombianos y los pueblos indígenas siguen teniendo grandes dificultades para disfrutar de sus derechos y siendo víctimas de una discriminación racial de facto y de marginación, y particularmente vulnerables a la violaciones de los derechos humanos. También preocupan al Comité las causas estructurales que perpetúan la discriminación y la exclusión del acceso a los derechos socioeconómicos y al desarrollo, incluso en las esferas del empleo, la vivienda y la educación. En particular, preocupa al Comité que las políticas relativas a las medidas especiales no vayan acompañadas de asignaciones de recursos suficientes, incluso en los ámbitos departamental y municipal, y que su aplicación no se supervise eficazmente.”
Cabe resaltar que el Comité expresó “[26. …] su preocupación por las denuncias de casos de discriminación en el acceso de los miembros de los grupos étnicos a los lugares abiertos al público en general.”115
3.3.2.5. Uno de los efectos más nefastos de los estereotipos racistas consiste en la posibilidad de mantener ‘grilletes simbólicos’ preservar lo que se ha llamado ‘esclavitud mental’. Es la posibilidad de que una persona dirija el ataque racista contra sí mismo o contra su propio grupo. Este fenómeno, denominado ‘endoracismo’ en la academia, ha sido referido en los siguientes términos por el antropólogo afrochocoano Rafael Pereachalá así,
“A fuerza de escucharlos, de borrarnos la historia, de impedir nuestro acceso a la educación, de escuchar dichas ideas en la educación formal informal, en la cotidianidad, terminamos por internalizar dichos preconceptos que nos degradan como personas humanas. Nos han conducido al autodesprecio, a no reconocer nuestros valores en tanto que colectivos humanos […] Quedamos homogenizados, representando el mal, la fealdad, todo lo no deseable […] La colonización de nosotros hizo un Frankenstein, donde finalmente hemos quedado como una caricatura de los ‘amos’. Subsisten en nosotros dos personalidades, la ancestral en lucha con el reflejo deformado del ‘otro’. Este es nuestro principal enemigo, no ser nosotros mismos, sino querer ser el ‘otro’.”116
Vistos los elementos centrales de la noción de actos de discriminación y presentada de forma general la jurisprudencia constitucional relevante para analizar el caso bajo estudio, pasa la Sala a la tercera parte del presente capítulo, en la cual considerará una forma específica y concreta de acto discriminatorio, a saber: aquel que implica un escenario de discriminación.
3.4. Escenario de discriminación
No todos los actos de discriminación son iguales. Existen sensibles diferencias entre unos y otros. Pueden variar en función del tipo de persona que es discriminada (por ejemplo, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional o no), o de la persona que ejerce el acto discriminatorio (por ejemplo, que sea una autoridad pública o privada). Pueden variar en el grado de afectación de los derechos vulnerados (por ejemplo, que sea grande, mediana o insignificante), así como en función del tipo de derechos vulnerados (por ejemplo, que sean de libertad, sociales, colectivos). Muchas de estas clasificaciones pueden tener una importancia especialmente teórica y dogmática, y, de hecho, son objeto de desarrollo por parte de los académicos del derecho. Sin embargo, tener en cuenta muchas de estas características es imprescindible para que el juez de tutela pueda dimensionar cuál es el impacto real que un determinado acto, acusado de discriminatorio, pudo haber tenido sobre los derechos fundamentales de una persona.
En el presente caso, es importante resaltar uno de los aspectos centrales del acto de discriminación del cual Heiler Yesid Ledezma Leudo, sostiene, fue objeto: a saber, que fue puesto en un escenario de discriminación. Ya en el pasado la jurisprudencia ha tenido que enfrentar casos concretos en los que el análisis judicial no se puede limitar a un acto concreto y específico, sino que debe incluir el contexto en el cual se produce. 117 Los actos de discriminación, por supuesto, no son el único caso en el que la jurisprudencia ha tenido que considerar y ponderar el contexto en que una violación a los derechos se puede presentar.118
3.4.1. Un escenario de discriminación es un acto discriminatorio que supone una puesta en escena, una escenificación. Por escena, suele entenderse el sitio o la parte, usualmente de un teatro, en el que se lleva a cabo un espectáculo teatral; el lugar de la acción teatral que está a la vista de un público, de un conjunto de personas que son espectadores.119 Con la expresión ‘puesta en escena’ se suele resaltar el hecho de que lo que ocurre en el acto teatral, cinematográfico o artístico, por ejemplo, es decisión del director. Es decir, de la persona encargada de llevar a ‘escena’ un determinado acto (el director, el realizador o la persona designada para ello), es quien tiene la voz cantante. Esto no descarta, por supuesto, la posibilidad de que otras personas, incluso los espectadores, participen espontáneamente en la puesta en escena y la alteren y modifiquen. No obstante, todos esos actos subsiguientes, incluso ajenos al director o realizador, no serían posibles si éste no hubiese decidido, en primer lugar, haber hecho una puesta en escena.
La Sala no entra en esta ocasión a analizar aquellos contextos de discriminación en los que no existe un grupo de personas que hagan las veces de espectadores, que pueden ser igual o más graves que ciertos escenarios de discriminación.
3.4.2. Para esta Sala, un acto discriminatorio conlleva una ‘puesta en escena’ cuando los hechos se desarrollan en un escenario frente a un público. Es decir, cuando la persona que comete el acto discriminatorio en contra de otra u otras personas, lo hace en un lugar concreto, en el cual se encuentra otra u otras personas que son espectadores de lo ocurrido. El acto, por supuesto, puede ocurrir en un escenario abierto al público en general, de forma amplia, o puede tratarse de un público limitado, en un ámbito privado, que puede ser más o menos restringido. Este tipo de discriminaciones tiene características propias y especiales a la cuales se hará mención. No obstante, antes de hacer mención a algunas de ellas, debe la Sala precisar que este caso no se ocupa de establecer definiciones con autoridad. Esa no es su función en un estado social y democrático de derecho. Por ello, no entra a precisar todos y cada uno de los aspectos propios del concepto ‘escenario de discriminación’ como, por ejemplo, lo que se refiere a escenarios de discriminación virtuales, como puede ocurrir en el contexto de redes sociales en red, con videos, mensajes u otro tipo formas de comunicación. Eso no es asunto de la presente decisión judicial.
3.4.3. Un escenario de discriminación supone una interacción con otras personas, aquellas que hacen las veces de público. Supone una situación en la cual la persona que está siendo discriminada está expuesta a las miradas de los demás. Se siente observada, juzgada, analizada. Esto puede implicar, por una parte, afectación en la persona, la cual se puede sentir intimidada, reducida o sometida a sensaciones similares por esta exposición social. Pero por otra parte, puede implicar un reto un ataque de tal dimensión que lleve a la persona discriminada a reaccionar de una forma tal que la ira o la ceguera emocional, lo empujen a cometer actos que en otras circunstancias no habría realizado, como insultar o golpear físicamente a alguien. Esto contrasta con otros actos de discriminación en los cuales no existe una puesta en escena. En tales situaciones, por ejemplo, el dilema de una persona puede ser si revela o no un determinado acto de discriminación del cual fue víctima, precisamente porque no fue cometido ante público alguno. Qué tipo de interacción se da entre las personas protagonistas del acto discriminatorio y el público que lo presencia es una cuestión que el juez también ha de considerar y valorar. En especial, el juez deberá tener en cuenta de qué manera acentúan los sentimientos de humillación, de vergüenza o deshonra en una persona, las condiciones específica en que se ponga en escena el acto discriminatorio.
3.4.4. Existen algunos aspectos mínimos que debe tener en cuenta el juez constitucional para analizar y valorar el impacto en los derechos fundamentales y en la dignidad de una persona, que pueda tener un determinado escenario de discriminación.
(i) En primer lugar, se ha de tener en cuenta cuál es la relación de poder que existe entre la persona discriminada y la persona discriminadora. En caso de que exista una relación de sujeción y dependencia, el victimario podrá coaccionar y someter a la persona a una presión y una afectación mayor. Esta situación de coacción podrá existir, independientemente de cuál sea la intención de la persona que discrimina. El hecho de que quien comete el acto de discriminación no tenga la intención de afectar los derechos fundamentales de una persona, no implica que la coacción que conlleva el poder que se tiene, no amplifique y magnifique la situación de afectación de los derechos a la igualdad y a la no discriminación de quien es afectado. Personas como un juez, un policía, un profesor o un superior jerárquico, ejercen poderes y formas de control sobre otras personas, que deben estar sometidos a las reglas, los principios y los valores del orden constitucional vigente.
(ii) También se ha de tener en cuenta la relación entre la persona discriminada, la que discrimina y aquellas que hacen las veces de público. En ciertos escenarios de discriminación, las relaciones pueden ser ocasionales y esporádicas. Esto ocurre cuando el encuentro con ese público que presencia la discriminación ocurre tan sólo en una ocasión, cuando aquellas personas están allí casi por coincidencia. Una situación de tal tipo se da, por ejemplo, cuando una persona insulta a otra usando expresiones racistas con el objeto de humillarla en una fila de cine o para tomar un avión en un aeropuerto. Pero la relación también puede ser continua y permanente, como ocurre por ejemplo en un equipo de fútbol que está entrenando o en un salón de clase, de un grupo que está atendiendo un curso de seis meses, un año, o tiempo similar. La interacción con un grupo que se mantiene y continúa en el tiempo puede ser un factor que impacte en mayor grado los derechos de una persona que ha sido discriminada. En tales situaciones, por ejemplo, puede ser irrazonable constitucionalmente obligar a una persona a permanecer asistiendo a eventos ante el público que estuvo presente en el escenario de discriminación. Son pues, determinantes los criterios de continuidad y permanencia de la persona discriminada dentro del grupo que asistió al escenario de discriminación para poder valorar el grado y la dimensión de afectación a los derechos.
(iii) Se ha de tener en cuenta cuál es el espacio en el cuál sucede el escenario de discriminación. El juez de tutela ha de valorar, por ejemplo, si se trata de un escenario que es institucionalizado o no, que está reglado o no. Hay espacios cerrados, privados, restringidos a un grupo de espectadores específicos, a la vez que existen espacios públicos más o menos limitados o espacios públicos totalmente abiertos a cualquier persona. Hay espacios que se encuentran altamente reglados, en los cuales las personas están sometidas a cierto tipo de restricciones o controles legítimos, el salón de clase, por ejemplo, es un típico espacio reglado en el cual los estudiantes están sometidos a reglas de disciplina. No pueden decidir libremente cómo y cuándo recorrerlo. Existen amplias restricciones en tal sentido, y, por tanto, un movimiento que desconozca reglas como las de ‘esperar la señal de salida’ o la de tener autorización verbal expresa del profesor previa para poder abandonar el salón, pueden ser interpretadas como irrespeto a la autoridad.
Como se dijo, un escenario de discriminación puede llevar aparejados sentimientos de vergüenza, humillación o deshonra. En las condiciones de espacios reglados y sometidos a control, la posibilidad de ejercer el derecho a no permanecer en un escenario de discriminación puede ser más costosa, y llevar a la persona a someterse a un trato indigno.
(iv) El juez de tutela debe valorar la duración de la puesta en escena. Cuánto tiempo se expuso a la persona discriminada al irrespeto en público de su dignidad. En tal sentido, una mayor duración del evento que supuso la puesta en escena de un acto discriminatorio conlleva en principio, una mayor afectación de los derechos de la persona. El tiempo de duración del acto tendrá impacto importante en el dilema de salida al que se le somete a quien se discrimina, como se resaltará posteriormente.
3.4.5. Los escenarios de discriminación suelen someter a las víctimas a varios dilemas y complejas decisiones.
3.4.5.1. El primero es el dilema de la salida. ¿Debe la persona quedarse o salirse del escenario de discriminación? Las personas son sometidas a una situación en la cual pueden quedarse en el escenario de discriminación y tomar una determinada actitud. Pero también pueden salirse. Abandonar el escenario de discriminación y no someterse más a la afectación de sus derechos a la igualdad, a no ser discriminados y, ante todo, a la dignidad. Dependiendo de qué tipo de escenario de discriminación se trate, según los criterios anteriormente señalados, el impacto sobre los derechos fundamentales será diferente. Nada más, a manera de ejemplo, se puede pensar en un insulto en contra de una persona en medio de una competencia deportiva. Casos de ese estilo, habrán de ser valorados y analizados cuando sean sometidos a conocimiento de los jueces.
3.4.5.2. En caso de que la persona decida salir, enfrenta un segundo dilema ¿cómo salir del escenario de discriminación? La víctima de un escenario de discriminación se sentirá irremediablemente juzgada y valorada por las personas que hacen las veces de público. Su manera de salir podrá determinar, por ejemplo, si el estereotipo al que se le enfrentó, si ese fue el caso, realmente se confirma o no. El temor al rechazo, porque se apoye el acto discriminatorio, o enfrentar un acto de matoneo adicional, puede implicar una exposición mayor o sentimientos de humillación, deshorna o vergüenza más intensos a los que ya se hayan sufrido.
3.4.5.3. En caso de que la persona decida no salir del escenario de discriminación, enfrenta también un segundo dilema. En este caso la cuestión es: ¿cómo reaccionar, cómo actuar dentro del escenario de discriminación? En este caso, nuevamente la persona será juzgada y valorada por las personas que hacen las veces de público por aquello que haga o deje de hacer. La víctima se sentiría enfrentada a demostrar si su manera de actuar frente a la discriminación confirma el estereotipo al que se le enfrentó, si ese fue el caso.
3.4.5.4. Cabe indicar que los dilemas a los que se somete a las personas que son víctimas de un escenario de discriminación, se pueden extender a aquellas personas que hacen las veces de público. Salirse o no. En caso de decidir que sí, cómo hacerlo, y en el caso de decidir que no, ¿qué hacer, como actuar, o dejar de hacerlo, dentro del escenario? Por supuesto, el público que atiende a la discriminación también puede dejar de ser expectante y convertirse, o bien en defensor de quien fue afectado o bien en cómplice del acto discriminatorio.
3.4.5.5. Como se indicó anteriormente, un acto de discriminación no tiene que ser voluntario. Esto es, no es necesario que una persona tenga la intención o el deseo de marginar o de excluir a una persona para que, en efecto, esté discriminando a alguien. Como se anotó, la intención de un funcionario público puede ser la de cumplir literalmente un mandato legal y no la de discriminar a una persona, sin embargo, el efecto puede ser, en la práctica, el de excluir y marginar a una persona en razón a su raza, al sexo, a la religión, o a algún otro criterio que no se funde en motivos objetivos y razonables. La intención de discriminar o no, es especialmente relevante para la adscripción de responsabilidades jurídicas a la persona que haya discriminado, pero no para determinar si existió o no un escenario de discriminación. Si la persona tuvo que enfrentar sentimientos de humillación, deshorna o vergüenza intensos.
3.4.5.6. Por último, cabría indicar que el juez de tutela también deberá considerar qué ocurrió después del escenario de discriminación. ¿Se hizo algo al respecto, para reparar los perjuicios cometidos? ¿El escenario de rectificación o de reconciliación tuvo características similares a las que tuvo el escenario de discriminación (en cuanto a espacio, duración, presencia de espectadores, tiempo en que ocurre, entre otros)? La manera de reparar el escenario de discriminación puede suponer, al menos, un escenario de rectificación o de reconciliación. Como todo acto de discriminación, la ausencia de reparación o de corrección puede implicar nuevas discriminaciones o violaciones a los derechos como la dignidad, la intimidad o el buen nombre. Los sentimientos de deshonra, vergüenza o humillación que inicialmente se hayan podido vivir, se pueden incrementar de manera significativa ante la falta de justicia.
3.5. Conclusión
Como se dijo previamente, las reglas y principios que inspiran un estado social y democrático de derecho como Colombia, excluyen los actos de discriminación en contra de cualquier persona. Son actuaciones contrarias al principio de dignidad humana y, por tanto, proscritas del orden constitucional vigente. Cuando tales actos conllevan una puesta en escena, ante un grupo de personas que hacen las veces de público, la discriminación implica afectaciones inmateriales a la dignidad que han de ser especialmente valoradas por el juez constitucional, de acuerdo con las reglas aplicables.
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