Sentencia: Suprema Corte de Justicia- juicio N° 60. 191 “ pais, Pedro Enrique C/ H. T. De Cuentas de la Provincia S/ A. P. A



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Sentencia Nº 12
Sentencia: Suprema Corte de Justicia- Juicio N° 60.191 “ PAIS, Pedro Enrique C/ H. T. De Cuentas de la Provincia S/ A.P.A.
Extracto: Viáticos – Sobre Remuneración – Fraude a la Ley – Seguridad Jurídica – Cargo Solidario – Funcionario Público.
SUMARIO:

SECCION JURISPRUDENCIA ANOTADA


VIÁTICOS ESPECIALES
Remuneración - Fraude a la ley
1 - Para romper la presunción de la naturaleza remuneratoria de todo cuanto recibe el trabajador, debe exigirse la acreditación de su realización mediante comprobantes. En este caso, la ley lo considera viático. En suma, el legislador diferencia entre viático y salario, aunque condiciona el viático, para considerarlo tal, a que esté sujeto a un rendición de cuentas.
Pero además, no basta que el trabajador rinda cuentas; para ser viáticos, debe tratarse de gastos que sean propios del empleador.-
2 - El art. 106 de la Ley de Contratos de Trabajo establece que los viáticos son remuneraciones, salvo que exista rendición de cuentas.
¿Qué persigue la regla legal? La ley intenta:

- Impedir que se disimule una parte del sueldo como si fuera la compensación de un gasto a cargo del empleador: O sea, un instrumento contra el fraude laboral;

- beneficiar al trabajador pues si no ha gastado todo lo imputado (por ej. porque fue a un hotel más barato o porque comió en casa de un pariente, etc.) no debe restituir al empleador la diferencia o el todo, pues la ley considera que estas compensaciones son salarios.
3 - En principio, los viáticos tienen naturaleza salarial, salvo dos supuestos:
- que las sumas otorgadas hayan sido efectivamente gastadas en su destino específico, en todo o en parte, hecho que no se presume si no se han rendido cuentas documentadas.

- que el estatuto profesional o la convención colectiva los excluya del rubro salarios, a pesar de no exigirse la rendición de cuentas documentada. En definitiva, una convención colectiva puede decir que una suma es salario aunque se justifique el gasto, y que es viático aunque el gasto no se justifique.


4 - Ulpiano decía que quien actúa en contra de una prohibición legal actúa en contra legem, pero junto a esta infracción se admite que quien, sin violar la letra, actúa contra su espíritu, obra in fraudis legis. Con base a esta idea central, se ha dicho que una de las máximas más citadas del derecho romano es Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe, y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido.
5 - En el concepto moderno (de fraude a la ley) no se atiende tanto a la violación del espíritu de la norma (pues no se trata de un problema de interpretación de la ley en que haya que estar más a su finalidad que su texto); lo que interesa es que bajo el amparo aparente de una ley se viola otra prohibición contenida en una ley imperativa.
6 - En idéntica tendencia, el Supremo Tribunal de España caracteriza el fraude a la ley como toda actividad tendiente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura, a través de una serie de actos que, a pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal
7 - Cualquiera sea la teoría (subjetiva u objetiva) a la que se adhiera, es menester tener en cuenta que el acto realizado en fraude a la ley atenta contra todo el Derecho y, por consiguiente, en sí mismo es condenable, a pesar del cobijo que le proporciona la llamada norma de cobertura, en tanto y en cuanto se pruebe que este amparo es impropio, o en todo caso aparente.
8 - Un modo de hacer inseguro un sistema jurídico es permitir la burla de las leyes; por eso el fraude genera inseguridad, pues al no haber directa violación, fuerza a anquilosar todo el aparato sancionador y a no condenar lo que en sí mismo es tan malicioso como el acto contrario a la ley.
9 - Aunque el fraude a la ley se da frecuentemente en el ámbito negocial, las normas condenatorias del fraude a la ley son de aplicación general a cualquier clase de actos jurídicos, administrativos, procesales, fiscales, etc.

10- La declaración de fraude no lleva aparejada necesariamente la nulidad del acto sino simplemente su pleno sometimiento a la ley defraudada.



SENTENCIA

SILVINA BARÓN KNOLL

S.C.J.Mza., en pleno - 08/03/00 - Expte. n° 60.191 - País, Pedro Enrique c/H. T. de Cuentas de la Provincia s/ A.P.A.
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
I. PLATAFORMA FÁCTICA

1. En 1992 la Legislatura provincial sancionó la Ley n° 5832 cuyo Art. 1°) dispone: La remuneración mensual del Intendente municipal y demás autoridades superiores del Dpto. Ejecutivo y de los miembros del H. Concejo Deliberante de cada municipio, será fijada por ordenanza de los respectivos concejos deliberantes de cada departamento, dentro de las pautas fijadas en los artículos siguientes de la presente ley. Según el Art. 2°) Los intendentes municipales percibirán una remuneración por todo concepto no superior al 95%, ni inferior al 40% de la que corresponde al gobernador de la provincia, de conformidad con la Ley 5811, no pudiendo cobrar ninguna otra retribución por el desempeño de sus funciones. Por su parte, el Art. 3°) ordena que La retribución que por todo concepto y como única remuneración mensual establezcan para sus miembros los H. Concejos Deliberantes, no podrá superar, efectuado los descuentos pertinentes, la suma líquida de pesos un mil. El Art. 9°) invitó a los H. Concejos Deliberantes a sancionar las ordenanzas necesarias para dar cumplimiento a la presente ley.


2. El 18/5/1992 el H.C.D. de Las Heras dictó la ordenanza n° 24/92 conforme la cual fijó a partir del 26/1/92 las remuneraciones para los funcionarios del Dpto. Ejecutivo y del Concejo Deliberante. La remuneración del Presidente del H.C.D. y del presidente de ese cuerpo se fijó en $ 1000.
Por otro acto separado, el mismo día, dictó la ordenanza n° 64/92, que fijó a partir del 26 de enero de 1992 los gastos de representación por desempeño de la función que deben cumplir los funcionarios del Dpto. Ejecutivo y del Concejo, con carácter no remunerativo. El Art. 2° fijó a partir del 26 de Enero de 1992 un viático especial sin obligación de rendir cuenta documentada, para atender a las erogaciones enunciadas precedentemente, de $ 1.100 para los miembros del H. Concejo Deliberante y $ 1.300 para el Presidente del Concejo. La mención a las erogaciones enunciadas precedentemente hace referencia a los gastos de representación por desempeño de la función, con carácter no remunerativo a los que hace mención el Art. 1°. En los considerandos de esa resolución se afirma: Que es necesario establecer las asignaciones especiales para los concejales, con destino a la atención de los requerimientos directos e inmediatos de origen social, cultural, deportivo, recreativos, políticos etc., y los imprescindibles para el correcto cumplimiento de la gestión pública encomendada por el pueblo de Las Heras, todo ello conforme a las disponibilidades financieras de la Comuna.
En suma, con relación a los concejales, el mismo día, se dictaron dos ordenanzas: una que fijó la remuneración; otra, el viático especial.
3. El pago de esos viáticos especiales fue efectivizado mensualmente a partir de mayo de 1992, después de haber cumplido todo el trámite de rigor.

4. El 24 de diciembre de 1991 el municipio de Las Heras elevó al H. Tribunal de Cuentas su plan de cuentas, formándose el expediente n° 6197/L de la Municipalidad de Las Heras.

5. Mediante resolución 12/93 el H. Concejo Deliberante de Las Heras estableció para el ejercicio 1993 una asignación de clase por la cual fija las remuneraciones de los distintos funcionarios sobre un porcentaje del sueldo del Sr. Gobernador y en el Art. 2° fija un viático especial para atender la erogación enunciada en los considerados precedentes, de $ 1.700 para los miembros del Honorable Concejo Deliberante y de $ 1.800 para el presidente del Concejo.
En los considerandos de esa resolución se lee: Visto: la sanción de la Ley 5832/92 estableciendo que la remuneración de los miembros de este Honorable cuerpo, intendente municipal y demás funcionarios del DE y del HCD debe establecerse por ordenanza o resolución de este cuerpo en base a las pautas que la misma establece, y

Considerando: que resulta necesario la sanción de una norma acorde a los términos de la invitación formulada por la Legislatura provincial, a fin de establecer en el ámbito de la municipalidad de Las Heras la retribución de los funcionarios antes indicados, considerando la normativa Municipal vigente.



Por otro lado, resulta necesario establecer las asignaciones especiales para los señores concejales, con destino a la atención de los gastos imprescindibles para el correcto cumplimiento de la gestión pública encomendada por el pueblo de Las Heras y para aquellos requerimientos urgentes directos e inmediatos de origen social, cultural, deportivos, recreativos, políticos etc., teniendo en cuenta la especial conformación socioeconómica de los habitantes del departamento, la extensión del territorio del mismo y las disponibilidades financieras de la comuna, de conformidad a lo establecido por el Art. 4 in fine de la Ley 5832/92.
6. Por acuerdo n° 2140 del 27/9/95, el Tribunal de Cuentas formuló la observación erogación sin justificar por falta de rendición de cuentas de los viáticos especiales percibidos por los miembros del H. Concejo Deliberante durante el ejercicio 1992 por un monto total de $ 198.723,46, siendo responsables los Sres. Guillermo Amstutz (Intendente), Cont. Armando Lértora (Secretario de Hacienda y Administración), Cont. Pedro País (Contador General), Sr. Juan Miranda (tesorero) y los Sres. concejales Mario Luna, José Cordecchi, Antonio Pistone, José Martín, Ramón Ramallo, José Báez, Ángel Grigor, Francisco Castaños, Bartolomé Viñales, Eduardo López, Julio Molina, José Araya, Elio Pares, Pedro Basile, Héctor Robledo y Osvaldo Ruggeri, a quienes dio vista para descargo por el plazo de treinta días.
7. A fs. 840/861 obra el descargo de Osvaldo Héctor Ruggeri; a fs. 862/873 el de los Sres. concejales y a fs. 875/904 el de los Sres. Guillermo Amstutz, Armando Lértora, Pedro País y Juan Miranda.
8. A fs. 917 corre agregado el decreto n° 1750 del Sr. Intendente de la Municipalidad de Las Heras que promulga la ordenanza n° 84/95 y declara de legítimo cobro las retribuciones percibidas por el Sr. Intendente Municipal, Secretario del Ejecutivo, Secretario del H. Concejo, Directores del Ejecutivo, Subsecretarios del H. Concejo Deliberante y concejales devengadas y percibidas desde el 1 de enero de 1992. El Art. 3° declara la expresa no adhesión a la Ley n° 5832.
9. A fs. 933/939 obra el dictamen del abogado Pedro García Espetxe quien sostiene que los descargos son insuficientes para contradecir lo decidido en el acuerdo n° 2140.
10. El 17 de abril de 1996, a fs. 941/943, el H. Tribunal de Cuentas dictó el fallo n° 12.875 por el cual formula cargos en forma conjunta y solidaria a las personas antes individualizadas, con estos fundamentos:
a) La observación erogaciones sin justificar fue formulada por falta de rendición de cuentas de los viáticos especiales percibidos por los miembros del H. C. D. durante el ejercicio 1992. Esa observación es consecuencia de que por Resolución n° 64 del 18/5/92 dictada por el H. Concejo Deliberante, se fijó retroactivamente y a partir del 26 de enero del mencionado ejercicio un viático especial sin obligación de rendir cuenta documentada, para atender las erogaciones enunciadas precedentemente de $ 1.100 para los miembros del H. Concejo Deliberante y de $ 1.300 para el Presidente de ese Honorable cuerpo. Las defensas presentadas no son suficientes porque:

En la observación formulada no está en juego el tema de la autonomía municipal, sino otra cuestión que hace a la transparencia republicana, como es lo dispuesto por el Art. 182 de la Constitución Provincial y 20 de la Ley 1003 conforme a los cuales debe rendirse cuentas de todo gasto de caudales públicos.


Todos los responsables coinciden en sostener que el municipio no adhirió en forma expresa a la Ley 5832. Si bien es cierto que la Ley 5832 contenía una invitación a la adhesión que la hacía no obligatoria de no mediar dicha adhesión, también es cierto que el departamento ejecutivo, el H. Concejo Deliberante y los mismos concejales, a través de distintos actos manifestaron su voluntad o actitud de aplicar la Ley 5832, por lo que cabe acudir a la teoría de los actos propios. Así por ejemplo: los considerandos de la resolución n° 12/93 del H.C.D. hacen expresa mención a la Ley 5832, tanto en lo referente a la dieta como a los viáticos previstos; la confesión de los miembros del H.C.D. según consta en el auto de procesamiento dictado en el expediente n° 71.817 caratulado Fiscal contra Luna, Mauro, originario del Cuarto Juzgado de Instrucción; el reconocimiento de los concejales de haber adherido a la Ley 5832 (fs. 236 y siguientes de dicho expte), etc.
b) Los responsables sostienen que no han violado el Art. 20 de la Ley 1003 ni el Art. 182 de la Constitución Provincial, toda vez que el viático especial es un adicional retributivo no remunerativo dictado legalmente en ejercicio de la autonomía municipal con la exclusiva competencia y jurisdicción constitucional que le es propia del Concejo.

Sin embargo, la diferencia esencial entre el viático y los conceptos vertidos por los interesados está en que el viático no es un adicional de la retribución, sino un gasto en ejercicio de la función que debe justificarse, y por lo tanto debe rendirse cuentas. Como ya lo dijo ese Tribunal en el fallo n° 12.863, correspondiente al ejercicio 1993 de la Municipalidad de Junín, el concepto de viático no tiene relación alguna con el de retribución. A partir de esta diferencia sustancial todas las alegaciones devienen ineficientes puesto que el viático es un gasto y si es gasto de caudales públicos debe justificarse. A fs. 871 los Sres. concejales reconocen una mala utilización del concepto de viático pero este reconocimiento no es oportuno, ya que de ser así debieron haber dictado una nueva norma reconociendo el error y diciendo que se trataba de parte de la dieta. El concepto de viático es uno solo.


c) Ante la falta de rendición de cuentas no se ha demostrado que los viáticos se aplicaron a los fines para los cuales fueron establecidos.

d) Tampoco pueden ser relevados los funcionarios de Dpto. Ejecutivo con la afirmación de que actuaron con razonabilidad, pues a pesar del esfuerzo jurídico de su descargo se está en presencia de una actividad reglada por la Constitución de la Provincia (Art. 182), que no admite interpretación contraria y ante un instituto jurídico que como el viático responde a un concepto unívoco; en consecuencia, la responsabilidad del Sr. Intendente, del Sr. Secretario de Hacienda y del Sr. Cont. Municipal surge del Art. 133 de la Ley 1079 que les atribuye responsabilidades solidarias frente a pagos ilegítimos.


e) En cuanto al argumento de la falta de perjuicio económico porque se disminuyó el monto de las retribuciones respecto a los años anteriores deviene también de la confusión de que los viáticos integran la retribución.
11. Algunos de los afectados interpusieron recurso de aclaratoria que fue rechazado el 29 de mayo de 1996 mediante acuerdo n° 2252.
12. En enero de 1994 se completaron los datos necesarios para la rendición de cuentas del ejercicio 1993 tramitado mediante expte. nE 56/L de la Municipalidad de Las Heras.
13. El 17 de Abril de 1996 el H. Tribunal de Cuentas dictó el fallo n° 12.876 por el cual formuló cargos en forma conjunta y solidaria al Sr. Intendente Ing. Guillermo Amstutz, al Sec. de Hacienda, Cont. Armando Lértora, al Cont. Municipal, Pedro E. País y a los Sres. Concejales Mario Luna, José Martín, José Báez, Ángel Grigor, Francisco Castaños, Elio Pares, Pedro Basile, José Cordecchi, Antonio Pistone, Ramón Raúl Ramallo, Bartolomé Viñals, Eduardo López, Julio Rafael Molina, José Daniel Araya, Héctor Robledo y Osvaldo Ruggeri por las erogaciones no aprobadas, remitiéndose a las argumentaciones vertidas en el fallo 12.875.
14. El 18/6/96 el Sr. Eduardo Enrique López se presentó a la Fiscalía de Estado y solicitó se investigara si la Honorable Legislatura de la Provincia de Mendoza dictó las resoluciones n° 640/95, 274/95, 39/94 y 64/94. Fundó su petición en que esas resoluciones liquidarían un viático sin obligación de rendir cuentas, en forma fija, mensual, consecutiva y periódica y dado que los Sres. Concejales de Las Heras estaban siendo investigados por igual razón, entendía que la ley debía aplicarse a todos por igual.
Se formó el expte. n° 989-L-96. A fs. 7 de ese expediente el Sr. Fiscal de Estado decidió avocarse a la investigación de los hechos denunciados. A fs. 10 informó la H. Cámara de Senadores: que las mencionadas resoluciones están vigentes y son ley por haberse incorporado a la ley 6237 (Art. 63). Que operan de la siguiente manera: el legislador justifica el traslado con la firma del Libro de Asistencia a sesiones y comisiones y lo informado por el Presidente del bloque en forma mensual, en virtud de no existir ningún otro reconocimiento de gastos o viáticos adicional por traslado dentro del territorio provincial; es decir que para el cumplimiento de sus funciones, por la pertenencia de una determinada comisión que debe constituirse en diversos departamentos de la provincia o por cualquier otro motivo que correspondiese un traslado, el legislador debe realizarlo por sus propios medios, dado que no dispone de vehículo oficial, y solventar los gastos que esta actividad le demande; que quienes representan a departamentos alejados, tampoco tienen ningún derecho a la percepción de otro adicional que no sea el previsto en la Ley 6237. A fs. 11 el Presidente de la Cámara de Diputados informa que los Sres. Diputados perciben viáticos para cubrir gastos de movilidad, traslado, alojamiento, autorizados por el Art. 27 último párrafo de la Ley 5811. A fs. 13 obra copia de la resolución n° 522 que regula a partir del 20/2/92 el régimen de viáticos de los legisladores. A fs. 18 obra resolución del Sr. Fiscal de Estado, que da por concluida la investigación, por falta de mérito, no surgiendo irregularidades en el pago de los viáticos de los señores legisladores provinciales.
15. Obran luego una serie de presentaciones por las cuales las personas a quienes el Tribunal de Cuentas formuló cargos ofrecen la restitución de las sumas, en diversos plazos, y bajo reserva de que si esta acción es procedente, las sumas le serán restituidas (ver presentaciones de Susana Matilde Morchio de Morgante; José Magno; Ricardo Castaños; Néstor Márquez; Héctor Quevedo; Mario Oscar Luna; Pedro Basile; Ángel Grigor; Elio Raúl Pares; Ignacio Garín; Guillermo Amstutz; Antonio Horacio Pistone; Osvaldo Ruggeri; Susana Fontemachi; Pedro Enrique País; José Daniel Araya; Raúl Ramón Ramallo; Antonio Báez; Eduardo R. López; José Bartolomé Viñals; Armando Oscar Lértora; Julio A. Molina; Ariel Robledo; Mario Oscar Luna; Jorge Calvet; Domingo Fúrfuri; Norma Edith Juan; José Caridi; José Santos Martín).
16. El 8/12/97 Fiscalía de Estado remitió al municipio de Las Heras todas las propuestas de pago antes señaladas con informe favorable.
17. El 7/1/1998 la Municipalidad de Las Heras emitió el Decreto n° 69 por el cual promulgó la ordenanza nE 1/98 del H. Concejo Deliberante conforme a la cual se prestaba conformidad para que el Sr. Fiscal de Estado celebre con los proponentes los acuerdos de pago que figuran en estas actuaciones, celebrándose ulteriormente de modo formal todos los convenios de pago antes referidos.

II. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

1. Posición de la parte actora.

Los distintos actores fundan la nulidad de los resolutivos 4, 5 y 6 del fallo n° 12.875 y de los resolutivos 5, 6, 7 y 8 del fallo n° 12.876 en diversas razones; dado que muchas coinciden, las enumeraré conjuntamente, atribuyéndoselas a todos, aunque algunas son desarrolladas por sólo un grupo. Separo, en cambio, las razones que son privativas de los actores que integran el cuerpo ejecutivo.

a) La autonomía municipal.

Las decisiones atacadas violan el principio de la autonomía municipal pues el Honorable Concejo Municipal está autorizado constitucionalmente para fijar sus remuneraciones y el Municipio de Las Heras no adhirió a la Ley 5832.


Esta facultad de fijar las propias remuneraciones surge de numerosas disposiciones legales; así, el municipio tiene competencia para fijar anualmente su presupuesto de gastos y recursos (Art. 200 inc. 4 de la CP); fija el monto de los sueldos (Art. 199 inc. 5); dispone las normas sobre empleo público necesario para su desenvolvimiento.

b) La incompetencia del Tribunal de Cuentas.

Está fuera de discusión que la Administración está sometida a control en todo su accionar cuando dispone recursos públicos. El control de legalidad está confiado a los propios órganos que realizan la gestión (control interno) y a otros ajenos a la gestión (control externo). El control externo de legalidad de la Administración Pública, centralizada o descentralizada, está desempeñado por el Tribunal de Cuentas de la Provincia, que en la provincia de Mendoza es un tribunal de naturaleza administrativa, no jurisdiccional.
El Art. 31 de la Ley 1003 limita en forma clara las facultades o atribuciones, tanto del Contador Revisor como del mismo Tribunal, estableciendo que el examen de las cuentas recaerá sobre si las cuentas se sujetan a las leyes, decretos y reglamentos. En el caso, el gasto se efectuó de conformidad con la norma reglamentaria pertinente, o sea, la resolución del Concejo Deliberante n° 64/92 por lo que el control de legitimidad se agotó en dicha comprobación.

El H. Tribunal de Cuentas se ha excedido en sus funciones; en efecto, el Art. 12 de la Ley 1003 dice expresamente que las funciones del Tribunal respecto del examen de las cuentas de percepción o inversión de los caudales públicos, serán limitadas a comprobar si ellas han sido practicadas con arreglo a la Constitución, a las leyes y decretos en vigencia. Es decir que el único control dentro del juicio de cuentas es el previsto en el Art. 31 de la Ley 1003, que define la competencia del H. Tribunal de Cuentas; consecuentemente lo único que puede comprobar es si la cuenta está conforme con los modelos e instrucciones; si los documentos que justifican las partidas son auténticos, legítimos y suficientes; si la cuenta contiene alguna omisión en las partidas; y si las partidas están conformes con los respectivos libramientos u órdenes de pago. Ninguna normativa del juicio de cuentas le acuerda al Tribunal competencia ni facultades para declarar ilegítimo un acto administrativo.


El funcionario que se encuentra ante una norma de carácter general, abstracta e impersonal, es decir, ante una ley en sentido material, debe cumplirla, aún cuando sospeche que puede contener alguna disposición inconstitucional, por lo que no se le puede hacer cargo en tal caso. Hacerlo importa avanzar sobre competencias del Poder Judicial y colocar al funcionario en la alternativa de violar la ley o cumplirla.

El Tribunal de Cuentas ha olvidado que aunque tiene nivel constitucional es un órgano administrativo que no ejerce función jurisdiccional.

Si el H. Tribunal de Cuentas en los años 1992 y 1993 tuvo dudas sobre la legalidad del acto dictado por el H.C.D. debió recurrir a sus órganos de consulta y al Sr. Fiscal de Estado en busca de dilucidar la circunstancia o normativa que aparecía en supuesta colisión al orden jurídico; pero el H. Tribunal de Cuentas no requirió tal informe al citado funcionario, no obstante que era su deber tal como establece el Art. 39 de la Ley 1003. Era por intermedio del Sr. Fiscal de Estado que debió instrumentar el procedimiento para obtener la declaración de lesividad del acto supuestamente ilegítimo de conformidad a lo establecido por los Arts. 177 de la Const. Provincial y 3 y concs. de la Ley 3918, y no actuar como lo hizo, es decir, calificar de ilegítimos actos administrativos amparados por el orden jurídico como tales.




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