Sentencia número veinticuatro



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SENTENCIA NÚMERO VEINTICUATRO.- 

En la Ciudad de Córdoba a cuatro días del mes de Marzo de dos mil once, terminado el debate, se constituye en sesión oral y pública el Tribunal Unipersonal de la Sala Primera de la Excma. Cámara del Trabajo, integrado por el Sr. Juez de Cámara, Dr. Víctor Hugo Buté, y por ante la actuaria a los fines de dictar sentencia siendo día y hora de audiencia designada en estos autos caratulados “SAQUILAN, OMAR ALBERTO C/ BERKLEY A.R.T. S.A. - ORDINARIO – ACCIDENTE (LEY DE RIESGOS) - (EXPTE. Nº 86106/37)”, de los que resulta que a fs. 1/6 comparece el actor OMAR ALBERTO SAQUILÁN, argentino, DNI 12.244.911, casado, empleado de “Belgrano Cargas SA”, y dice:

Que viene a promover formal demanda en contra de BERKLEY INTERNACIONAL ART S.A., con domicilio en calle Av. Olmos 275 (Sucursal Córdoba) de esta ciudad, persiguiendo el pago de los rubros y montos que se detallan mas adelante, con más intereses y costas.

Afirma que con fecha 1° de diciembre de 2002 comenzó a trabajar para la empresa Belgrano Cargas SA, dedicada al transporte ferroviario de cargas. Que su función era la de “revisor de trenes” (Oficial de 1ra), consistiendo básicamente en revisar el sistema de frenos de los vagones de carga, cumpliendo esta misión en la Estación Ferroviaria “Alta Córdoba” de calle Jerónimo Luis de Cabrera, en horarios rotativos en jornada legal de trabajo.

Plantea que el día 21 de abril de 2005, siendo aproximadamente las 0:30 horas y mientras cumplía su actividad, al bajar de un tren introdujo involuntariamente la pierna izquierda en una alcantarilla tapada por los yuyos que carecía de la tapa enrejada. Que como consecuencia se torció severamente la pierna y pie izquierdo, padeciendo un fuerte traumatismo en el tobillo de dicha extremidad. Que la pierna y tobillo sufrieron una severa “torcedura” al pisar en el borde de la alcantarilla, tras lo cual la extremidad se introdujo íntegramente en la misma, quedándole afuera la pierna derecha.

Agrega que como consecuencia del siniestro fue atendido prontamente en la Clínica Reina Fabiola de esta ciudad con cobertura de la ahora demandada, donde se le diagnosticó fractura del maléolo peroneo izquierdo. Señala que recibió tratamiento médico, ortopédico con yeso y luego quirúrgico, tras lo cual fue sometido a fisioterapia –todo a nivel de tobillo izquierdo-.

Que por esta patología fue indemnizado por la ART en base a una incapacidad 7,85% de la total obrera, determinada por la Comisión Médica Nro. 5 en expediente Nro. 05B-L-02835/05 según dictamen de fecha 21 de octubre de 2005. Sostiene que Recibió en pago de dicha minusvalía la suma de $ 7469,30 el 16 de noviembre de 2005 en base a un Ingreso Base de $ 1298,13 y un coeficiente edad de 1,3829.-

Plantea que dado que se fue de alta, volvió a trabajar, pero como sereno a fin de tener menor movilidad. Que esta situación se extendió hasta que lo llamaron a cubrir una vacante por licencia (comienzos de 2006) en que volvió a prestar servicios como revisador, con constante movilidad. Aclara que desde el siniestro, aparte del dolor en el pie propio de la fractura de tobillo, padecía de molestias cada vez más persistentes en la zona inguinal izquierda, a la altura de la cadera. Agrega que pensó inicialmente que era un dolor muscular propio de cualquier traumatismo.

Destaca que hacia marzo de 2006 volvió a trabajar como revisor, y al intentar un mínimo esfuerzo, experimentó una fuerte pubalgia, por lo que dio inmediata cuenta a sus superiores, quienes cursaron nuevamente denuncia de siniestro a la ART demandada el 16 de marzo de 2007. Manifiesta que el 20 de Abril de 2007 la ART contestó mediante Carta Documento que “aceptaba el accidente laboral con diagnóstico de pubalgia post-esfuerzo, por el cual le serán brindadas las prestaciones….” y que “..lamentamos comunicar el rechazo de la afección diagnosticada como hernia inguinal no complicada según estudios realizados, debido a que se trata de una enfermedad inculpable….”.

Destaca que esta contestación merece una acotación básica: fue absolutamente extemporánea. Que en efecto, el primer párrafo del art. 6º del Dto. 717/96 establece que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo en todos los casos deberá expedirse expresamente aceptado o rechazando la pretensión y notificar fehacientemente la decisión tanto al trabajador como a su empleador. Señala que a su vez, el segundo párrafo del referido artículo, sustituido por el art. 22 del Dto. 491/97, imperativamente dispone que "el silencio de la aseguradora se entenderá como aceptación de la pretensión transcurrido diez días de recibida la denuncia” (Aquí había pasado muy largamente ese plazo, ya que la denuncia –según la propia Carta Documento de la Aseguradora- se hizo el 16 de marzo y el rechazo se comunicó el 20 de abril).

Aclara, no obstante, que ante la denuncia efectuada, concurrió a la Clínica Reina Fabiola (prestadora de la ART) donde pese al gran dolor denunciado, que le obligaba a renguear de manera constante, que se acentuaba al apoyar el pie y cargar el peso del cuerpo sobre la pierna izquierda y que persistía en cualquier posición, solamente se le practicó una ecografía cuyo resultado nunca le fue comunicado de manera fehaciente.

Agrega que en marzo de 2007, como la situación se tornaba insoportable, volvió a denunciar la imposibilidad laboral a la empleadora, quien volvió a hacer lo propio con la ART. Que fue derivado entonces a la Clínica Reina Fabiola, siendo atendido esta vez por el Dr. Lucas Aleu, a quien le presentó las Rx que le habían hecho sacar por intermedio de su obra Social y donde se diagnosticaba claramente una deformidad de la cabeza femoral izquierda, con pérdida de esfericidad.

Plantea que pese a ello, la ART no cubrió ningún tratamiento ni ordenó ningún otro estudio complementario, cosa que desde un inicio debió hacer (o mejor dicho, sus ineficientes prestadores).

Agrega que frente a este cuadro, ocurrió ante la Clínica Caraffa con cobertura de OSPFE, donde inmediatamente se le practicó una resonancia magnética que permitió determinar una avanzada osteonectrosis de cabeza femoral izquierda. Destaca que esta situación, de enorme gravedad, se generó por un “infarto óseo” producido en el accidente de trabajo antes señalado atento la forma violenta en que se produjo el mismo, al introducir la pierna izquierda enteramente en la alcantarilla mientras la pierna derecha quedaba afuera del hueco. Sostiene que ese “tirón” que le produjo el hecho, fue el generador del “infarto óseo” antes mencionado. Sostiene que la gravedad del cuadro determinó que fuera sometido a inmediato tratamiento quirúrgico en ese nosocomio el 1 de agosto de 2007, por parte del Dr. Rubén González, quien le efectuó un reemplazo total de la pieza ósea afectada por un elemento protésico (“tallo LH reforzado”, fabricado por Prima Implantes, siempre con cobertura de su obra social).

Destaca que la mejoría fue inmediata y tras seis meses de carpeta médica se reintegró a la actividad, pero ya como empleado de archivo y para la realización de trámites internos (esto es, tareas livianas) ya que como consecuencia directa de la lesión ahora descripta se me diagnosticó una incapacidad del 48% de la total obrera (ello obviamente incluyendo el porcentaje ya indemnizado, con lo que subsistía un remanente no indemnizado del 40,15%).

Continuó durante varios meses con lógicos dolores en la extremidad y bajo tratamiento farmacológico, habiendo realizado fisioterapia en el mismo establecimiento, destacando que el servicio de kinesiología de la Clínica lo trasladaba –de ida y vuelta- con una ambulancia.

Plantea que ante todo este historial y ya develada la verdadera causa de sus dolores –que nada tenían que ver entonces con la pubalgia ni con una pequeña hernia inquinal- el día 4 de diciembre de 2007, remitió a la A.R.T. demandada Telegrama anoticiándole la existencia de la patología, su génesis y acontecimientos ulteriores, emplazándola para que en el término de ley me indemnicen por la incapacidad resultante de las lesiones sufridas antes descriptas, detallando el cuadro diagnóstico y porcentual disvalidante (48% de la t.o. teniendo en cuenta los factores de ponderación). Que esta pieza postal fue recibida por la demandada el día 6 de diciembre de 2007 a las 13,00 horas.

Manifiesta que transcurrido el término de diez días establecido por la normativa vigente sin ninguna respuesta, debe considerarse tácitamente aceptada la responsabilidad y el reclamo, por lo que demanda a través del presente el pago de la indemnización equivalente al 48% de la total obrera, conforme las bases de cálculo que más adelante detalla, porcentaje al que deberá deducírsele el porcentaje ya indemnizado.

Aclara que la demandada, le contestó por Carta Documento del 7 de enero de 2008 (es decir, más de un mes después de recibida su intimación), rechazando la cobertura en el caso. Colige que esta contestación, resulta nuevamente absolutamente extemporánea, al haberse encontrado largamente vencido el plazo legal para su formulación, debiendo considerarse lisa y llanamente la aceptación tácita del reclamo en todos sus términos. Destaca que por tal motivo resulta acreedor a una indemnización del 40,15% de la total obrera (porcentual no indemnizado).

Que para su cálculo, entiende modestamente, no puede emplearse el salario base que se estimó en noviembre de 2005 de $ 1.298,13. Que la indemnización prevista en la ley 24.557 es una tarifa, pero es también una indemnización. Señala que no puede dejar de guardar entonces una relación con el salario del trabajador al momento en que se devenga la indemnización. Que en este caso, la indemnización ha quedado devengada a partir del momento del reclama a la ART, esto es, diciembre de 2007. Plantea que de ninguna manera resulta ajustado a Derecho, en especial a la manda constitucional, calcular la indemnización con una base de cálculo de un período salarial que no guarda relación alguna con la actualidad. Que tampoco correspondería técnicamente calcular intereses desde entonces, ya que la indemnización no estaba aún devengada por ausencia de reclamo y por no haberse consolidado en definitiva el porcentual disvalidante. Como contrapartida, si a esa fecha debe calcularse el Ingreso Base, deberá también tenerse en cuenta el coeficiente edad a ese entonces.

Afirma en este marco, que los artículos 12, 14 y cc. de la ley 24.557 resultan inconstitucionales por afectar el Derecho de Propiedad garantizado por el art. 17 de la Constitución Nacional, generando a su vez un enriquecimiento sin causa de la deudora, toda vez que el sistema de aseguramiento de riesgos de trabajo dispone que las ART generan sus ingresos en proporción a los haberes de los trabajadores con sus respectivos incrementos, resultando así incomprensible que la base indemnizatoria se estime a la fecha de la manifestación disvalidante en lugar de la fecha en que se generó la mora u obligación de pago.

Destaca que en períodos de pseudos estabilidad económica (o mejor dicho, monetaria), en nuestro país generalmente relacionados a períodos recesivos, la situación no aparece en conflicto por cuanto los salarios permanecen inmutables, como ocurrió durante el período de la llamada “convertibilidad”. Pero en el período post convertibilidad, el retorno del proceso inflacionario inicialmente vinculado al quiebre de la paridad cambiaria y luego al crecimiento económico –que implica un mayor consumo interno a la vez que una puja por equiparar los precios internos a los externos en un marco de cambio favorable para los exportadores- ha generado la necesidad de ajustar los salarios.

Que tanto es así, que fue inicialmente el propio Gobierno Nacional quien a través de aumentos generales incrementó los haberes, para finalmente retomarse la vía negocial colectiva, en plena efervescencia sea dicho en estos inicios del 2008 en los que todavía se discuten “pisos y techos” de los aumentos salariales. Agrega que la realidad queda patentizada si se tiene en cuenta que a la fecha del siniestro, su remuneración oscilaba en los $ 1.400 y ahora en cambio es del orden de los $ 2.700; esto es prácticamente el DOBLE de lo que percibía por aquel entonces. Manifiesta que a la luz de simples criterios de justicia resulta entonces como carente de lógica que se tome en cuenta una base de cálculo que ha perdido absoluta vigencia.

Entiende que el salario base debe estimarse en base a la retribución vigente al momento en que se genera la exigibilidad de la deuda (en este caso, diciembre de 2007), lo que deja desde ya solicitado. Advierta VS que la ART (entendiendo como tal al “sistema” en general, dado que el empleador puede variar de contratación) percibe sus ingresos no congelados a la fecha del siniestro sino que continúa devengando sus cuotas mensuales en proporción a los salarios ajustados de los trabajadores asegurados.

Destaca que aún si considera la fecha de mora o de exigibilidad como punto de cálculo del “salario base” tampoco soluciona el problema adecuándolo al art. 17 de la CN.- Que en efecto, ocurre que el plazo fijado por la norma en crisis –art. 12 LRT- para el cálculo del salario mensual base- es de los “últimos doce meses”. Que en períodos inflacionarios, hablar de los últimos doce meses implica recurrir a un salario depreciado a la hora de calcular la indemnización. Afirma que esta problemática que puede aparecer ahora como novedosa no lo es en realidad. Que durante la vigencia de los anteriores regímenes indemnizatorios por accidentes de trabajo (ley 9688 y sus modificatorias hasta la 24.028), para el cálculo del monto de la indemnización también se recurría al promedio del último año.

Apunta que ante el fenómeno inflacionario, la Corte –y también los tribunales locales y el TSJ- habían dispuesto entonces ACTUALIZAR MONETARIAMENTE los haberes devengados en el último año. Agrega que existen en el Derecho institutos que a veces, en nuestros limitados conocimientos, creemos casi apriorísticos o verdades existentes desde siempre, cuando en realidad han merecido años de debates y discusiones doctrinarias y jurisprudenciales sobre cuya resolución hoy nos desplazamos tranquilamente.

Que el de las “obligaciones de valor”, es uno de ellos. Agrega que el concepto fue utilizado judicialmente por vez primera en un fallo del 15 de abril del año 1952 de la Cámara Primera en lo Civil y Comercial de La Plata en la causa “Delgado c/ Martegani”, donde se aplicó el término a las obligaciones indemnizatorias emergentes de actos ilícitos. Destaca que se entendió entonces que “..la obligación de indemnizar se encuentra constituida por un valor abstracto y no por una suma de dinero, aunque en definitiva para su cumplimiento, aquél deba transformarse en ésta mediante el procedimiento de la liquidación; por lo que dicho valor permanece idéntico a sí mismo, con prescindencia de la moneda que en su oportunidad le servirá de medida...”. Este pronunciamiento marcaba un apartamiento de la línea fijada por la CSJN a partir de la causa “Pacheco Santamarina de Bustillo Vs. Café Paulista”, que había sentado claramente la vigencia del nominalismo.

Agrega que con el transcurso de los años, el concepto fue abarcando un número cada vez mayor de hipótesis, superando su originaria limitación a los “daños y perjuicios”, aunque en realidad conservando siempre en esencia su estrecha vinculación con el principio indemnizatorio, puesto que lo que se pretendía con su acuñamiento era preservar en definitiva el valor o precio real de la obligación. Destaca que la mayor parte de los sistemas legales actualmente vigentes –particularmente los imperante en países de economía estable- han establecido de manera expresa el “principio nominalista”, que fue también el adoptado como regla general en nuestro Código Civil en su art. 1277, no obstante lo cual y según dijo, a través de la evolución jurisprudencial se abrió la puerta al instituto de las obligaciones de valor como contrapuestas a las nominales.

Agrega que la inflación como fenómeno económico y social puso en la mesa de discusiones un elemento de peso incuestionable para producir un quiebre del nominalismo extremo: la gravísima injusticia que importaba el mantenimiento de las deudas en sus valores nominales frente a la escalada de precios, que aparejaba por un lado un empobrecimiento del acreedor, al ver disminuido su crédito en cuanto a capacidad de consumo se refiere, y por otro lado, la licuación del pasivo del deudor, que podía cancelar sus deudas con dineros depreciados. Que desde 1965 comenzaron a emitirse pronunciamientos que –sin formular distingos entre obligaciones de valor y puramente dinerarias- imponían la actualización monetaria para preservar el crédito en su integralidad, limitando inicialmente su aplicación a las deudas en mora, para luego extenderse a las deudas no vencidas, opinión que se impuso en nuestra provincia a partir del fallo del Tribunal Superior de Justicia en la causa “Pieri c/Pcia. de Córdoba” del 20 de julio de 1984 que constituyó el primer precedente a nivel nacional sobre la materia (El leading case de la CSJN del año 1979 hacía referencia a obligaciones laborales vencidas).- destaca que el Derecho del Trabajo marcó, desde mucho antes, el concepto de “valor” que encierran las prestaciones laborales de carácter alimentario, a través del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que implementó el salario mínimo, vital y móvil, reconociendo en el instituto la necesaria adecuación de la remuneración a la realidad económica de cada momento histórico.

Que el carácter “alimentario” de las obligaciones laborales supone, en el marco de la justicia, la posibilidad de ajustar las remuneraciones de los trabajadores a través de la negociación colectiva (o de la acción del propio Estado ante la inercia de aquella) y –en relación a las obligaciones exigibles judicialmente- la necesidad de recomponer los créditos ante los vaivenes monetarios. Sostiene que la prestación, en la obligación alimentaria, tiene por objeto una suma de dinero pero evaluada como medio para la satisfacción de las necesidades del alimentado, por lo que la referencia a una expresión nominal monetaria, sólo representa, necesariamente, la medida del valor de esos bienes. Propone de esta manera que a fin de preservar el REAL VALOR del salario a tener en cuenta para la reparación, se proceda a indexar los montos percibidos en los últimos doce meses anteriores a la reclamación (es decir, durante todo el 2007).

Apunta que los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 prohíben la indexación, actualización repotenciación de deudas. Que no prohíbe en cambio ni los intereses compensatorios (que es la vía a la que han recurrido los tribunales) ni el ajuste de la base de cálculo de la deuda. Concluye que no se puede actualizar LA DEUDA, pero nada obsta a que se ajuste su base de cálculo para determinarla en origen. Que si se entendiere que la ley 23.928 prohíbe dicho ajuste, sostiene que dicha prohibición resultaría manifiestamente inconstitucional en cuanto vulneraría abiertamente los arts. 17 CN, que garantiza el derecho de propiedad; y los arts. 7, 17 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 2, 7 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y arts. 21, 24 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de jerarquía supra legal (art. 75 inc. 22 CN).

Afirma que no admitir el ajuste de la base de cálculo de la indemnización por incapacidad implica divorciar la tarifa de la realidad de lo que se pretende reparar. Que si la finalidad es reparatoria del daño pues debe guardar relación con la entidad del mismo; y así como en este caso no puede mensurarse un daño a “valor actual” teniendo como base de cálculo el haber determinado hace dos años, tampoco puede medirse partiendo de los sueldos nominales percibidos a lo largo de un año signado por un marcado proceso de inflación, porque sencillamente el sueldo de enero de 2007 representaba en su nominalidad un valor diferente al que esa misma cuantía tenía en diciembre del mismo año.

Añade que si la ley pretende reparar un DAÑO tomando como base el ingreso del trabajador, debe considerarse el ingreso REAL, que está signado por su VALOR y no por su expresión simplemente nominal. En definitiva, solicita que la indemnización se estime sobre el salario base que resulta de ajustar monetariamente los haberes devengados durante los doce meses anteriores al reclamo (es decir, durante todo el 2007), que actualizados monetariamente conforme el índice del costo de vida en Córdoba arroja un salario mensual base de $ 2.478,00.- Que sobre este guarismo, y un coeficiente edad de 1,30 (también a la fecha de reclamo a la ART), la tarifa resultante es de pesos sesenta y ocho mil quinientos cuarenta y nueve con setenta y ocho ctvos. ($ 68.549,78) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos.

Plantea en materia de competencia que deseo aclarar que el caso resulta de competencia típica de los tribunales del trabajo, toda vez que pretende el pago de una reparación que ha sido tácitamente aceptada por la demandada. Afirma que no se trata aquí de una divergencia con lo establecido por la Comisión Médica sino que el silencio de la ART tiene efecto de aceptación del reclamo liso y llano, resultando innecesario de esa manera ocurrir ante el organismo administrativo aún dentro del marco de la ley 24.557.- Que para el caso que el Tribunal entendiere que, por cualquier motivo de hecho o de derecho, no corresponde así considerarlo, deja formulados planteos de inconstitucionalidad de la ley 24.557 en cuanto ordena el paso por las Comisiones Médicas –que son organismos federales- y su ulterior revisión ante organismos de la misma naturaleza.

En este sentido, deja planteada la INCONSTITUCIONALIDAD de los arts. 21, 46 y ccdtes. de la ley 24.557 en cuanto someten a la competencia de un organismo administrativo FEDERAL y a su ulterior revisión en sede jurisdiccional también FEDERAL cuestiones que son estrictamente de derecho común, de competencia originaria de las jurisdicciones provinciales, sin que exista motivo alguno que autorice federalizar la temática de que se trata. Destaca que aún cuando pudiere considerarse que el tema enmarca dentro del concepto de “seguridad social”, ello no empece a su inclusión dentro de la competencia de las jurisdicciones provinciales (en nuestro caso, la ley 7987), toda vez que aún las cuestiones de esta naturaleza son de competencia de las provincias ratione materiae, salvo cuando el Estado nacional sea parte, en cuyo caso serán de competencia federal ratione personae-

Manifiesta que los preceptos impugnados conculcan el art. 75 inc. 22 de la CN, siendo por ende inconstitucional, conforme ha sido ya declarado por la CSJN en la reciente causa “Castillo c/ Cerámica Alberdi.- Observa que si bien el precedente en cuestión no ingresó al análisis de la competencia de las comisiones médicas sino sólo del contralor ante la Justicia Federal, deja aclarado que las comisiones médicas “..son organismos federales...”, asentando claramente el principio que las cuestiones derivadas de accidentes de trabajo NO SON FEDERALES, lo que necesariamente conlleva la conclusión que propicia (así lo sostuvo recientemente la Sala IX de la Cámara de Trabajo de Córdoba in re “Savid, Luis C. c/ Juan Minetti S.A. - DDA. Incap." voto del Dr. Daniel Godoy- 22/10/2004). Manifiesta que se violenta además el principio del “juez natural” garantizado en el art. 18 CN, toda vez que se pretende sustituir la función del Juez Provincial con competencia en lo laboral por una decisión administrativa de carácter cuasi jurisdiccional dictada por un ente del gobierno nacional, conformado por médicos, carentes por ende de conocimientos jurídicos. Finalmente, de haber omitido esta parte el planteo de inconstitucionalidad de alguna norma en particular, siendo los derechos del trabajador por naturaleza irrenunciables, y atento el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Banco Comercial de Finanzas- s/ quiebra” reiterando lo antes sentado en el precedente “Mill de Pereyra...” deberá el Tribunal de sentencia declarar de oficio las inconstitucionalidades pertinentes.

Reproduce lo dicho al respecto la Corte que "si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución Nacional, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente (trasuntada en el principio iura novit curia) incluye el de mantener la supremacía de la Constitución Nacional...” Sobre todos estos puntos me explayaré más abundantemente en los alegatos. Formula expresas reservas del Caso Federal para la hipótesis denegatoria de los planteos formulados.

En definitiva solicita se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con especial imposición de Intereses y Costas.- A fs. ... se lleva a cabo la audiencia de conciliación; sin que las partes hayan arribado a acuerdo alguno, por lo que el actor se ratifica de la demanda y solicita se haga lugar a la misma con más intereses y costas; solicitando la demandada: "BERKLEY INTERNACIONAL A.R.T. S.A.", el rechazo de la misma, con costas a tenor de los fundamentos expuestos en el memorial de contestación de demanda obrante a fs. 17/23-

En el citado escrito, plantea en primer término la existencia de falta de acción, ya que desde el punto de vista sustancial, esto es sobre la legitimidad de la pretensión del actor, no encuentra sustento, ni en ley 24557, ni en el contrato de afiliación suscripto entre la empleadora y la accionada. Que existe entonces una situación procesal, por la cual la aseguradora es traída como demandada a esta litis. Sostiene que respecto a ella, si bien el Código Procesal, fue dictado con anterioridad a la vigencia de la ley 24.557 -LRT- el hecho de demandar a la accionada, habilita procesalmente a la intervención de la misma. Que desde el punto de vista sustancial, esto es sobre la legitimidad de la pretensión del accionante a demandar a la A.R.T., su pedido, no encuentra apoyatura, ni en la misma ley 24557, ni en el contrato de afiliación suscripto entre la demandada y aseguradora.

Señala que el contrato de afiliación, que acredita la relación que pudiere mediar entre la demandada y "BERKLEY INTERNACIONAL A.R.T. S.A.", lo es en virtud de las previsiones de la ley 24557, esto es la nueva ley de riesgos del trabajo que vino a suplir la ley 24028 y que implantó un nuevo régimen de protección de los infortunios laborales, totalmente distinto del anterior y encuadrado dentro de un sub-sistema de seguridad social. Que por ello este contrato de afiliación, surgido entre la empleadora y la A.R.T., que reconoce la fuente legal en la ley 24557, no la obliga a la aseguradora en esta litis.- Destaca que la obligación de la Aseguradora es amparar el infortunio laboral sufrido por el trabajador dentro de las pautas y previsiones de la ley 24557, situación que no se da en este supuesto. Que es sabido que la A.R.T. “NO CUBRE JUICIOS”, sino las prestaciones establecidas por la LRT (dinerarias y en especie). Tanto es así que la propia ley 24.557 estableció en el punto 3ª del art. 26 que Las A.R.T. tendrán como único objeto el otorgamiento de las prestaciones que establece esta ley..., y dentro de las prestaciones no se encuentran los juicios”. Sostiene que atento a lo expuesto es de destacar que la Aseguradora carece de relación jurídica vinculante con el accionante. Por lo que no debe responder, por no estar contemplada en las normas estipuladas en la ley 24.557; debiendo ser excluida por el Tribunal, de toda responsabilidad de las resultas de esta litis, con costas.

Por otra parte, la L.R.T. ha vedado la posibilidad de eludir los procedimientos administrativos previstos en ella y demandar, directamente, ante la justicia laboral ordinaria como erróneamente plantea el actor, quién debió, acudir a las Comisiones Médicas respectivas y eventualmente contra su “resolución” recurrir ante el Juez Federal, conforme los procedimientos de los arts. 21, 22, 46 y conc. LRT.- Por las razones que se esgrimen en la demanda, la aseguradora no tiene cabida dentro del marco normativo de la ley 24557, tanto en sus aspectos formales, como en la invocación del derecho sustancial. Afirma que el actor expresa su disconformidad con la ley y cuestiona su constitucionalidad, en especial de los arts. que en demanda se atacan. Que la ley 24557 establece un sistema prestacional por el cual el derecho a recibir estas presentaciones comienza a partir de la denuncia de los hechos causantes de daños derivados del trabajo (art. 43 ley 24557), que hallarían amparo en el Contrato de Afiliación, y según surge de demanda y de constancias de la demandada, el actor no realizó denuncia alguna ante la A.R.T., optando por la interposición de demanda sin previa denuncia Berkley International ART S.A. de los hechos como tampoco concurrió a la Comisión Médica.

Conforme lo expuesto deviene improcedente el reclamo judicial aquí intentado, ya que las partes se encuentran obligatoriamente incluidas por imperio de la ley 24.557, en el ámbito material de dicha normativa especializada, y así debe resolverlo el Tribunal.- Destaca que la parte actora debió seguir los lineamientos previstos en la L.R.T., en primer lugar realizar la denuncia de las patologías que dice padecer a la Aseguradora de Riesgos de Trabajo y en caso de obtener una respuesta no conforme con su criterio concurrir a la Comisión Médica Jurisdiccional y en caso de disconformidad con el dictamen de la misma, corresponde acudir previamente a la Comisión Médica Central y luego ante la Justicia Federal con competencia en la provincia de Buenos Aires y no ante la Justicia ordinaria. Sostiene que atento a lo expuesto, la aseguradora solo puede ser responsable por las prestaciones dinerarias o en especie de la ley Nº 24.557, que el Estado puso a su cargo, por lo que al ser traída a esta litis, las pretensiones exceden el marco normativo.-

Subsidiariamente contesta demanda y por imperativo procesal niega todos y cada uno de los hechos alegados en la demanda que no sean motivo de reconocimiento expreso en el responde.- Niega por no constarle que el actor haya ingresado a trabajar para la empresa BELGRANO CARGAS S.A. con fecha 1 de Diciembre de 2002.- Niega que su función haya sido la de revisor de trenes y que la misma consista básicamente en revisa el sistema de frenos de los vagones de carga, rechaza que cumpliera dicha misión en la Estación Ferroviaria "Alta Córdoba¨ de calle Jerónimo Luis de Cabrera, niega que fuera en horarios rotativos en jornada legal de trabajo. Agrega que en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el mismo, la demandada lo desconoce, en consecuencia niega la forma de producción del accidente descripto en demanda. Rechaza que el 21 de Abril de 2005 a las 00:30 hs. aproximadamente mientras, según dichos del actor, se encontraba cumpliendo su actividad, al bajar de un tren introdujera la pierna en una alcantarilla, la cual niega estuviere tapada por los yuyos como también que se torciera severamente la pierna y el pie izquierdo y que por ello padeciera un fuerte traumatismo en el tobillo.

Rechaza que la pierna y el tobillo sufrieran una severa torcedura al pisar en el borde de la alcantarilla Niega que desde el siniestro aparte del dolor en el pie el actor padeciera de molestias cada vez más persistentes en la zona inguinal izquierda a la altura de la cadera. Niega e impugno el certificado médico acompañado por el actor en su demanda. Niega que el actor se encuentre afectado de la patología que reclama en demanda, la cual se describe como “…REEMPLAZO DE CABEZA FEMORAL I POR NECOSIS DE LA MISMA COMO SECULA DEL ACCIDENTE SUFRIDO…”.- Niega que el actor padezca de una incapacidad del 48% con factores de ponderación, niega que sea de tipo permanente y parcial. Niega e impugna el certificado médico correspondiente al actor y extendido que se adjunta en demanda por ser confeccionado en forma unilateral y sin control de la aseguradora. Sostiene que acompaña la parte actora un certificado carente de contenido científico, no adecuándose en lo más mínimo a los baremos de la ley 24.557. Agrega que dicho certificado no detalla ni discrimina la incapacidad correspondiente a cada patología que diagnóstica.- Niega que la contestación por parte de la accionada a la denuncia realizada por el actor fuera extemporánea.

Plantea que el actor busca un burdo argumento de extemporaneidad frente al rechazo de la afección diagnosticada como enfermedad inculpable la que fue ratificada en todo momento ya que nada dice el demandante y acepta las prestaciones que la misma ART le brinda con motivo del accidente padecido habiendo sido notificados los mismos en idéntica fecha. Niega que las patologías que dice padecer sean provocadas por causa directa e inmediata del accidente que el actor sufriera. Afirma que la demandada cumplió acabadamente brindándole al Sr. Saquilán todas las prestaciones hasta el alta médica, realizando rehabilitación, cubriendo los gastos médicos, recalificándolo ya que el trabajador una vez que se le otorgo el alta regreso a sus tareas en un puesto acorde a su estado, es decir que dio cumplimiento en forma acabada con todas las prestaciones tanto en especie como dinerarias derivadas de la ley.

Destaca que el actor no concurrió ante la C. Médica como marca la L.R.T., interponiendo la presente demanda por indemnización por incapacidad laboral, siendo así totalmente defectuoso el proceso seguido por el actor ante su pretensión perseguida, debiendo el mismo haber ejercido los pasos marcados por la L.R.T, en la cual se enmarca la relación de la aseguradora y la empleadora del actor, los cuales ya quedaron expresados al comienzo del memorial. Afirma que la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Castillo C/ Cerámicas Alberdi”, declaró la inconstitucionalidad del art. 46 inc. 1º de la ley 24.557, pero nada dijo respecto del trámite establecido en los arts. 21 y 22 de dicha ley y el decreto 717/96, por lo que ninguna garantía constitucional resulta vulnerada por el funcionamiento de instancia administrativa previa.

Recuerda lo que ha dicho la jurisprudencia respecto a la validez dictamen pericial que “Para determinar la fuerza convictita del dictamen pericial, asume decisiva importancia las razones proporcionadas por el experto para fundar sus conclusiones. Si bien la pericia no es vinculante para el juez, para no seguir sus conclusiones tiene que recurrir a fundamentos objetivos, demostrativos que el dictamen se halla reñido con las reglas de la sana critica, con argumentos científicos de mayor valor o que se le opongan pruebas de igual o superior fuerza convictita. Es por esa razón que los tribunales carecen de la atribución de apartarse del dictamen del perito acudiendo solamente a los conocimientos privados, técnicos o científicos que sus integrantes puedan poseer, ya que este saber íntimo, revelado a la hora de sentenciar, escapa del control de las partes y vulnera el principio del contradictorio (C6CC “martinto” AJ Nº 59 pag.35.-

Manifiesta que respecto del valor que se les acuerda a los dictámenes de las Comisiones Médicas la jurisprudencia ha dicho: “Las Comisiones Médicas constituyen órganos administrativos, dependientes de entidades autárquicas, que componen la Administración descentralizada, desarrollando funciones públicas estatales que se expresan a través de actos administrativos del tipo jurisdiccional (así lo expresé en el estudio que efectuamos con Mario E. Ackerman en nuestra obra Ley sobre Riesgos del Trabajo. Cuestiones constitucionales y procesales, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, págs. 244 y stes.). Y en virtud de la competencia que el legislador les otorgo a las comisiones médicas en el art. 21 de la ley 24.557 constituyen, a mi ver, tribunales administrativos, es decir que son órganos de la Administración a los que se les atribuyó legislativamente una función jurisdiccional.” (Del voto del Dr. Maza. “Los actos que dictan las comisiones médicas en el marco regular del procedimiento instaurado por dicha norma, complementado por el régimen recursivo del art. 46 y reglamentado por el decreto 717/96 y la Res. 45/97 constituyen actos jurisdiccionales que, mientras no sean objeto de nulificación, gozan de los atributos de la cosa juzgada en la medida que no sean modificados o revocados mediante el sistema recursivo organizado por el mismo plexo normativo que les dio lugar (Del voto del Dr. Maza).” Calizaza Soria Evento c/ Álvarez Laudelina y otro s/ accidente – ley 9688” CNTRAB – 07/09/2006 (el Dial).-

Agrega que de la instancia administrativa previa se ha dicho: “En suma, no existe en mi criterio garantía constitucional que resulte vulnerada por el funcionamiento de una instancia administrativa previa en esta materia o que impida al legislador instaurarla, máxime si como he desarrollado queda plenamente garantizada su revisión judicial posterior y plena por los tribunales ordinarios de la provincia con competencia en la materia. Por lo expuesto es que debe ser rechazado el planteo de inconstitucionalidad en relación a la intervención previa de las comisiones médicas, y por tanto, al no haber acudido el actor a la instancia administrativa previa que le impone la ley de la materia, carece de acción y su pretensión tampoco es de recibo, no siendo tempestivo atento la resolución dada a esta cuestión expedirme sobre la constitucionalidad de las demás normas impugnadas por la parte actora, ya que no se dan los supuestos que allí se contemplan, deviniendo abstracto su tratamiento”. Martínez Claudio Orlando c/ Distritel S.A. y Otro – Ordinario Accidente (Ley de Riesgos) Expdte. 3357/37. Sala 10º Excma. Cámara del Trabajo.-

En autos “Festa, Juan Carlos c/ Prevención ART SA y Otro – Ordinario – Despido – Cámara del Trabajo de Córdoba - Sala 11 – 08/06/2006” se dijo que “…los artículos 21 y 22 de la Ley 24.557 y del decreto 717/96 establecen la realización de un trámite administrativo, con carácter obligatorio, previo a la iniciación de cualquier acción judicial. Debe partirse del concepto de que el sistema instaurado por las normas citadas precedentemente, es constitucional, pues si bien la CSJN en fallo dictado en autos “Castillo, Ángel c/ Cerámica Alberdi S.A.” declaró la inconstitucionalidad del art. 46 inc. 1º en cuanto establecía la posibilidad de recurrir ante el Juez Federal o la Comisión Médica Central, nada dijo respecto del trámite establecido por los arts. 21 y 22 de la LRT y del decreto 717/96, por lo que se impone la realización del trámite establecido administrativo previo, para que quede expedita la vía jurisdiccional.”.

Niega silencio por parte del A.R.T.- Plantea en el caso improbable de que el Sr. Perito considere que existe incapacidad, circunstancia que desde ya rechaza; que es importante que tenga en cuenta de que no se encuentra descripto que por una torcedura del pie con fractura de tobillo, por mas que se produzca un giro o rotación de la pierna se origine una necrosis de cabeza de fémur, estas en todo caso se producen cuando existe una fractura o luxo-fractura del cuello del fémur o luxación traumática de cadera, además si se llegare a demostrar que el reemplazo parcial de cadera lo fue como consecuencia del accidente laboral, situación esta que niega.

Plantea que el baremo le otorga como máximo un 15% de incapacidad, nunca podría llegar al 48% como se reclama en demanda y a los fines de salvaguardar el derecho de defensa de la demandada deberá deducirse el 7,85% que fue debidamente abonado de su capacidad residual. Concluye que la incapacidad se debe fijar sobre el remanente de capacidad. Niega la edad del actor, impugna el salario base utilizado a los fines de la indemnización e impugna el porcentaje de incapacidad porque el mismo ha sido fijado unilateralmente sin control de mi parte.

Niega se deba aplicar la actualización monetaria a la que hace referencia en la demanda. Niega que la A.R.T. adeude al accionante la suma de Pesos Sesenta y Ocho Mil Quinientos Cuarenta y Nueve con Setena y Ocho Centavos ($ 68.549,78), niega intereses y costas.- Niega se le adeude al actor suma alguna por los rubros y montos especificados en demanda, ya que ninguna incapacidad padece. Plantea que atento a las consideraciones expuestas, solicita el rechazo en todas sus partes de la presente demanda interpuesta, con costas.- Destaca que la demandada abonó al actor la suma de Pesos Siete Mil Cuatrocientos Sesenta y Nueve con Treinta Centavos ($ 7.469,30) percibiendo el actor de conformidad; dando cumplimiento a lo ordenado por la Comisión Nº 05B, por lo que nada adeuda al actor.- Señala que el actor expresa su disconformidad con la ley y cuestiona su constitucionalidad, en especial de los arts. que en demanda se atacan.

Que si bien ha planteado la inconstitucionalidad de algunos artículos de la ley, entre ellos el art. 46, que versa sobre la Competencia Judicial; no es menos cierto que por razones fundamentales no procede el planteo de inconstitucionalidad, y por ello debe rechazarse el mismo. Afirma que el actor, en realidad ha efectuado una serie de argumentaciones en abstracto ya que de manera alguna ha manifestado cual es el agravio concreto que en esta situación fáctica, el procedimiento previsto en la ley 24557, afecta sus derechos. Que es sabido que las cuestiones de planteo de inconstitucionalidad, deben referirse a casos concretos y sobre hechos concretos que vulneren garantías constitucionales. Que los argumentos vertidos –escasos por cierto-, no dejan de ocultar el vacío principal, que el actor ha dejado y que torna a sus planteos improcedentes, ya que no ha expresado concretamente CUAL ES EL AGRAVIO QUE LE OCASIONA LA LEY 24557 Y ESPECIALMENTE LOS ARTICULOS ATACADOS COMO TALES.

Destaca que cuando uno pretende descalificar la norma, atacando su constitucionalidad, debe necesariamente expresar y demostrar la violación del derecho constitucional, que esa norma en el caso concreto provoca a quien lo invoca. Que en este supuesto, no ha expresado –y menos demostrado- en que consiste el agravio –perjuicio concreto- que lo perjudica al actor. Sostiene que “La declaración de inconstitucionalidad debe entenderse como el último remedio al que se debe recurrir –en casos extremos- cuando la ilegalidad y arbitrariedad de la disposición sea evidente, ya que no es tarea de éste Juzgador irrumpir en la actividad institucional. La circunstancia de efectuar incursiones fácticas, en lo que a la validez de la norma se refiere, se torna riesgoso por la necesidad de demostrar en los hechos, la existencia de una garantía constitucional violada, o de un derecho quebrantado, siempre dentro del marco de la supremacía constitucional. La ley 24557, estableció un sistema específico de reparación, contemplando un beneficio integral de la seguridad social. Dicha modalidad reparativa, no implica un trato desigual, en violación a la garantía constitucional de igualdad, interpretable como discriminación. Mientras las pautas en las que se basan las mismas, respondan a conceptos de razonabilidad coincidiendo con criterio sentado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no se aleja de la Carta Magna.”.-

Refiere que efectuada esta afirmación como eje de defensa, y dado que la materia que tratan todos ellos se aúna en principios constitucionales únicos, rebate los argumentos de la parte actora, en este sólo acápite. Plantea que los fundamentos de la solicitud del pedido están centrados en la presunta violación de la L.R.T., prácticamente, en su conjunto armónico legislativo, a numerosos artículos de la Constitución Nacional. Manifiesta que fundamentará la validez constitucional de la L.R.T., especialmente teniendo en cuenta los artículos que se mencionan como posiblemente violados por la norma. Específicamente el art. 14 de la C.N. Solicita desde el presente momento del escrito, la validación judicial de la norma en cuestión, al entender, que la L.R.T. no viola artículo alguno de la Carta Magna Nacional y por ende, tampoco de la Provincial.-

Agrega que no está en juego en el presente la L.R.T. Está en juego, TODO EL SISTEMA PREVISIONAL ARGENTINO. Fundamenta a continuación la validez y procedencia constitucional de la L.R.T.- Específicamente y en relación a las argumentaciones vertidas por la parte actora, sostiene que: Con relación al art. 8, señala que no se advierte tampoco la violación constitucional al someter el tratamiento de la reparación de un infortunio laboral o comisiones médicas o autoridad administrativa, cuando siempre se tiene abierta la vía de acceso a la justicia, tal como lo decidiera la Corte Suprema de Justicia de la nación, en autos “Recurso de hecho deducido por Poggio, Marta del Campo de y otros en la causa “Fernández Arias, Elena y otros c/ Poggio, José (Sucesión)” (Septiembre 19-1960 y doctrina constante), ni tampoco cómo se violentaría la garantía del juez natural, máxime cuando en todo en planteo no se explica en qué, consistirían tales quebrantamientos, no bastando la simple enunciación de normas, sino que es imprescindible fundamentar los dichos, de modo tal que se preserve la bilateralidad del proceso y, además, cuál es el derecho conculcado que afecta la garantía concreta del actor, pues no es posible declarar la inconstitucionalidad en abstracto.

Art. 21 y 22: Señala que no se advierte tampoco la violación constitucional al someter el tratamiento de la reparación de un infortunio laboral o comisiones médicas o autoridad administrativa, cuando siempre se tiene abierta la vía de acceso a la justicia, tal como lo decidiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Recurso de hecho deducido por Poggio, Marta del Campo de y otros en la causa “Fernández Arias, Elena y otros c/ Poggio, José (Sucesión)” (Septiembre 19-1960 y doctrina constante), ni tampoco cómo se violentaría la garantía del juez natural, máxime cuando en todo en planteo no se explica en qué, consistirían tales quebrantamientos, no bastando la simple enunciación de normas, sino que es imprescindible fundamentar los dichos, de modo tal que se preserve la bilateralidad del proceso y, además, cuál es el derecho conculcado que afecta la garantía concreta del actor, pues no es posible declarar la inconstitucionalidad en abstracto. Art. 46: Afirma que la atribución de competencia a un juez en lugar de otro, no pone en juego, de por sí, la garantía de los jueces naturales de la Constitución Nacional (CSJN, Fallos 114, 89; 135,190; 186,41; 187,491; entre otros) y debe tenerse presente que el Alto Tribunal de la nación mantuvo invariable su jurisdiccionales a organismos administrativos, es constitucional, en la medida que sus pronunciamientos estén sujetos a control judicial suficiente (Fallos 240,160; 267,97; 305,129, entre otros). Agrega que sin perjuicio del rechazo que ha de decidirse en la estación procesal oportuna, cabe tener en cuenta que la contraparte planteo la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Tercera, que se refiere a la modificación de la ley 24.028, norma ésta que ha sido expresamente derogada por la Disposición Final Tercera inc. 3 (que no ha sido cuestionada) , a partir del 1 de julio de 1996, conforme el decreto 659/96, lo que lleva a considerar abstracta la cuestión.-

Concluye que atento a lo expuesto, los fundamentos vertidos por el accionante deben ser descalificados como argumentos válidos de la inconstitucionalidad que propugna, pues devienen abstractos. Para el supuesto caso de una eventual condena a la demandada que se aparte de las normas contractuales previstas en el contrato de afiliación, hace expresas reserva de repetir contra la empleadora en autos. Para el supuesto de que se acogiera la demanda y no se tuvieran en cuenta las defensas esgrimidas contra la A.R.T., deja desde ya planteada la Reserva del Caso Federal, que expresamente autoriza el art. 14 de la ley 48, en caso de violación de los principios de defensa de igualdad y propiedad que ampara la Carga Magna y que se estaría conculcando al hacer lugar a esta demanda.

Abierta la causa a prueba, el actor ofrece la que hace a su derecho consistente en: Confesional, Documental, informativa y exhibición; mientras que la demandada ofreció: Confesional, Documental, Informativa, Presuncional, Pericial médica y testimonial.- Diligenciadas que son las mismas, los presentes autos son elevados por ante esta Sala Primera de la Excma. Cámara del Trabajo, llevándose a cabo la audiencia de vista de la causa, según constancias de las actas de fs. 263, receptándose los alegatos de partes a fs. 268/274, quedando los presentes en estado de ser resueltos.

El Tribunal se planteó una única cuestión para resolver:

¿RESULTA PROCEDENTE EL RECLAMO FORMULADO POR EL ACTOR EN EL ESCRITO DE DEMANDA?. ¿EN SU CASO, QUE RESOLUCION CORRESPONDE EMITIR?.

A LA UNICA CUESTION PLANTEADA EL DR. VICTOR HUGO BUTE, DIJO:

Doy por reproducida en este acto la relación de causa que antecede. A modo liminar destaco que la competencia de este Tribunal surge prístina conforme a las consideraciones que se formulan renglones abajo en el presente decisorio. Ahora bien, al abordar el fondo de la cuestión debatida vale destacar que Saquilán refiere primeramente que, con fecha 1 de Diciembre de 2002, principió la vinculación habida con Belgrano Cargas S.A., empresa dedicada al transporte ferroviario de cargas. Refiere también que desarrollaba tareas como “revisor de trenes” (Oficial de 1era.), cumpliendo sus labores en la estación ferroviaria de Alta Córdoba, con jornadas de trabajo con horarios rotativos. También sindica que con fecha 21 de Abril de 2005, siendo aproximadamente las 0,30 hs. y mientras desarrollaba su actividad laboral sufrió un accidente de trabajo; que fue atendido en la Clínica Reina Fabiola donde le diagnosticaron: “fractura de meléolo peroneo izquierdo”. Comenta que por esta patología tras recibir todos los tratamientos correspondientes resultó indemnizado por la A.R.T. involucrada en estos actuados, en base a una incapacidad del 7,85% de la T.O., porcentual que fue oportunamente fijado por la Comisión Médica interviniente (según Expdte. Adm. Nro. 05B-L-02835/05), de conformidad al dictamen fechado el 21 de Octubre de 2005.

Sigue relatando renglones mas abajo que volvió a trabajar como revisor y al realizar esfuerzo sufrió de una fuerte pubalgia. Señala que –a su entender- fue cursada por la empleadora nueva denuncia de siniestro a la A.R.T., con fecha 16 de marzo de 2007. Añade que, con fecha 20 de Abril de 2007, la ART le respondió aceptando la pubalgia pero rechazando la hernia inguinal denunciada. Refiere que esta contestación devino extemporánea porque fue diligenciada después de diez días de recibida la denuncia formulada. Indica que como la situación se tornaba insoportable en el mes de marzo de 2007 denunció a la empleadora la imposibilidad de cumplir con el débito laboral, quien volvió a efectuar el correspondiente anoticiamiento a la Aseguradora. Dice que fue derivado a la Clínica Reina Fabiola y allí se detectó una deformidad de la cabeza femoral izquierda, con pérdida de esferericidad.

Agrega que la Aseguradora se desentendió por completo de la situación que padecía y que frente al cuadro que presentaba, concurrió a la Clínica Caraffa donde se determinó una avanzada osteonecrosis de cabeza femoral izquierda, como resultante por un “infarto óseo” producido por el accidente de trabajo denunciado ut supra. Comenta que la gravedad del cuadro determinó que fuera sometido a una intervención quirúrgica en ese nosocomio donde se le practicó un reemplazo total de la pieza ósea afectada por un elemento protésico. Dice que ello determinó una mejoría inmediata y después de seis meses de carpeta médica se reintegró a la actividad como empleado de archivo (en tareas livianas).



De todo lo hasta aquí referenciado dan cuenta debidamente las constancias obrantes en esos actuados: Cfr. Expdte. Adm. Comisión Médica (fs. 49/94); documentales aportadas por la ex empleadora (fs. 105/180); Historia Clínica de G.E.A. (fs. 181/203), Reina Fabiola (fs. 209/230) y Clínica Privada Caraffa SRL (Fs. 236/250). Más adelante el actor sindica que, con fecha 4 de Diciembre de 2007 cursó una carta documento a la Aseguradora, pieza postal que obra glosada en copia certificada de fs. 40 y que -para mayor recaudo- luce reconocida a fs. 47 de autos. En el tenor de esta misiva reproduce, precisamente, todo lo hasta aquí comentado, del modo siguiente: “El día 27 de abril siendo las 0,30hs. sufrí un accidente de trabajo en ocasión de estar prestando servicio para la firma BELGRANO CARGAS SA., al introducir la pierna izquierda en una alcantarilla sin tapa, sufriendo como consecuencia de ello fractura de tobillo izquierdo que requirió tratamiento quirúrgico y rehabilitación, que fue cubierta por esa ART e indemnizada en octubre de 2005. Tras ello, atento que padecía severos dolores en la parte superior de la pierna izquierda, formulé nuevo reclamo ante la ART a fin de ser revisado debidamente ante una eventual secuela del accidente mencionado. Fui entonces derivado a la Clínica Reina Fabiola, donde en un accionar negligente y pleno de ligereza, se me diagnosticó “pubalgia post esfuerzo” y “hernia inguinal no complicada”; declinando cobertura respecto de esta última mediante Carta Documento del 20 de abril de 2006. Me hice atender entonces ante mi obra social (OSFE) en los consultorios médicos G.E.A. Ante lo agudo del cuadro, se me practicó una RMN (que debió ordenarse al momento del siniestro y no tanto tiempo después) que permitió detectar una “osteonecrosis avanzada” de cabeza femoral izquierda posterior, derivada directa y causalmente del “infarto oseo” producido por el siniestro antes referenciado. La gravísima consecuencia acrecentada por la alta negligencia médica al no efectuarse un correcto diagnóstico concluyó en que debí ser intervenido quirúrgicamente en la clínica Caraffa de la ciudad de Córdoba el 1 de Agosto de 2007 para reemplazo total de cadera izquierda, con colocación de prótesis, todo cubierto por OSPFE. Tras la operación he evolucionado favorablemente respecto de los dolores, persistiendo no obstante una severa limitación funcional, con imposibilidad de movilizar elementos de peso, caminar o permanecer de pie durante lapsos prolongados, dolores durante las horas de sueño, produciéndome una incapacidad del 48% de la total obrera. Tras el alta médica he sido reubicado por la empleadora en el área administrativa (antes me desempeñaba en la sección mecánica). Señalo muy especialmente que: a) ningún otro tractor ha incidido en la patología descripta; b) que el prestador médico por Ud. indicado omitió elementales estudios de rigor para verificar lesiones a nivel femoral, pese a que desde un comienzo acusé dolores en esa zona, que fueron considerados como “algias post traumáticas”. c) que errando en el diagnóstico y motivando ese error vuestro rechazo de cobertura. Frente a lo señalado es que los emplazo para que en el término de cinco días procedan a abonarme la indemnización correspondiente en el marco de la ley 24.557, bajo apercibimiento de accionar judicialmente”.

Conteste surge en el dorso de la epístola antes transcripta, la misma fue recepcionada por la destinataria con fecha 6 de Diciembre de 2007; de modo que, tal como lo acusa el demandante, la respuesta dada por la Aseguradora a través del envío comunicacional que data del 7 de Enero de 2008, negando todos los términos del requerimiento formulados por Saquilán (Cfr. CD Nro. 925046538, que también aparece admitida a fs. 47), deviene manifiestamente extemporánea. En consecuencia, no cabe otra conclusión que considerar que la demandada asintió tácitamente el reclamo del pretensor, ante la falta de contestación en tiempo útil. Es decir, ello resulta abarcativo tanto a la secuela post traumática derivada del accidente de trabajo denunciado –Severa limitación funcional de la pierna izquierda-, como así también al porcentual de minusvalía que aquella generó en el organismo del pretensor.

Deviniendo fútil, entonces, una nueva intervención de la Comisión Médica Jurisdiccional para verificar las afecciones reclamadas en el escrito inicial y, consecuentemente, torna abstracto el planteo de inconstitucionalidad articulado sobre los arts. 21, 46 y concs. de la LRT (Vé. fs. 5 vta.). Como tampoco surge menester, habida cuenta haber operado la caducidad del término que le fuera conferido por el pretensor, la exigencia de una pericia médica judicial como postula la Aseguradora. Cabe destacar, además, en esta instancia, que el tenor de la Resolución 45/97 emanada de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo al imponer la obligación de acudir ante la Comisión Médica ante la falta de respuesta, y aún ante la contestación tardía de la Aseguradora -como reitero una vez más, ocurrió en estos obrados-, entra en franca contradicción con lo dispuesto por el Decreto 717/96, dispositivo este último que al ostentar mayor jerarquía normativa que lo dictaminado por el órgano autónomo de control, resulta de plena aplicación en estos actuados desplazando la mentada resolución.

Siendo ello así, corresponde acudir al art. 6to. 2do. párr. íb., texto según el art. 22 del Dec. 491/97, que expresa: “El silencio de la aseguradora se entenderá como aceptación de la pretensión transcurridos diez (10) días de recibida la denuncia.......”.. Al respecto expresa también Maza: “…frente a la denuncia de cualquiera de los sujetos legitimados para deducirla, la ART y el empleador autoasegurado tienen impuesta por el decreto reglamentario la carga de expedirse dentro de un plazo cierto, bajo apercibimiento, en caso de silencio, de considerarse aceptada” (Manual Básico sobre la LRT-Editorial Universidad-10/2001, p. 150 y en igual sentido se pronuncian conjuntamente Ackerman-Maza: Vé. “Ley sobre Riesgos del Trabajo Aspectos Constitucionales y Procesales – Ed. Rubinzal Culzoni – Año 1999, pág. 295 vta).

Por consiguiente, este es el sentido y alcance que corresponde asignarle al dispositivo legal bajo escrutinio, insisto, atento a la tardía contestación de la Aseguradora y no puede, en cambio, recibirse la interesada interpretación acerca del vocablo “pretensión” que formula la demandada en los alegatos. Siguiendo con esta misma línea argumental me pronuncié al emitir mi voto en los autos caratulados:"BURGUEÑOS JOSE MARIA C/ FEDERACIÓN PATRONAL DE SEGUROS S.A. ORDINARIO – ENFERMEDAD ACCIDENTE -LEY DE RIESGOS– EXP. Nº 8110/37”. Sent. Nro. 136, del 29.11.207). En otro orden de cosas, advierto que el accionante articula a partir de fs. 3 la inconstitucionalidad de los arts. 12 y 14 de la LRT por entender que afecta su derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de la CN. Señala que a la fecha del siniestro su remuneración oscilaba en los $ 1400 y al momento de demandar es del orden de los $ 2700, duplicando lo que percibía por aquel entonces. Indica que carece de toda lógica que se tome en cuenta una base de cálculo que ha perdido absoluta vigencia. Refiere que la norma en crisis –art. 12 LRT- para el cálculo del salario mensual base- toma en cuenta los últimos doce meses “anteriores a la primera manifestación invalidante…………..”.

Refiere que hablar en períodos inflacionarios de los últimos doce meses implica recurrir a un salario depreciado a la hora de calcular la indemnización. Solicita en definitiva que la indemnización se estime sobre el salario base que resulta de ajustar monetariamente los haberes devengados, durante los doce meses anteriores al reclamo (es decir, durante todo el 2007), que actualizados monetario conforme al índice de costo de vida en Córdoba. Censura también el demandante los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 por las razones que invoca a fs. 4 vta. El planteo no puede prosperar, toda vez que se circunscribe a manifestar una mera disconformidad con el plexo normativo atacado.

Al respecto, señala Bidart Campos que: “La declaración de inconstitucionalidad es un acto prudencial de suma gravedad que constituye la ultima “ratio” del orden jurídico y debe pronunciarse sólo cuando se torne manifiestamente imposible lograr una interpretación conciliadora....”, añadiendo mas adelante: “En ejercicio del control se debe partir del principio de que los actos estatales gozan a su favor de una presunción de legitimidad (o constitucionalidad), que solamente cede cuando la oposición con la constitución es clara e ineludible” (La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional”; Ed. Ediar., Bs. As. 1.988, págs. 129 y 131). De manera que, para lograr justificar el reclamo formulado, necesariamente debe efectuarse una concreta impugnación en función del principio de especificidad.

Los agravios deben ser demostrados de manera inequívoca, de forma que surja palmaria la lesión al orden normativo supremo, sea local o nacional. Se exige que la petición de inconstitucionalidad debe ser lo suficientemente fundada y demostrada la lesión invocada, de la misma manera que el Judicante no podría sustentar la inconstitucionalidad en meras consideraciones generales, abstractas o simplemente teóricas. En suma, todo planteo de esta naturaleza debe reunir los siguientes requisitos; a saber: determinación expresa de la norma que lo agravia, la forma en que se produce dicho agravio y la demostración de la lesión al derecho o garantía constitucional que se considera vulnerada.

La petición bajo escrutinio no satisface todos los recaudos precitados.

Siendo ello así corresponde desestimar los reproches antes formulados por el pretensor. Para mayor abundamiento, y sin que importe abjurar a las consideraciones antes señalados, destaco que aún cuando no se comparta el colofón arribado supra, el actor intenta reajustar los salarios so pretexto de paliar “períodos inflacionarios”, “fenómeno inflacionario” y “marcado proceso de inflación” (expresiones vertidas a fs. 3vta. y fs. 5); es decir, sindica una situación de marcada inestabilidad en los índices económicos que no se avizora desde la fecha de ocurrencia del siniestro laboral, al menos que aparezca reflejada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censo (INDEC); organismo oficial del Estado encargado de medir los diferentes indicadores.

Además, el requerimiento efectuado en el sentido que los haberes resulten actualizados entra en franca colisión con la ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario Nro. 25.561, que en el art. 2º modificó, entre otros, los arts. 7 y 10 de la ley de Convertibilidad 23.928 y en el art. 7 expresamente determinó, que: “En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley.”

Debe confrontarse, además. el contenido expreso del art. 5 del Dec. 214/02, que prohibe toda “cláusula de ajuste”. Va de suyo, entonces, que si precisamente se “ajustara” la base de cálculo (en este caso los salarios del trabajador para precisar la indemnización reparatoria) se estaría indirectamente actualizando la deuda generada, situación que no permiten los dispositivos legales bajo análisis. Por otro lado, no puedo soslayar que los intereses compensatorios que fijan los decisorios judiciales remedia con suficiencia la situación provocada ante la prohibición expresa de actualizar, indexar o repotenciar los créditos.

En definitiva y a mérito de todo lo analizado renglones arriba, el pretensor debe ser indemnizado por la Aseguradora (Cfr. art. 26, ley 24.557), en los términos del art. 12 y 14. ap. 2, inc. a) de la Ley de Riesgos del Trabajo y conforme a la secuela del accidente que denuncia el actor, debiendo computarse la incapacidad física que porta, de carácter definitiva, parcial y permanente, del 40,15 % de la T.O. (tomando en consideración que fue anteriormente indemnizado por un 7,85 % de la T.O. como se reconoce en demanda y expresamente fue solicitado en el responde a fs. 21).

Debiendo aditarse a esa cifra una tasa del 2% nominal y mensual desde que la suma indemnizatoria resultó exigible -con más la tasa pasiva promedio, nominal y mensual que determine el B.C.R.A.-.



En este caso particular, atento al tiempo transcurrido desde el hecho generador del daño, corresponde efectuar los cómputos a partir del vencimiento de los 5 días contados desde la recepción de la notificación obrante a fs. 40. Data que ingresó a la esfera de conocimiento de la emplazada el reclamo que le efectuara Saquilán. Considero que esta es la solución más razonable, justa y equitativa para resolver el diferendo, a falta de otro parámetro para retrotraer los efectos del presente resolutorio.

El monto definitivo de condena se determinará en la etapa previa a la ejecución de la sentencia, de conformidad a los recibos aportados en estos obrados. Huelga acotar que la tasa de interés se establece en un todo de acuerdo con la jurisprudencia del TSJ sobre este tópico, recaída a partir de los autos: “Hernández c/ Matricería Austral SA”.



Las costas se imponen a cargo de la demandada vencida (art. 28 CPT). Por último destaco que, conforme a la solución arribada, se tornó abstracto analizar las demás defensas planteadas por la Aseguradora en la contestación de la demanda. He valorado todos los elementos probatorios rendidos en estos actuados, a pesar de haber hecho referencia sólo a aquellos que resultaron dirimentes para resolver la litis. Por todo lo antes expuesto y normas legales citadas, el Tribunal RESUELVE:

I) Admitir la demanda promovida por OMAR ALBERTO SAQUILAN en contra de la Aseguradora BERKLEY INTERNATIONAL ART S.A. y, en consecuencia, condenar a ésta última a abonar al pretensor, la suma que se determine en la etapa previa a la ejecución de la sentencia, calculada de conformidad a las pautas e intereses establecidos en los considerandos de este resolutorio, en función del art. 14 ap. 2 a) de la ley 24.557, en concepto de indemnización por la incapacidad definitiva, parcial y permanente del Cuarenta con quince por ciento de la T.O. (40,15%), que porta el reclamante como secuela del Accidente de Trabajo sufrido (Severa limitación funcional en la pierna izquierda). III) Imponer las costas a cargo de la demandada vencida. IV) Diferir la regulación de los honorarios a todos los profesionales para cuando haya base económica para ello, y así lo soliciten los interesados. V) Oportunamente, cumpliméntese con las leyes 6468 (t.o. 8404) y 8577, bajo apercibimiento de ley. Protocolícese. FDO: DR. VÍCTOR HUGO BUTÉ (JUEZ DE CÁMARA); DRA. MARÍA E. TIRABOSCHI DE D´ISEP (SECRETARIA).-


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