Sentencia número 016 de 2011 Hoja N°



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SENTENCIA NÚMERO 016 DE 2011 Hoja N°.



Sentencia No. 016 .

Expediente: 0712960

Demandante: ALFA LOGISTICS CORP.

Demandados: ALLMARKET CARGO LTDA - antes ALFA CARGO LTDA - y YOLIMA PARDO CORDOBA.
Procede la Superintendencia de Industria y Comercio a decidir de fondo la acción de competencia desleal de la referencia, para lo cual se tienen en cuenta los siguientes,
1. ANTECEDENTES.


    1. . Partes:


Demandante: Alfa Logistics Corp. Sucursal Colombia, se dedica, entre otras actividades, a ofrecer servicios de intermediación aduanera para la importación de mercancías, esto es, transporte y trámites legales.
Demandada: La sociedad Alfa Cargo Ltda1, es una empresa que dedica su actividad mercantil al ofrecimiento de servicios de asesoría e intermediación aduanera para las importaciones de mercaderías y materias primas al territorio nacional.
La señora Yolima Pardo Córdoba se dedica desde el año 1996 a brindar asesoría e intermediar en materia aduanera y de importación de materias primas y mercancías al territorio Colombiano.



    1. . Los hechos de la demanda:

Narró la demandante que el día 1º de mayo de 2006 vinculó laboralmente a la sucursal de Alfa Logistics Corp. en Colombia a Yolima Pardo Córdoba, quien se desempeñó como Gerente Comercial de dicha sucursal hasta el 10 de octubre del mismo año. Indicó además, que el 29 de septiembre de 2006, la mencionada señora constituyó, junto con Jorge Armando Nieto Zamora (su esposo) la sociedad demandada, en la que funge como representante legal y que se dedica básicamente a prestar los mismos servicios que la empresa para la cual laboraba, es decir, Alfa Logistics Corp.


Manifestó la actora que la señora Pardo Córdoba, estando aun vinculada con la demandante, envió e-mails desde el correo institucional de Alfa Logistics Corp. a diferentes clientes de la actora, indicándoles su nueva cuenta de correo personal, suscribiendo tales comunicaciones como gerente comercial de la accionante. Además de los mencionados correos electrónicos, la demandada envió, el 1º de octubre de 2006, a la empresa Comtexto S.A. una cotización para el trámite de una importación, destacó que en esta oportunidad, se incluía en su texto una modificación del logotipo de la accionante, adicionando a éste en la parte inferior la palabra “Cargo”, expresión que corresponde a la razón social de la persona jurídica demandada (Alfa Cargo Ltda.).

Según indicó la accionante en su libelo, el 5 de octubre de 2006, fecha en la cual aún laboraba para la actora, la señora Pardo Córdoba modificó, vía e-mail, las instrucciones de un embarque marítimo que sería notificado a la actora para su manejo en Colombia, indicando que: “no hay problema que ALFA NO APAREZCA” y que ahora la notificación debería hacerse a nombre de Allmark Comercial de Colombia S.A.


Finalmente, manifestó que el 9 de octubre del mismo año pidió la renuncia de la demandada, luego de enterarse que durante la primera semana del mes de octubre, la señora Pardo Córdoba viajó a la ciudad de Miami, con el fin de visitar clientes de la accionante, con el propósito de hacer negocios con ellos a nombre de Alfa Cargo Ltda.
Agregó que con las anteriores conductas, la pasiva incurrió, a voces del libelo, en los actos de competencia desleal previstos en los artículos 7º, 8º, 11 y 15 de la Ley 256 de 1996.
1.3. Pretensiones:
Alfa Logistics Corp. Sucursal Colombia, en ejercicio de la acción declarativa y de condena prevista en el numeral 1º del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, solicitó que se declare que las conductas imputadas a su contraparte son contrarias a lo dispuesto en los artículos 7º (prohibición general) 8º (desviación de la clientela), 11 (engaño) y 15 (explotación de la reputación ajena) de la Ley 256 de 1996. Adicionalmente, solicitó que se ordene a la pasiva abstenerse de incurrir en el futuro en actos de competencia desleal, a suspender la utilización del signo Alfa Cargo, a retirar la página web www.alfacargo.com, así como la publicidad que contenga el signo Alfa Cargo y que se condene al pago de los perjuicios causados con ocasión de las conductas desleales.
1.4. Admisión y contestación de la Demanda:
Mediante Auto No. 961 de 16 de marzo de 2007, se admitió la demanda2 contra Alfa Cargo Ltda. y Yolima Pardo Córdoba.
La parte accionada al contestar la demanda, manifestó la inexistencia de los actos de competencia desleal demandados, en virtud a que la señora Pardo tiene en el mercado un amplio reconocimiento debido a su trayectoria en el negocio. Adicionalmente, propuso excepciones de mérito que denominó “inexistencia de causa para demandar”, que sustentó en que no obra prueba del ofrecimiento al público de los productos de la actora, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, que fundó en la inexistencia de actos de competencia desleal y “atipicidad de las conductas endilgadas” (folios 399 a 412 cdno. 1).

1.5. Audiencia de conciliación, decreto de pruebas y alegatos de conclusión:
El Despacho mediante auto número 1350 del 20 de abril de 2007, de conformidad con el artículo 101 del C.P.C. citó a las partes para audiencia de conciliación el día 14 de mayo del mismo año, diligencia a la que no compareció la parte demandante. Mediante auto No. 3917 del 12 de diciembre de 2007 se decretaron las pruebas del proceso.
El día 22 de abril de 2009, este Despacho profirió el auto número 436, por medio del cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la que la parte demandada además de reiterar su escrito de postulación, manifestó que las conductas alegadas no fueron probadas en la actuación, en tanto que la accionante se limitó a decir que sí se probó que la pasiva incurrió en los actos acusados.

2. CONSIDERACIONES.
Habiéndose agotado las etapas procesales y en ausencia de nulidades que impidan proferir un fallo de fondo, procede el Despacho a decidir la instancia en los siguientes términos:
2.1. Hechos probados:
De conformidad con las pruebas aportadas, decretadas y practicadas, se encuentran acreditadas las siguientes circunstancias fácticas:
2.1.1. La accionante se constituyó como sucursal de la compañía Alfa Logistic Corp. en Colombia el 1º de febrero del año 2006 y dedica su actividad comercial a prestar servicios de intermediación en materia de importación de mercancias3.
2.1.2. La señora Yolima Pardo Córdoba, laboró en dicha compañía desde el día 1º de mayo4, hasta el 9 de octubre del año 2006, fecha en la cual se realizó la liquidación del contrato laboral5.
2.1.3. El día 29 de septiembre del mismo año, la señora Pardo Córdoba en compañía del señor Jorge Armando Nieto Zamora, constituyeron Alfa cargo Ltda., sociedad en la que aquella funge como representante legal y gerente comercial y que tiene como actividad mercantil la intermediación y asesoría en materia de importaciones6.
2.1.4. Yolima Pardo Córdoba envió, vía e-mail desde la cuenta de correo yolimap@alfalogistic.net, el 1º de octubre de 2006, una serie de correos en donde informaba a los destinatarios su nueva dirección electrónica “yolima.pardo@gmail.com, los cuales firmó como gerente comercial de Alfa Logistics Corp7.
2.1.5. La señora Pardo Córdoba, en idéntica fecha, suscribió la cotización de servicio No. C-0064, dirigida a Comtexco S.A. informando los costos de una exportación marítima y servicios de intermediación aduanera.
2.1.6. En el mencionado documento se advierte que la demandada firmó como gerente comercial utilizando la dirección electrónica yolimap@alfalogistic.net, adicionalmente se observa, en la parte izquierda superior del e-mail, que el logotipo habitualmente utilizado por la actora (folios 114 a 341 cdno.1 y 158 a 163 cdno. 3) presenta una modificación consistente en el remplazo de la partícula “Corp.” por la palabra “cargo8.
2.1.7. El día 4 de octubre de 2006 Adrian Bellino (agente marítimo en Mexico que trabaja con la demandante) envió un correo electrónico a Alfredo Varón (representante de Alfa Logistics Corp.), Diana Martinez (funcionaria de la actora) y Yolima Pardo, donde informaba que respecto del “embarque Allmark” el nombre de Alfa Logistics “no está mencionado”, por lo que solicitó las aclaraciones del caso9.
2.1.8. El 5 de octubre de 2006, Yolima Pardo Córdoba envió desde su correo personal yolima.pardo@gmail.com un mail dirigido al señor Adrian Bellino en donde aparece como asunto “EMBARQUE ALLMARK”, indicando que se modifique el B/L y que “no hay problema que ALFA NO APAREZCA” 10.
2.1.9. El 25 de octubre de 2006, la representante legal de Gallium de Colombia Ltda, cliente de la accionante11, envió un oficio a la sociedad Alfa Logistics Corp., vía fax, mediante el cual le informó “que todo lo relacionado con nuestra carga de Bodegas de Zona Franca, lo cedimos a ALFA CARGO de YOLIMA PARDO… por lo tanto,la factura No. 0305, expedida por su empresa, NO la pagaremos y debe ser anulada” 12.
2.2. Ámbitos de aplicación de la Ley 256 de 1996 (arts. 2º, 3º y 4º):
El ámbito objetivo en el presente asunto se encuentra satisfecho toda vez que el acto denunciado, esto es, el aprovechamiento de la calidad de gerente comercial de la demandante para realizar conductas tendientes a posicionar su nueva empresa, con el propósito de competir en el mercado, constituye un acto objetivamente idóneo para mantener o incrementar la posición en el mercado de quien lo ejecuta.
Así mismo, en el presente asunto está claro que las partes de este proceso participan en el mercado, mediante el ofrecimiento al público de los servicios de asesoría e intermediación en materia de importaciones de mercaderías y materias primas al territorio nacional, tal y como se señaló en los numerales 2.1.1. y 2.1.3. de esta providencia. En adición, los efectos de la conducta demandada están llamados a producirse en territorio nacional, toda vez que las partes ofrecen sus servicios en Colombia.
2.3. Legitimación de las partes (arts. 21 y 22 de la Ley 256 de 1996):
En el presente caso, encuentra el Despacho probado que dada la participación de la demandante en el mercado de asesoría e intermediación en materia de importaciones, las conductas reputadas en la demanda, pueden generar la afectación de los intereses económicos de la demandante, si se considera que las labores de captación de clientes, fueron llevadas a cabo por Yolima Pardo Córdoba cuando aun se desempeñaba como empleada de la demandante.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los actos denunciados, fueron ejecutados por Yolima Pardo Córdoba en su calidad de representante legal de Alfa Cargo Ltda. (hoy Allmarket Cargo Ltda.), con el propósito de atraer clientes para dicha sociedad, por lo que la mencionada persona jurídica se encuentra legitimada de conformidad con los artículos 196 y 200 del Código de Comercio, en tanto que, los actos de los representantes obligan a la persona jurídica, a menos que esta aduzca extralimitación en el ejercicio de las funciones, circunstancia que en este asunto no aconteció.
Aunado a lo anterior, las partes en este asunto concurren al mercado referido, dado que Yolima Pardo Córdoba constituyó la sociedad demandada al tiempo que laboraba con la accionante - que evidentemente también presta asesoría en materia de importaciones -, amén de que los efectos de la conducta están llamados a producirse en el territorio nacional.
2.4. Problema jurídico:
El objeto del presente asunto se concreta en establecer si la constitución de una persona jurídica por parte de una persona que no ha finalizado su vínculo laboral y el efectivo ejercicio de la actividad que compite con la de su empleador actual, constituye un acto de competencia desleal.
2.5. Análisis de la deslealtad de los actos ejecutados por la parte demandada:
2.5.1. De los actos de engaño y explotación de la reputación ajena. (arts. 11 y 15 de la Ley 256 de 1996).
La configuración del acto de engaño depende de que el sujeto pasivo de la acción haya inducido al consumidor a incurrir en error respecto de las prestaciones mercantiles ofrecidas por aquel, es decir, se requiere la potencialidad por parte de su autor de que su comportamiento inductivo provoque una reacción entre el público con base en información que no corresponda a la verdad. De conformidad con lo anterior y bajo el presupuesto que la conducta antes descrita, busca proteger al consumidor para que su libertad de elección no resulte afectada con información que no corresponda a la realidad, encuentra el Despacho que en el sub examen no obra prueba que permita concluir que la demandada utilizara información contentiva de imprecisiones o afirmaciones falsas respecto de su actividad mercantil. Por este motivo, el acto alegado no se declarará probado.
La explotación de la reputación ajena condena el aprovechamiento indebido del prestigio o fama conseguido por otro en el mercado lo que, desde luego, debe ser acreditado por quien lo alega, en tanto que no basta referir que se tiene determinada trayectoria o reputación en el mercado, sino que se hace necesario aportar pruebas a la actuación que así lo respalden, situación que el accionante no acreditó, pues del expediente no se desprende que la actora tuviese la alegada reputación mercantíl y menos que Alfa Cargo Ltda. o Yolima Pardo Córdoba se valieron ante terceros de la aludida reputación de la demandante para ofrecer sus servicios de asesoria e intermediación financiera. Por lo que este acto tampoco se declarará probado.
2.5.2. Del acto de desviación de la clientela. (art. 8º de la Ley 256 de 1996).
El artículo 8º de la ley de Competencia Desleal determina que “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas constumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial y comercial.”
Para efectos de acreditar la ocurrencia del presente acto desleal, es imprescindible demostrar, de un lado, que la clientela atribuible a Alfa Logistics Corp., se abstuvo, efectiva o potencialmente, de solicitar sus servicios para luego optar por los ofrecidos por Alfa Cargo Ltda. o por Yolima Pardo Córdoba y, del otro, que lo anterior se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial, esto es, que la parte demandada contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, conquistara - o al menos hubiese pretendido hacerlo - clientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios de la actora.
Es cierto que la comisión de la presente conducta no requiere de la materialización efectiva de la desviación, pues de conformidad con la norma basta con el hecho que la conducta tenga por objeto desviar la clientela, luego si un comportamiento en el mercado está dirigido a captar o atraer clientes de manera contraria a los mencionados parámetros de conducta, – lógrese o no – sería imputable la consecuencia jurídica del artículo 8º de la Ley de Competencia Desleal, a quien lo comete.
Ahora bien, la interpretación según la cual la moderna regulación de la competencia desleal dejó atrás el tinte corporativista que redujo el campo de aplicación de la disciplina de la competencia desleal a un derecho “de comerciantes para comerciantes”, debe ser aplicado en este caso. No podría ser de otra forma; el desarrollo de la competencia desleal ha llegado al estadio de ampliar su campo de aplicación a todos los partícipes del mercado, sin distinción. Por lo que mal se podría interpretar un comportamiento para cuya tipificación sería necesario acudir a figuras netamente corporativas, no oponibles a actores del mercado diferentes a los comerciantes.
En efecto, si la interpretación se queda en requerir para la tipificación de la conducta, usos y costumbres, una tarifa legal probatoria, tales preceptos tienen un completo tinte corporativo, ya que son aquellos comportamientos reconocidos como tales por el código del comercio o utilizados por comerciantes, de tal manera que no podría exigírsele a un consumidor u otro agente no comerciante, tales estándares de conducta.
La interpretación que el Despacho acoge hoy y que fundamentará más adelante, es la más coherente con la nueva competencia desleal, esa que no requiere competencia directa para su aplicación, que puede ser realizada por cualquiera que participa en el mercado, siempre y cuando, esté dentro de los límites del bien común y de acuerdo a los principios constitucionales de la libre y leal competencia.
Finalmente, ya que tratándose de la forma de interpretación de “sanas costumbres mercantiles o usos honestos en materia industrial y comercial”, esta Superintendencia, en pasadas oportunidades, se inclinó por la tesis que impone la carga de la prueba de los usos y las costumbres mercantiles que se alegan violentados, de conformidad con los artículos 3º y 6º del Código de Comercio y los artículos 189 y 190 del C.P.C.13, revisada nuevamente la cuestión, se advierte la necesidad de modificar la referida postura, con apoyo en las razones que se expondrán a continuación:


  1. Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial obedecen a criterios de comportamiento aceptado socialmente, no se refiere a la fuente de derecho o secundum leggem (art. 3 C.Co.).

Como fundamento de la anterior premisa, debe tenerse en cuenta que cuando el término “costumbre” está precedido por cualquier adjetivo que denote un comportamiento ético o moral, como es nuestro caso con la cualidad “sanas”, el legislador no hizo referencia a la costumbre como fuente de derecho (secundum leggem), sino a aquellas prácticas orientadas por principios éticos y morales que se exigen para la realización de cualquier actividad, verbigracia, la competencia mercantil.


Así lo manifestó esta Superintendencia, posición que hoy ratifica, al sustentar que: “El término "costumbre" no tiene un significado unívoco en nuestro derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que denotan un comportamiento moral o ético tales como "buenas", o en este caso "sanas"…el término costumbre no implica necesariamente costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral, utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de las buenas costumbres o sanas costumbres” 14. Tesis que, en adición, fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina15.
Además, de los artículos 1º y 6º de la Ley 256 de 1996, se colige que el legislador adoptó, lo que la doctrina internacional denomina el “modelo social” 16, pues al extender el beneficio de la Ley a “todos los que participen en el mercado” y supeditar su interpretación de acuerdo con los principios constitucionales dentro de los límites del bien común y adicionalmente imponiendo a aquellos un deber de actuar con responsabilidad, se apartó del denominado esquema corporativista o corporativo17, el cual protegía exclusivamente los intereses de los profesionales dedicados a actividades mercantiles.
Así, el modelo social se ve reflejado no solo en la amplitud de los destinatarios de la Ley de competencia desleal, sino que obliga al juzgador a proteger también los intereses particulares de las partes, además de los intereses comunes de los consumidores y – por supuesto - del orden económico, pues establece deberes objetivos de conducta para quienes acuden al mercado, verbigracia, buena fe, sanas costumbres mercantiles o usos honestos. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que este modelo incorporó dentro de la norma, el concepto de buena fe objetiva18, el cual, hace referencia a que la comisión de la conducta, no está supeditada a elementos subjetivos como el dolo o la culpa del infractor.

En este orden de ideas, la acepción comprendida en la parte final del artículo 8º de la Ley de Competencia Desleal, debe entenderse como un desarrollo del modelo social, por lo tanto, cuando la Ley 256 de 1996 hace referencia a las sanas costumbres o usos honestos, está salvaguardando los derechos de los empresarios, los consumidores, y la sociedad en general, por lo que no es viable exigir de ellos, para su protección, la prueba de existencia de la costumbre o del uso, pues indudablemente se refiere a aquellas conductas o comportamientos que se apartan del imperativo moral y ético apenas exigible a cualquier profesional del comercio, es decir, que por sanas costumbres mercantiles o usos honestos se entiende el actuar dentro de los parámetros morales y éticos que se espera de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar una clientela19.


De igual manera, atendiendo los mismos parámetros objetivos de comportamiento, los comerciantes pueden pugnar con sus competidores para atraer clientes a sus propias prestaciones y solo se tendrá como desleal la conducta cuando, se utilicen medios contrarios al deber de actuar de buena fe, lealtad y transparencia en el normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva20.
Corolario de lo anterior, es menester puntualizar que el artículo 8º de la Ley 256 de 1996 se constituye en una pequeña cláusula general de prohibición que recoge aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un participe en el mercado y que siendo objetivamente dirigido a desviar la clientela, sea para provecho propio o de un tercero, incluso, indeterminado, que no se halle tipificado en los comportamientos establecidos en los artículos 9 a 19 de la mencionada Ley.


  1. El caso concreto:

En el caso particular, pese al indudable reconocimiento del que goza la señora Pardo Córdoba y su amplia trayectoria en el mercado de los servicios de asesoría e intermediación aduanera, realidad que al unísono se demostró con la totalidad de los testimonios recaudados, obra prueba suficiente en el plenario para concluir que la demandada, obró de manera contraria a las exigencias de la ética y la moral, que se espera de los participantes del mercado, desviando la clientela de su patrón al momento de la comisión de los actos hacía sí mismo.


De hecho, como se mencionó en el acápite de hechos probados, la demandada constituyó una empresa comercial para competir directamente en el mercado con su empleador, circunstancia que por sí misma no constituye deslealtad, puesto que obedece al desarrollo constitucional de la libertad de empresa (artículo 333 de la C.P.), como tampoco es repudiable el hecho de que los clientes de Alfa Logistics Corp. hayan preferido, motu propio, los servicios ofrecidos por Alfa Cargo en cabeza de la señora Córdoba, tal y como sucedió con la situación referida en el numeral 2.1.9., no obstante, emplear los medios tecnológicos puestos al servicio de una determinada empresa, para lograr el afianzamiento de otra, aprovechándose de la calidad de trabajador, sí resulta reprochable, en tanto que con esta conducta se logra la desviación de clientes con méritos que no son propios, como pasó en el sub lite, puesto que Yolima Pardo, la última semana en que laboró para la accionante, utilizó la cuenta de correo institucional y la firma electrónica como gerente comercial de Alfa Logistics Corp., con el propósito de realizar actuaciones a favor de la empresa recién constituida por ella.
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