Sentencia Nº 8



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Sentencia Nº 8



Sentencia: Suprema Corte de Justicia - Juicio Nº 77.035 “OSTROPOLSKY, ALDO HÉCTOR c/ HONORABLE TRIBUNAL DE CUENTAS s/ APA”
Extracto: Tribunal de Cuentas (Composición, Funcionamiento) – Pago – Cargo – Domicilio – Notificación – Control de Legalidad – Atribuciones y Competencia de Ministros – Responsabilidad Civil, Penal, Administrativa, Contable, Penal.
SUMARIO

1. “…el cargo impuesto en el Fallo 14059 por la suma de $ 7.211 fue abonado por el Contador General de la Provincia, mientras que el pago de las multas impuestas al actor por el monto total de $ 700, fue abonado por el mismo en forma directa y personal según surge de las constancias de fs. 2434/5 y fs. 2 de las actuaciones Nº 1455-F-03 originarias de Fiscalía de Estado.

Este dato es de fundamental importancia a la hora de la decisión de la causa por cuanto la cancelación del cargo efectuado por el Contador General de la Provincia y que no ha sido observado ni impugnado por el actor, implica en la práctica un sometimiento sin condicionamiento alguno a la resolución adoptada en el citado fallo.

Mediaría un expreso reconocimiento en cuanto a la legitimidad del cargo aplicado, lo que determina la existencia de una autocomposición del litigio por renuncia a controvertir el derecho que se invoca contra él.

Se ha configurado, entonces, la situación "moot case" por haber ocurrido un suceso: el pago del cargo impuesto por el fallo emitido por H.T.C. que cambia la situación jurídica materia de la litis y que hace que la controversia se haya tornado "abstracta" por ausencia de una "discusión real", sobre los extremos legales discutidos.

La sustracción de la materia objeto de litis en el punto concreto hace que se extinga la razón o interés jurídico que justifique el pronunciamiento requerido porque el requisito del interés personal debe subsistir a lo largo de toda la existencia del pleito (mootcase); consecuentemente si al momento de dictar sentencia ese interés ha desaparecido, la causa debe sobreseerse, y una de las formas en que la causa puede convertirse en abstracta es el cumplimiento voluntario de la resolución que se impugna mediante la acción procesal administrativa intentada . Se trata de una aplicación del principio del cual los tribunales no pueden dar opiniones o consejos. (LS 294 - 056).
2. La lectura del art. 36 de la ley 1003 me genera la convicción de la legalidad del accionar del H.T.C. en el juicio de aprobación de cuentas seguido en las actuaciones administrativas Nº 353-A-00.

En efecto, el citado artículo dispone que "…hasta el 15 de febrero de cada año o dentro de los quince (15) días hábiles contados desde que asume sus funciones, si fuere posterior, todo responsable de la administración de caudales públicos deberá constituir domicilio legal ante el Tribunal de Cuentas, en la Ciudad de Mendoza, o en otra ciudad en la que el Tribunal haya establecido su delegación. En el mismo acto denunciará su domicilio real…"

En tal sentido se encuentra acreditado con las constancias de fs. 03 de la primera pieza de las actuaciones administrativas Nº 353-A-00 (Expte. N° 13-D-2000-01071 originario de la Contaduría General de la Provincia), que el accionante constituyó domicilio legal en Casa de Gobierno, 2P, del Cuerpo Central de la Ciudad de Mendoza en oportunidad de denunciar ante la Contaduría General de la Provincia la nómina y constitución de domicilio legal de los responsables del ejercicio 2000. En este domicilio se practicó la notificación de fs. 1868 cuya nulidad es demandada por el Sr. Ostropolsky.

Este instrumento no ha sido desconocido por el actor, quien sólo intenta desvirtuarlo con la argumentación del cambio de ministerio que se concreta según Decreto 2713/00 y 2714/00; pero la disposición contenida en el tercer apartado del art. 21 del C.P.C., cuya aplicación supletoria es dispuesta por el art. 36 de la Ley 1003, determina la subsistencia de dicho domicilio legal hasta tanto no sea expresamente cambiado, lo que recién se concreta el día 27-05-03, según constancias de fs. 2427, y fs. 1 de las actuaciones Nº 353-A-2000, Anexo 353001/00.



En su virtud, si el domicilio constituido a fs. 3 de las actuaciones administrativas ya referidas, no subsistía a la fecha de la notificación concretada a fs. 1868, razón por la cual el actor se habría visto privado de tomar el oportuno y debido conocimiento de los emplazamientos y cargos que se le hacían, sólo al mismo es imputable.

Dado la responsabilidad funcional que se le atribuyó no podía desentenderse, con la facilidad pretendida, de la rendición de cuentas correspondientes al período de su gestión.
3. “El Tribunal de Cuentas, como órgano de control de naturaleza constitucional, tiene por finalidad comprobar cómo se administran contablemente los fondos o caudales públicos y la inversión, de conformidad con las normas administrativas, económicas y jurídicas que implican la responsabilidad de administrar fondos que no son propios y que en definitiva pertenecen a toda la comunidad.

En este marco conceptual verifico que lo actuado por el H.T.C. se ajusta estrictamente a la disposición contenida en el art. 12 de la ley 1003, el que textualmente ex-presa: "…..Las funciones del Tribunal respecto del examen de las cuentas de percepción o inversión de las caudales públicos, serán limitadas a comprobar si ellas han sido practicadas con arreglo a la constitución, en primer término, y después a las leyes y decretos en vigencia…"

Así la comprobación de las irregularidades detectadas en el cumplimiento de la función fiscalizadora realizada por el H. Tribunal de Cuentas, de conformidad al art. 34 y 42 de la ley 1003, se efectuó la correspondiente formulación de cargos y se impuso las sanciones en un todo de acuerdo a las pautas dadas por el citado cuerpo legal, por lo que concluyo que su accionar se ha ajustado a derecho.”
4. “El actor no ha demostrado que existiera el supuesto "… el riesgo cierto de no poder seguir publicando los actos de gobierno…", ni que existiera el posible perjuicio que sufriría el Estado en caso de no afrontarse el pago dispuesto.

Por el contrario con las actuaciones administrativas atraídas en autos se ha acreditado acabadamente que no existían las supuestas facturas pendientes. Las mismas fue-ron emitidas con posterioridad al pago y/o cuentan con serios reparos en cuanto a su validez atento la inexistencia de algunas facturas originales que han sido reemplazadas por simples fotocopias; fotocopias ilegibles de los recibos correspondientes; las diferencias detectadas en los valor de los recibos originales en relación al pago concretado (fs. 2405 vta.)

Tampoco ha demostrado la posible existencia del daño al Estado por el riesgo de no poder seguir publicando los actos de gobierno además de las consecuencias judiciales que acarrearía la falta de pago por los gastos de juicio que se generarían.

Por el contrario en informes del Tribunal de Cuentas se destaca la inexistencias de reclamos por parte de los proveedores referidos a la deuda por publicidad oficial (fs. 1306/07), destacando además que "….en algunos casos la prestación del servicio, no se había realizado, por lo que lo expresado por los responsables en la parte introductoria carece de veracidad, respecto a que los terceros no tenían ningún derecho a percibir dinero alguno si la factura de publicidad tiene fecha posterior al pago, por ello la factura no se estaba vencida y por ende no era exigible…." (fs. 2226, 2351, 2157/58 del Expte. n° 353-A-00 y fs. 87/88, 90, 91 y 92, 123/4, 163, 168, 191/2, 218, 219 del Expte. n° 407-PS-03)).



5. Es el procedimiento irregular de pago objeto de autos el que ha puesto al Estado en un inminente peligro de doble pago y así ha sido expresamente advertido a fs. 92 de los autos Nº 407-PS-2003 por el auditor del Tribunal de Cuentas lo que motivó que se expidiera en los siguientes términos: "…. No obstante lo expuesto y para el hipotético caso que el estado provincial se viera obligado a pagar dos veces, ante la falta de recibos de algún proveedor, seguiría la responsabilidad de los responsables por el perjuicio a las finanzas públicas generado por el procedimiento irregular. Por lo tanto se aconseja que el tema de las transferencias bancarias sin el aporte de los recibos pertinentes, sea verificado por los auditores de ejercicios siguientes a sus efectos"
6. La dispensa de responsabilidad que el actor pretende hacer valer no se compadece con las claras disposiciones contenidas en los arts. 134 de la Constitución Provincial, art. 11, inc. i), j) y l)de la ley 6366 y arts. 19, 20, 21 y concordantes de la ley 3799, entre otros.

Por lo tanto ante la decisión de pago adoptada en los términos que se ejecutó y que el propio actor reconoce obedeció a los motivos de oportunidad-conveniencia que él consideró eran valederos, torna necesaria la asunción de la responsabilidad que previó o debió prever le sería imputada en los términos dispuestos por la ley 1003 y que el H.T.C. hizo efectiva. Máxime si se tiene en cuenta la responsabilidad funcional que le fue con-fiada al actor en el manejo de la hacienda pública que es patrimonio de la comunidad.

COMENTARIO

En la doctrina forense se denomina moot case la situación jurídica que se crea como consecuencia de un “vaciamiento” del interés de los litigantes en determinada solución del juicio que torna imposible el dictado de una sentencia eficaz. Se suele confundir el moot case con el carácter de abstracción que presentan determinadas acciones (generalmente declarativas) que en lugar de perseguir la solución de un asunto pretenden una suerte de asesoría judicial contradiciendo el principio de que el interés es la medida de las acciones.

Concretamente el “moot case” requiere que lo que ha comenzado constituyendo una acción sostenida en un sustrato real, se vacíe de contenido: “por haber ocurrido un suceso, cambio en la situación jurídica materia de la litis, que ha hecho que la controversia se haya tornado "abstracta" por ausencia de una "discusión real", sobre los nuevos extremos legales (in re Morales Loyola, 1 de octubre de 1959, Libro de Sentencias 72, fs. 69).

Cabe recordar, en tal sentido, que la Corte Suprema ha sido celosa custodia de la exigencia del interés concreto como sustento de toda cuestión jurisdiccional. Por citar, entre numerosos precedentes, un asunto llevado recientemente a sentencia, aludo al siguiente: “La Corte Suprema sólo puede ejercer sus atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su decisión un caso concreto, es decir, carece de jurisdicción cuando éste haya devenido abstracto” (en su actual conformación, el 21 de marzo de 2006, en Acuña, Mónica D. y otros c/ Prov. Bs. As. – Dirección Prov. Rec. Med, T. 329).

Se ha precisado, en el sentido indicado, que “la circunstancia que algunos administrados puedan eventualmente invocar un daño por aplicación de una ley cuestionada vía acción de inconstitucionalidad no impide sobreseer la acción por sustracción de materia pues no se trata de una acción en la que se ataque una sanción u otro acto administrativo fundado en la ley impugnada, sino que se pretende la genérica declaración de inconstitucionalidad de una norma que al tiempo de la sentencia no se encontraba vigente” (Suprema Corte Mendoza, 26 de agosto de 1996 en autos 55091, “FEPUM, por Acción de Inconstitucionalidad).

Con cuidadoso rigor la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil de nuestra Ciudad ha descripto la situación agregando como dato valioso el de la necesidad de sentencia para resolver si existe o no cuestión abstracta, así ha dicho: “Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, moot case se da a raíz de acontecimientos subsiguientes en donde se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de la acción; o donde las cuestiones a decidir son enteramente abstractas, o los sucesos ocurridos han tornado imposible para la Corte acordar una reparación efectiva, por lo que la causa debe ser considerada "moot". En modo alguno se opone al principio a tenor del cual el Juez no puede negarse a fallar, desde que conforme a aquélla, el órgano jurisdiccional sentencia, pero negativamente, es decir, sin decidir sobre el fondo del asunto, porque a su juicio quedó superada la necesidad de hacerlo al devenir abstracta la cuestión. La Corte Nacional ha repetido que no corresponde su pronunciamiento (sentencia negativa) en el recurso que al tiempo de decidir la causa carece de interés actual lo que es plenamente coherente con el principio de que los Tribunales no deciden en abstracto, o sea, que no resuelven cuestiones en las cuales no existe o ha desaparecido la materia propia del Juzgamiento” (en expediente 16.230, Muñoz de Correa, 5 de marzo de 1987 L. Autos 112, fs. 146).

En función de los diversos aspectos que se vinculan con la aplicación de un cargo impuesto por el Tribunal de Cuentas, y en consideración especial al carácter solidario de la obligación que resulta como consecuencia de la imposición de que se trata, la determinación de “caso abstracto” en el asunto sometido a sentencia de la Suprema Corte merece cierto reproche pues no puede sostenerse sin hesitaciones que la actora no haya demostrado su interés concreto en una anulación jurisdiccional del pronunciamiento cuestionado. Sin perjuicio de ello debe ser tenida en consideración para la intervención defensiva en casos análogos.
SENTENCIA:
En Mendoza, a veinticinco días del mes de abril del año dos mil siete reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 77.035, caratulada: “OSTROPOLSKY, ALDO HECTOR c/ HONORABLE TRIBUNAL DE CUENTAS s/ A.P.A.".

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845 quedó determinado el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal: primero: Dr. HERMAN A. SALVINI; segundo: Dr. PEDRO J. LLORENTE; tercero: Dr. CARLOS BÖHM.-

        

ANTECEDENTES:

A fs. 29/34 comparece es Sr. Aldo Héctor Ostropolsky e interpone acción procesal administrativa contra el H Tribunal de Cuentas de la Provincia, solicitando la nulidad de la notificación de fs. 1868 y de todos los actos dictados con posterioridad, especialmente el Fallo N° 14059, de ese Honorable Tribunal. Pretende además la declaración expresa por la que se consideren aprobadas las cuentas que son de su responsabilidad en los términos de art. 182 de la C.P.; y que se ordene al devolución de todo posible pago que deba afrontar el actor como consecuencia del Fallo N° 14059, en el supuesto de ejecutarse el mismo contra el presentante.

A fs. 42 se ordena la acumulación de las actuaciones N° 78383 y 78883, ambas caratuladas: "Ostropolsky, Aldo H. c/ Honorable Tribunal de Cuentas p/ A.P.A.", en las que el actor deduce, con posterioridad a la interposición de la presente demanda, acción procesal administrativa contra el Acuerdo N° 3550, por el que se resuelve el recurso contra el Fallo Nº 14059 y contra el Acuerdo Nº 3595, respectivamente, todos el H. Tribunal de Cuentas de la Provincia.

A fs. 70 se admite formalmente las acciones procesales administrativas y se ordena correr traslado de la misma al H. Tribunal de Cuentas, al Gobernador de la Provincia de Mendoza y a Fiscalía de Estado.

A fs. 74/93 comparece el H. Tribunal de Cuentas de la Provincia y solicita el rechazo de la acción, con costas. Funda en derecho su resistencia y ofrece pruebas.

A fs. 97/98 comparece Fiscalía de Estado, asume la defensa de los intereses adhiriéndose a la contestación efectuada por la demandada principal. Ofrece pruebas  y efectúa la reserva del caso federal.

A fs. 106/07 la parte actora contesta el traslado del escrito de responde.

A fs. 110 se admiten las pruebas propuestas por las partes y se ordenan las medidas para su producción.

A fs. 114 consta la recepción de las actuaciones administrativas n° 353-A-2000, Nº 407-PS-03  y del Fallo Nº 14059.

A fs. 118/45 se agrega la copia del Manual de Procedimientos de la Tesorería General de la Provincia.

A fs. 155  se llaman los autos para alegar, incorporándose los presentados por el actor a fs. 156/58 y a fs. 160/64 y 166 los presentados por el H.T.C. y Fiscalía de Estado, respectivamente.

A fs. 172/74 luce el dictamen emitido por el Sr. Procurador de esta Corte el que, por las razones que expone, aconseja rechazar la acción entablada.

De conformidad con lo establecido en el Art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

        

PRIMERA CUESTIÓN: Es procedente la acción interpuesta?.
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, qué solución corresponde?.

 

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

 

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

 

1- ANTECEDENTES DE LA CAUSA:

Estos obrados se instruyen a instancia del actor, Sr. Aldo Héctor Ostropolsky, quien pretende: 1- la declaración de nulidad de todo lo actuado en el Expte. Nº 353/A tramitado en el Honorable Tribunal de Cuentas a partir de la notificación efectuada a fs. 1868 y los actos dictados con posterioridad: Fallo 14059 y Acuerdos Nº 3550 y 3595; 2- la declaración de aprobación de hecho de las cuentas respecto del mismo, en un todo conforme lo dispuesto en el art. 182 de la C.P.; y 3-la restitución de los posibles importes que el actor deba abonar como consecuencia del cargo que se le impone en el Fallo Nº 14059, en el caso de ejecutarse el mismo.

En los diversos expedientes iniciados (N° 77035, 78383 y 78883) cuya acumulación se ordenó a fs. 42, el actor reitera los fundamentos expuestos originariamente consistente en la nulidad de la notificación efectuada a fs. 1868 y de los actos posteriores y consecuentes a la misma.

Denuncia que se desempeñó como Ministro de Hacienda desde el 11 de diciembre de 1999 y hasta el 11 de diciembre de 2000. A partir de esta fecha se desempeñó como Ministro de Ambiente y Obras Públicas hasta su renuncia presentada el día 16 de agosto de 2001. Destaca que estos hechos son públicos y notorios además de haber tomado la debida publicidad a través de la publicación en el Boletín Oficial 0ficial de los Decretos por los que se dispuso su designación y aceptación de su renuncia, respectiva-mente.

Afirma que las observaciones planteadas por el H. Tribunal de Cuentas surgen como consecuencia de la rendición de cuentas correspondiente al ejercicio que ingresó el día 28 de junio del 2001, es decir cuando el actor no cumplía ninguna función en el gobierno provincial, por lo que no resulta de aplicación la presunción establecida en el art. 90, inc. 1) del C.C.

No obstante ello las notificaciones de los reparos formulados a la rendición de cuentas en cuestión se concretaron en el despacho oficial, donde el mismo no cumplía funciones, en abierta violación del art. 35 y 36 de la Ley 1003.         

Denuncia que este hecho le ha imposibilitado en forma absoluta el ejercicio del derecho de defensa, violando así el debido proceso. Que se le ha impedido oponer las defensas y ofrecer las pruebas que habrían acreditado la falacia contenida en algunas de las observaciones que se le formularon.

Alega que el Tribunal de Cuentas ha excedido el ámbito de sus facultades al incursionar directamente en el control de gestión, mérito o conveniencia.

Destaca en el punto que tomó la decisión -mérito y conveniencia- de cancelar parcialmente deudas de larga data del Estado con medios de difusión, ante el riesgo cierto de no poder seguir publicando los actos de gobierno y además a fin de evitar un mayor perjuicio a la Administración por las consecuencias judiciales de la falta de pago en término de lo adeudado, sin perjuicio de representar un enriquecimiento sin causa por parte del Estado Provincial.

Concluye que se trata de obligaciones exigibles al momento de la transferencia, que el gasto estaba debidamente reconocido y que la contratación se había ajustado a las normas vigentes, razón por la cual goza de absoluta legalidad el pago dispuesto.

El Honorable Tribunal de Cuentas al comparecer en autos resiste la demanda afirmando que el actor constituyó domicilio legal para el juicio de cuentas a fs. 3 del Expte. Nº 353-A-2000, en el que se dictó el fallo que cuestiona y se le impuso el cargo cuya nulidad pretende. Ese domicilio legal, constituido al inicio del ejercicio fue, además, ratificado en oportunidad de producirse la rendición de cuentas, según surge de las constancias de fs. 159 del expediente en mención.

Destaca además que la fijación de domicilio legal constituye un deber de quien rinde cuentas de conformidad con la Constitución Provincial y la Ley 1003, y con mayor razón cuando se trata del Ministro de Hacienda, quien es el que tiene a su cargo la mayor porción de responsabilidad en la administración de los fondos públicos.

Denuncia que fue objeto de observación el movimiento irregular de caudales que se produjeron en violación de las disposiciones de la Ley de Contabilidad y de la Ley de Presupuesto del Ejercicio 2000, es decir, durante la gestión del actor como Ministro de Hacienda.

En la oportunidad se entregaron fondos a dos grupos empresarios de medios de difusión, por un valor de $ 860.000,00.- sin destinarlos a la cancelación de obligación alguna, sin imputación jurídica del pago (conf. Art. 773 del Código Civil), sin registración contable del movimiento presupuestario producido, sin contar con los recibos que acreditasen el pago individualizado de cada uno de los servicios que habían sido cancelados, todo ello efectuado sin intervención del Tesoro General de la Provincia.

Destaca que tal operación, además, se realizó operando en la cuenta de recursos cuyo destino es recibir ingresos y no distribuirlos una vez contabilizados y conciliados en cuentas pagadoras; en vez de utilizar la cuenta corriente de pagos, mediante la emisión de los cheques correspondientes.

Esta metodología irregular de pago se concretó mediante una orden  de transferir la cantidad indicada a cuentas bancarias particulares, oficiada por el actor, y generó un daño cierto provocado al erario, consistente en el pago indebido de comisiones bancarias que, de haberse respetado los procedimientos regulares (extracción de fondos de las cuentas pagadoras mediante cheque o por cualquier otro medio de previsto en el Convenio de vinculación con el Banco de la Nación, aprobado por Decreto 816/99), no se habrían generado. Por ello se le aplicó un cargo de $ 7.211,00.-

Por último describe la normativa que, la conducta descripta cumplida por el actor, ha sido violada: el art. 140 de la C.P.  por la que se prohíbe la realización de pagos sin previa orden firmada por el Contador General de la Provincia; el art. 55 de la Ley de Contabilidad por cuanto el pago se realizó sin la intervención del Tesorero General de la Provincia; art. 57 por que el pago se realizó sin la autorización del Contador General de la Provincia; el art. 74 de la ley 3799 porque no se ha dado cumplimiento a la exigencia de la constitución de una garantía previa a la realización del pago anticipado que, en definitiva, se concretó; la Ley 5806 porque no se dió cumplimiento al procedimiento de pago especialmente en lo concerniente a las registraciones correspondientes destinadas a asegurar el cumplimiento de las pautas del presupuesto.  Y además no existe norma específica por la cual el Ministerio de Hacienda pueda ordenar transferencias bancarias al margen de los procedimientos establecidos en la ley de Contabilidad y tampoco hay una regla que permita, dentro del Convenio de vinculación celebrado entre la Provincia de Mendoza y el Banco de la Nación, transferencias ordenadas por los Ministros del Poder Ejecutivo mediante oficio.

Concluye que la nulidad pretendida, carece de toda justificación, en razón de no haber expuesto el interesado un interés defensivo concreto que sustente su formulación.

Aclara que mediante la aportación de facturas por servicios de publicad oficial, en muchos casos posteriores a la entrega de los fondos, se ha evitado daño a la hacienda. Esto es, los caudales indebidamente detraídos han quedado regularizados a través de la demostración de los servicios recibidos y los estados contables que demuestran el gasto efectuado, según lo actuado en la pieza separada que en la investigación fue instruida.

Por tal razón se ha omitido formular cargo por la suma erogada sin justificación documental ni causa legal. Sin embargo se confirma la salida de fondos injustificada que motiva el mantenimiento del cargo impuesto en el Fallo impugnado en autos, por el pago de comisiones bancarias cobradas por el Banco de la Nación. Estas comisiones no debieron haberse abonado si la extracción de fondos liberados hubiera cumplido las pautas fijadas por la ley de Contabilidad para la realización de pagos con cheques.

 Por último denuncia que este cargo impuesto ha sido cancelado según surge de la incorporación de los comprobantes de pago del mismo en las actuaciones pertinentes.
2- LA SOLUCION DEL CASO:

Compulsadas las actuaciones administrativas, que en calidad de prueba obran en autos, verifico la existencia de serias irregularidades en el procedimiento de pago de la publicidad oficial que ha sido constatado por la demandada y que ha motivado los cargos y sanciones establecidas por el Fallo Nº 14059 que el actor cuestiona.

Sin perjuicio de la responsabilidad diferenciada que también se imputa a los Sres. Contador y Tesorero General de la Provincia por el silencio mantenido en el control interno y ejecución de pagos realizados mediante un procedimiento irregular sin realizar observación alguna, además de utilizar un sistema de registración del pago que perjudica el control eficiente de las transacciones y constituirse en una suerte de "mejorador" de la situación manifiestamente anormal; en lo que respecta específicamente al Sr. Ostropolsky la responsabilidad funcional que se le imputa puede resumirse en los siguientes puntos:

1.       Haber ordenado al Banco Nación el pago de la suma de $ 860.000, mediante simple nota, sin que mediara el dictado de una resolución y sin que existiera orden de pago ni la correspondiente intervención de la Contaduría General de la Provincia.

2.       Efectuar ese pago desde la Cuenta Recaudadora Nº 628-02476/03 y no desde la Cuenta Pagadora como es el procedimiento normal y habitual.

3.       Imputar el pago a cuentas particulares que no coinciden con los proveedores del servicio de publicidad que poseen personería jurídica propia e independiente de la correspondiente al grupo económico que en definitiva recibió el valor pagado; sin que tampoco se haya dictado la norma legal que respalde la compensación de pagos entre los proveedores acreedores. 

4.       Carecer de facultad para ordenar la transferencia de valores ordenados a la entidad bancaria, ya que las únicas firmas autorizadas son la de los Sres. Alvarez, Chiconi, Masiero y Tomba

5.       La documentación respaldatoria que justificara el pago realizado, consistente en las correspondientes órdenes de pago, son de fecha posterior al mismo ya que éste fue efectuado en los meses de agosto y setiembre del año 2000 y las órdenes de pagos se realizaron en los meses de octubre, noviembre y diciembre del mismo año.

6.       La sumatoria de las órdenes de pago individuales emitidas extemporáneamente no coinciden con los pagos globales concretados. 

7.       Se incluyen en el pago realizado facturas correspondientes a entes descentralizados (Dirección General de Escuelas) cuya orden de pago no fue firmada por su responsable.

8.       Falta documentación respaldatoria por la suma de $ 94.722, siendo ello una erogación sin justificar.

9.       Falta documentación respaldatoria que acredite la cancelación de las facturas de publicidad: de algunos recibos sólo se exhibieron fotocopias no encontrándose su original; existen recibos originales cuya sumatoria no coincide con el total pagado al proveedor y además tiene fecha del mes de marzo del 2001, cuando los pagos se realizaron en agosto y setiembre del 2000; hay fotocopias ilegibles de algunos recibos sin que pueda verificarse sus importes y respecto de otros proveedores no existen recibos. 

10.     El pago de comisiones especiales al Banco Nación por no utilizarse el sistema de transferencia acordado con dicho banco según sistema MEP, el que no genera costos de comisión para el Estado Provincial.

Las irregularidades reseñadas determinaron la decisión del H.T.C. de formar pieza separada para salvar las observaciones subsistentes, formular cargo por la suma de $ 7211 en forma conjunta y solidaria al actor y el Sr. Contador y Tesorero General de la Provincia por el pago de comisiones indebidas al Banco Nación e imponer al actor la multa de $ 100 y $600 al actor por emitir la orden de transferencia de fondos sin contar con norma legal que lo autorizara, sin que mediara convenio con el Banco Nación para realizar esa transacción financiera y sin contar con la orden de pago pertinente.

Los importes condenados fueron cancelados según lo certifica el H. Tribunal de Cuentas  a  fs. 2447/8 de los autos Nº 353-A-00.

Cabe destacar que la cancelación del cargo impuesto en el Fallo 14059 por la suma de $ 7.211 fue abonado por el Contador General de la Provincia, mientras que el pago de las multas impuestas al actor por el monto total de $ 700, fue abonado por el mismo en forma directa y personal según surge de las constancias de fs. 2434/5 y fs. 2 de las actuaciones Nº 1455-F-03 originarias de Fiscalía de Estado.

Este dato es de fundamental importancia a la hora de la decisión de la causa por cuanto la cancelación del cargo efectuado por el Contador General de la Provincia y que no ha sido observado ni impugnado por el actor, implica en la práctica un sometimiento sin condicionamiento alguno a la resolución adoptada en el citado fallo.

Mediaría un expreso reconocimiento en cuanto a la legitimidad del cargo aplicado, lo que determina la existencia de una autocomposición del litigio por renuncia a controvertir el derecho que se invoca contra él.

Se ha configurado, entonces, la situación "moot case" por haber ocurrido un suceso: el pago del cargo impuesto por el fallo emitido por H.T.C. que cambia la situación jurídica materia de la litis y que hace que la controversia se haya tornado "abstracta" por ausencia de una "discusión real", sobre los extremos legales discutidos.

La sustracción de la  materia objeto de litis en el punto concreto hace que se extinga la razón o interés jurídico que justifique el pronunciamiento requerido porque el requisito del interés personal debe subsistir a lo largo de toda la existencia del pleito (mootcase); consecuentemente si al momento de dictar sentencia ese interés ha desaparecido, la causa debe sobreseerse, y una de las formas en que la causa puede convertirse en abstracta es el cumplimiento voluntario de la  resolución que se impugna mediante la acción procesal administrativa intentada . Se trata de una aplicación del principio del cual los tribunales no pueden dar opiniones o consejos. (LS 294 - 056).

En el mismo sentido este Tribunal tiene dicho que “.... siguiendo a la Corte Nacional, la competencia de la Corte se cierra o cancela cuando la materia judicial se sus-trae; en otros términos, cuando la cuestión deviene abstracta (Para estos conceptos ver, entre muchos, PEYRANO, Jorge W., A propósito de la sustracción de materia, JA 1980-II-165 o en Proceso atípico, Bs. As., ed. Universidad, 1983, pág. 129; BIDART CAM-POS, Germán, Causa justiciable, interés concreto y cuestión abstracta, ED 133-685, comentario al fallo de la CSN del 7/3/1989, Agua y Energía Eléctrica c/Mendoza, Pvcia. de; BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, Bs. As., Abaco, 1992 pág. 143). La satisfacción material o pago de la obligación que hace al objeto de la pretensión deducida es una de las circunstancias que producen tal sustracción (SAGÜES, Néstor Pedro, Conclusión del recurso extraordinario por cuestión abstracta: problemática de las costas y de la subsistencia de la sentencia apelada, Doctrina Judicial, 1986-2-785)...” (LS 239-037; L.S. 73-101; 147-417; L.S. 204-274; L.A. 63-101)

Distinta es la solución cuando se analiza la procedencia de la acción intentada en punto a las multas impuestas al actor en los arts. 8 y 9 del Fallo Nº 14059, y que son canceladas por el actor en disconformidad según constancia de fs. 2434, oportunidad en la que deja expresa constancia del pago bajo protesto y al sólo efecto de poder continuar con la vía recursiva.

Tomando en consideración este tema y los argumentos expuestos por el accionante para justificar la procedencia de su pretensión,  considero que la acción intentada no puede prosperar por las siguientes razones:

1- La lectura del art. 36 de la ley 1003 me genera la convicción de la legalidad del accionar del H.T.C. en el juicio de aprobación de cuentas seguido en las actuaciones administrativas Nº 353-A-00.

En efecto, el citado artículo dispone que "…hasta el 15 de febrero de cada año o dentro de los quince (15) días hábiles contados desde que asume sus funciones, si fuere posterior, todo responsable de la administración de caudales públicos deberá constituir domicilio legal ante el Tribunal de Cuentas, en la Ciudad de Mendoza, o en otra ciudad en la que el Tribunal haya establecido su delegación. En el mismo acto denunciará su domicilio real…"

En tal sentido se encuentra acreditado con las constancias de fs. 03 de la primera pieza de las actuaciones administrativas Nº 353-A-00 (Expte. N° 13-D-2000-01071 originario de la Contaduría General de la Provincia), que el accionante constituyó domicilio legal en Casa de Gobierno, 2P, del Cuerpo Central de la Ciudad de Mendoza en oportunidad de denunciar ante la Contaduría General de la Provincia la nómina y constitución de domicilio legal de los responsables del ejercicio 2000. En este domicilio se practicó la notificación de fs. 1868 cuya nulidad es demandada por el Sr. Ostropolsky.

Este instrumento no ha sido desconocido por el actor, quien sólo intenta desvirtuarlo con la argumentación del cambio de ministerio que se concreta según Decreto 2713/00 y 2714/00; pero la disposición contenida en el tercer apartado del art. 21 del C.P.C., cuya aplicación supletoria es dispuesta por el art. 36 de la Ley 1003, determina la subsistencia de dicho domicilio legal hasta tanto no sea expresamente cambiado, lo que recién se concreta el día 27-05-03, según constancias de fs.  2427, y fs. 1 de las actuaciones Nº 353-A-2000, Anexo 353001/00.

El actor como Ministro de Hacienda, teniendo en consideración el manejo de caudales que tenía a su cargo y la competencia que detentaba en todo lo referido a la administración financiera y tributaria del Estado, no podía desconocer la obligación que sobre el mismo pesaba de rendir cuentas anualmente y sobre todo al producirse el cese de su función (Acuerdo 870 del H.T.C.) por aplicación de la normativa contenida en los arts.  20 y 22 de la ley 1003 y art. 11 de la ley 6366. Ello sin perjuicio que la responsabilidad amplia y genérica de rendir cuentas deriva directamente de los arts.181 y siguientes de la Constitución Provincial

Cabe recordar que en el sentido indicado este Tribunal ha dicho que "….Conforme al art.23 ley 1003, reglamentado por el Acuerdo 870 del Tribunal, los funcionarios públicos deben rendir cuentas de su gestión, para ello se cumplirá con las tareas de arqueo y conciliaciones bancarias correspondientes y confección del acta respectiva. En esta oportunidad no puede obviarse un cuidadoso examen de los saldos que se transfieren…." (LS 299-279)

En su virtud, si el domicilio constituido a fs. 3 de las actuaciones administrativas ya referidas, no subsistía a la fecha de la notificación concretada a fs. 1868, razón por la cual el actor se habría visto privado de tomar el oportuno y debido conocimiento de los emplazamientos y cargos que se le hacían, sólo al mismo es imputable.

Dado la responsabilidad funcional que se le atribuyó no podía desentenderse, con la facilidad pretendida, de la rendición de cuentas correspondientes al período de su gestión.

2- La genérica invocación de la garantía del art. 18 de la C.N. no resulta suficiente para acreditar la afectación de su derecho de defensa ni debido proceso, por cuanto no ha demostrado la existencia de una restricción esencial del derecho de defensa que fundamente la invalidación de lo actuado en sede administrativa.

Tengo en cuenta para ello que ni en los recursos interpuestos en las actuaciones administrativas ni en las presentaciones judiciales posteriores ha expresado las defensas o pruebas que se ha visto privado de hacer valer y en qué forma pudieron ellas imponer la modificación del criterio adoptado por el H.T.C., máxime cuando las mismas coinciden prácticamente con las opuestas por el Sr. Contador y Tesorero General de la Provincia, según constancias de fs. 2176/78, y que tuvieron la correspondiente evaluación por parte del citado Tribunal.

El actor contó con la oportunidad suficiente en sede administrativas para remediar la indefensión por él alegada. 

3- No verifico la existencia de los vicios denunciados que autoricen la nulidad de los actos posteriores y consecuentes al acto de fs. 1868 y, entre ellos, el Fallo Nº 14059 pretendido por el actor.

La disposición de fondos realizado por el actor con el procedimiento utilizado no constituye un mero acto de mérito o  conveniencia. Las  graves irregularidades detectadas y con fundamento en las cuales se sancionó (sin perjuicio de la acertada investigación  penal que es objeto de investigación según informa Fiscalía de Estado a fs. 2381 vta. de las actuaciones administrativas compulsadas), ponen en evidencia la existencia de un obrar con exceso de atribuciones que autoriza ser sancionado aún cuando se constata la inexistencia de daño a la Administración o la existencia de un daño menor, como se afirma tanto por la Contaduría General de la Provincia como por el propio Tribunal de Cuentas.

 A tal efecto debe tenerse en cuenta que este Tribunal ha dicho que "… está fuera de toda discusión que la Administración Pública está sometida a control en todo su accionar cuando dispone recursos públicos. El control de legalidad está confiado a los propios órganos que realizan la gestión (control interno) y a otros ajenos a la gestión (control externo). El control externo de legalidad de la Administración Pública, centralizada o descentralizada, está desempeñado por el Tribunal de Cuentas de la Provincia, que en Mendoza, es un Tribunal de naturaleza administrativa, no jurisdiccional…". (LS 299-279)

El Tribunal de Cuentas, como órgano de control de naturaleza constitucional, tiene por finalidad comprobar cómo se administran contablemente los fondos o caudales públicos y la inversión, de conformidad con las normas administrativas, económicas y jurídicas que implican la responsabilidad de administrar fondos que no son propios y que en definitiva pertenecen a toda la comunidad.

En este marco conceptual  verifico que lo actuado por el H.T.C. se ajusta estrictamente a la disposición  contenida en el art. 12 de la ley 1003, el que textualmente ex-presa: "…..Las funciones del Tribunal respecto del examen de las cuentas de percepción o inversión de las caudales públicos, serán limitadas a comprobar si ellas han sido practicadas con arreglo a la constitución, en primer término, y después a las leyes y decretos en vigencia…"

Así la comprobación de las irregularidades detectadas en el cumplimiento de la función fiscalizadora realizada por el H. Tribunal de Cuentas, de conformidad al art. 34 y 42 de la ley 1003, se efectuó la correspondiente formulación de cargos y se impuso las sanciones en un todo de acuerdo a las pautas dadas por el citado cuerpo legal, por lo que concluyo que su accionar se ha ajustado a derecho.

4- El actor no ha demostrado que existiera el supuesto "… el riesgo cierto de no poder seguir publicando los actos de gobierno…", ni que existiera el posible perjuicio que sufriría el Estado en caso de no afrontarse el pago dispuesto.

Por el contrario con las actuaciones administrativas atraídas en autos se ha acreditado acabadamente que no existían las supuestas facturas pendientes. Las mismas fueron emitidas con posterioridad al pago y/o cuentan con serios reparos en cuanto a su validez atento la inexistencia de algunas facturas originales que han sido reemplazadas por simples fotocopias; fotocopias ilegibles de los recibos correspondientes; las diferencias detectadas en los valor de los recibos originales en relación al pago concretado (fs. 2405 vta.)     

 Tampoco ha demostrado la posible existencia del daño al Estado por el riesgo de no poder seguir publicando los actos de gobierno además de las consecuencias judiciales que acarrearía la falta de pago por los gastos de juicio que se generarían.

 Por el contrario en informes del Tribunal de Cuentas se destaca la inexistencias de reclamos por parte de los proveedores referidos a la deuda por publicidad oficial (fs. 1306/07), destacando además que "….en algunos casos la prestación del servicio, no se había realizado, por lo que lo expresado por los responsables en la parte introductoria carece de veracidad, respecto a que los terceros no tenían ningún derecho a percibir dinero alguno si la factura de publicidad tiene fecha posterior al pago, por ello la factura no se estaba vencida y por ende no era exigible…." (fs.  2226, 2351, 2157/58 del Expte. n° 353-A-00  y fs. 87/88, 90, 91 y 92, 123/4, 163, 168, 191/2, 218, 219 del Expte. n° 407-PS-03)).

 Es el procedimiento irregular de pago objeto de autos el que ha puesto al Estado en un inminente peligro de doble pago y así ha sido expresamente advertido a fs. 92 de los autos Nº 407-PS-2003 por el auditor del Tribunal de Cuentas lo que motivó que se expidiera en los siguientes términos: "…. No obstante lo expuesto y para el hipotético caso que el estado provincial se viera obligado a pagar dos veces, ante la falta de recibos de algún proveedor, seguiría la responsabilidad de los responsables por el perjuicio a las finanzas públicas generado por el procedimiento irregular. Por lo tanto se aconseja que el tema de las transferencias bancarias sin el aporte de los recibos pertinentes, sea verificado por los auditores de ejercicios siguientes a sus efectos"

 En igual sentido se expide, a fs. 164, la Asesoría Letrada del H.T.C.  cuando,  ante la certificación de libre deuda adjuntada por Contaduría General de la Provincia a fs. 121, emitida por personas que carecen de representación para certificar tal extremo; afirma que "…Por ello se puede considerar que si bien a la fecha no ha habido perjuicio para el erario público, podría llegar a existir algún reclamo en el futuro no obstante las certificaciones arrimadas…" (el destacado me pertenece.

 Y agregó a fs. 218 que "…. Es preciso se instruya el control de esta situación en ejercicios posteriores, hasta tanto se opere la prescripción liberatoria de las obligaciones respecto de las cuales el mandatario, extralimitándose en su mandato, certificó que no existen sumas pendientes de reclamar, o bien hasta que un representante de cada medio, con facultades suficientes, ratifique lo actuado por aquel…"    

 Lo dictaminado dio origen al Fallo Nº 14411 del H.T.C. (fs. 222/25) por el que se dispuso no liberar definitivamente de cargo a los funcionarios responsables, entre los que se encuentra el actor y mantener la revisión de los ejercicios subsiguientes hasta tanto opere la prescripción liberatoria o se ratifique la certificación de libre deuda del servicio de publicidad oficial emitido por quien carece de facultades a tal efecto, lo que hasta la fecha no ha sido informado que aconteciera.

 El Fallo referido, no obstante haber sido notificado oportunamente al actor según constancias de fs. 226, no ha sido cuestionado por el mismo lo que implica su tácito consentimiento y convalidación de todo lo actuado por el H.T.C. Este sólo hecho deja sin sustento la acción intentada en autos.        

5- Por último,  el actor tampoco ha demostrado  la existencia de alguna arbitrariedad, comportamiento irrazonable o desviación de poder que pudiera haber viciado el accionar del H.T.C. Sólo acreditando esos vicios podría el actor pretender el control de este Poder Judicial sobre la base de la existencia de una transgresión a los límites propios de la actividad discrecional.

En el punto, a mi entender, tanto el cargo como la multa dispuesta en el Fallo Nº 14059, sin perjuicio de responder a las disposiciones de la Ley 1003, resultan absoluta-mente razonables si se toma en cuenta la gravedad de los hechos analizados.

6- La dispensa de responsabilidad que el actor pretende hacer valer no se compadece con las claras disposiciones contenidas en los arts. 134 de la Constitución Provincial, art. 11, inc. i), j) y l)de la ley 6366 y arts. 19, 20, 21 y concordantes de la ley 3799, entre otros.

Por lo tanto ante la decisión de pago adoptada en los términos que se ejecutó y que el propio actor reconoce obedeció a los motivos de oportunidad-conveniencia que él consideró eran valederos, torna necesaria la asunción de la responsabilidad que previó o debió prever le sería imputada en los términos dispuestos por la ley 1003 y que el H.T.C. hizo efectiva. Máxime si se tiene en cuenta la responsabilidad funcional que le fue con-fiada al actor en el manejo de la hacienda pública que es patrimonio de la comunidad.

Conforme a lo expuesto considero que no ha mediado por parte de la Administración un comportamiento contrario a derecho que justifique la nulidad pretendida, razón por la cual y en opinión concordante con el Sr. Procurador General del Tribunal, corresponde desestimar la acción procesal administrativa en análisis.

       

  ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM  adhieren por sus fundamentos al voto precedente.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

    

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo:

Conforme han sido votadas y resueltas las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

Habiéndose activado la acción contencioso administrativa de nulidad y no existiendo reclamo económico concreto, corresponde aplicar el art. 10 de la Ley 3641. Atento ello y conforme las pautas de la referida norma tengo en cuenta que la cuestión giró en torno a la legalidad del procedimiento seguido en el Honorable Tribunal de Cuentas y el Fallo n° 14059. Valoro los argumentos jurídicos traídos a consideración en la demanda y en el responde de la demandada directa de fs. 74/93. Aprecio que se han cumplido con todas las etapas establecidas por la ley de rito para el desarrollo del proceso, que la prueba incorporada refiere a las actuaciones producidas en sede administrativa y la efectiva labor desplegada por los profesionales intervinientes. Por ello entiendo que es justo y equitativo fijar en $ 6.000 el patrocinio de la parte ganadora.

  

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:

Mendoza,  25  de abril de 2007.
Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
1º) No hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida por el Sr. Aldo Héctor Ostropolsky a fs. 29/34 de autos.

2°) Imponer las costas al actor vencido (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.)

3º) Regular…

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5º) Dése a conocer a la Dirección General de Rentas y Caja Forense a los efectos fiscales y previsionales pertinentes.

Notifíquese. Ofíciese.



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