Sentencia Nº 14



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1. Naturaleza jurídica del tribunal de cuentas:

El propio tribunal articula que sus fallos no son actos administrativos, sino actos de jurisdicción, aunque no judi­cial y que utiliza el vocablo jurisdicción en su sentido funcional y acto jurisdiccional en sentido estricto y no amplio comprensivo de diversas competencias públicas, recono­ciendo al tribunal de cuentas como un órgano extra poder, acudiendo a las normas de la Constitución de la Pro­vincia y a consideraciones doctrinarias de Chiovenda, Alsina e Ibañez Frocham, poniendo el asiento en las actividades de sustitu­ción, entendiendo que el juicio de cuentas es un verda­dero juicio de conocimiento y finalmente se refiere a la existencia de una actividad jurisdiccional administrativa o judicial. Luego se habla del nombre como tribunal, la calidad de los integrantes, su prerrogativa institucional y su inclu­sión dentro del capítulo de Poder Judicial en la Carta Magna local y se habla precisamente del proceso del juicio de cuen­tas.

En el caso "País c/ Tribunal de Cuentas" se hizo referencia a la calidad de órgano administrativo y no juris­diccional. "Está fuera de toda discusión que la Adminis­tración Pública está sometida a control en todo su accionar cuando dispone recursos públicos. El control de legalidad está con­fiado a los propios órganos que realizan la gestión (con­trol interno) y a otros ajenos a la gestión (control externo). El control exter­no de legalidad de la Administración Pública, centralizada o descentralizada, está desempeñada por el Tribu­nal de Cuentas de la Provincia, que en la provincia de Mendoza es un tribunal de naturaleza administrativa, no jurisdiccio­nal.

El art. 31 de la ley 1.003 limita en forma clara las facultades o atribuciones, tanto del Contador Revi­sor, como del mismo Tribunal, estableciendo que el examen de las cuentas recaerá sobre si las cuentas se sujetan a las leyes, decretos y reglamento". El art. 12 de la ley 1003 dice expresamente que "las funciones del Tribunal respecto del examen de las cuentas de percepción o inversión de los cauda­les públicos, serán limitadas a comprobar si ellas han sido practicadas con arre­glo a la constitución, a las leyes o decretos en vigencia". Es decir, que el único control dentro del juicio de cuentas es el previsto en el art. 31 de la ley 1003 que define la competen­cia del Tribunal de Cuentas, consecuentemente lo único que se puede comprobar es si la cuenta está conforme con los modelos e instrucciones; si los documentos que justifican las partidas son auténticos, legíti­mos y suficientes; si la cuenta contiene alguno omisión en las partidas, y si las partidas están con­formes con los respecti­vos libramientos u órdenes de pago. Ninguna normativa del juicio de cuentas le acuerda al tribunal competencias ni facultades para declarar ilegítimo un acto administrativo.-

El funcionario que se encuentre ante una norma de carác­ter general, abstracta e impersonal, es decir ante una ley en sentido material, debe cumplirla, aún cuando sospeche que puede contener alguna disposición inconstitucio­nal, por lo que no se le puede hacer cargo en tal caso. Hacer­lo importa avan­zar sobre competencias del Poder Judicial y colocar la funcio­nario en la alternativa de violar la ley o cumplirla. El Tribunal de Cuentas ha olvidado que aunque tiene jerarquía constitucional es un órgano administrativo que no ejerce función jurisdiccional.

En mi opinión, a pesar de no ser un acto jurisdiccio­nal o de contenido judicial, se trata de un acto administrati­vo especial y específico de un órgano de control y es además un juicio de responsabilidad también especial y específica, que le permite al Tribunal de Cuentas formular un cargo patri­mo­nial y aplicar sanciones disciplinarias a los sometidos a su contralor (ley 1003).

Esta naturaleza jurídica está reconocida por la propia Ley 1.003 Orgánica del tribunal de Cuentas, al conferirle al cuentadante responsable la acción procesal administrativa, o como se denominaba entonces el recurso contencioso administra­tivo, hoy acción procesal administrati­va. En tal sentido la jurisprudencia de la Superna Corte de la Provincia de Buenos Aires, la jurisprudencia local y la doc­trina jurídica especia­lizada en derecho administrativo, lo consideran mayoritaria­mente como un tribunal de jurisdicción administrativa y no como un órgano de jurisdicción jurisdic­cional. De allí la acción de revisión amplia que habilita la ley 3918 para cues­tionar los fallos del organismo de control.

2. La responsabilidad atribuida por el fallo:

El conside­rando IV del fallo del tribunal decide el manteni­miento de la observación sobre dos cheques emitidos y cobrados sin respaldo documental, haciéndose refe­rencia a los cheques girados contra el ex-banco B.P.S. sobre la cuenta corriente 200-81381-4 n 31524318 de $ 40.0000, cobrado el 6/3/96 durante la gestión de la dra Elena del Valle Bolgan y el N 32556503 de $ 20.000 cobrado el 17/7/96, cuando se desempeñaba el actor como res­ponsable de la Subsecretaría.

Los principales argumentos del fallo son los siguien­tes: a) Durante el ejercicio se han presentado regularmente los balances mensuales al Tribunal de Cuentas y, en todos los casos, las conciliaciones correspondientes a la cuenta co­rriente antes citadas fueron firmadas por la Contado­ra Rini y la Dra. Bolgan los meses de enero, febrero y marzo de 1996 y por la Contadora Rini y el Dr. Silvano desde los meses de marzo a diciembre del mismo año. Asimismo se acompañó a estas conciliaciones bancarias el extracto del último día del mes y la certificación bancaria respectiva en fotocopias con adulte­raciones muy evidentes; b) Como consecuencia del cambio de autoridades a nivel de Subsecretario se cumplimentó con, lo prescripto en el Acuerdo 870 con fecha 15 de abril de 1.996 acompañándose entre otros elementos, la conciliación bancaria al 25/3/98 de la cuenta observada, FIRMADA POR TODOS LOS RESPONSABLES ANTES MENCIONADOS, a la que se adjuntó un extrac­to y certificación de saldos en fotocopias con TACHADU­RAS Y ENMIENDAS EFECTUADAS EN FORMA MANUSCRITA. Es notorio en la fotocopia que se enmendó el saldo del extracto incrementán­dolo en $ 50.000, importe que coincide con la suma de $ 3.000 y $ 7.000 del ejercicio anterior, más los $ 40.000 del primer cheque del siguiente ejercicio.

Ante los hechos que se han mencionado, y que se venían generando desde noviembre de 1.995, según se relata en el fallo N 13.186, los responsables no realizaron acción alguna en el ejercicio 1.996. Recién el 7 de febrero de 1.997, según copia de nota al Banco acompañada por la Contado­ra Rini en su descargo fs. 556, la misma realizó formalmente la solicitud al Banco para que tomara las medidas pertinentes a efectos de dilucidar diferencias surgidas entre los extrac­tos y sus registros. En nota fechada el 11 de febrero de 1.997 (fs. 4/5 del expediente 835-S-97 el Banco informa a la Subse­cretaría que el origen de la diferencia está en el cobro de los cheques antes mencionados por parte del señor Javier Agüero y que los cheques se encuentran firmados y sellados por personal autori­zado conforme al registros de firmas. A su vez el banco indica que..."La documentación que entrega la subse­cretaría como perteneciente al banco no es original, sino fotocopia, la cual presumiblemente puede haber sido adultera­da”. También ratifica el saldo comunicado y el legítimo pago de tales cheques.

Las circunstancias propias y los elementos comprobato­rios que corresponden en particular al estudio de la presente cuenta (torpeza del ardid, adulteración patente de los extrac­tos bancarios, pasividad de los responsables de los controles, reiteración de rendiciones documentales con docu­mentos apócri­fos), deben llevar a un minucioso análisis de las responsabi­lidades personales, subjetivas e intransferibles de los fun­cionarios que deban rendirla."

Más adelante continúa el fallo diciendo que: "se debe analizar si, ante los vicios de la cuenta en estudio, es enervante de la responsabilidad contable de los cuentadantes, el hecho del delito presuntamente perpetrado por un agente infiel y si como se sostiene en la presentación de fs, 564 vta... es justamente el ardid o engaño lo que impidió de accionar con anterioridad y ese ardid o engaño, el que impide hoy adjuntar documentación que justifique salida de fondos por los montos de los cheques individualizados... las modalidades utilizadas por el autor del delito nunca pudieron ser previs­tas, aún con un amplio control ejercitado por aque­llos a quienes se les asignaron funciones no establecidas por l ley 4974.

La Dra. Bolgan -como luego el Dr. Silva­no- suscribie­ron los balances en las que obraban como elemen­tos de convic­ción contable, los extractos bancarios torpemente falsi­fica­dos, lo que lleva a la convicción del Tribunal QUE NO TUVIERON CONTROL SOBRE LOS DOCUMENTOS QUE SUS PROPIAS FIRMAS REFRENDA­BAN, DANDOLE EL SOPORTE IMPRESCINDIBLE PARA SER RENDI­DOS. La firma como condición de validez de los instrumen­tos debe ser inserta por el funcionario público con plena concien­cia de su valor com­prometiente y, por ello, con absolu­ta seguridad de la veraci­dad material e ideológica de los docu­mentos a cuya creación concurre.

Comparto en su totalidad los cargos del Tribunal. Este pone categóricamente el acento en que la manio­bra fue posible porque se omitió el debido control sobre los saldos de la cuenta corriente individualizada, que eran grose­ramente fra­guados en los extractos correspondientes a esa cuenta.

Más adelante se prosigue el análisis teniendo en cuenta "la especial característica del caso anali­zado, consis­tente en la forma burda con que fueron introduci­das modifica­ciones en los extractos bancarios, visiblemente sobre escri­tos, en los que se llegó a producir incongruencias entre las cantidades obrantes en letras y las que figuraban en números, lo que, por lo obvio del ardid desplegado, necesaria­mente debió llevar a las responsables a advertirlo y tomar las medidas correctivas imprescindibles. Para advertir las adulte­raciones no era necesario poseer conocimientos especiales ni pericia técnica en caligrafía, ni en otras técnicas documento­lógicas, por cuanto eran tan visibles que cualquier persona, por mínima que fuera su experiencia, debería haberlas notado.

Es cierto que tales responsabilidades el tribunal se las reprocha con acierto a la Contadora Rini, Habilitada de la Subsecretaría y principal responsable del funcionamiento administrativo contable de la Subsecretaría de Trabajo.

Luego, se le reprochan a la Dra. Bolgan que: "la omisión de controles que debía ejecutar por mandato legal permitió una maniobra dolosa de apropiación de fondos públi­cos, por parte de un agente de la repartición" y se conti­núa el análisis de responsabilidad, diciendo que "si se hubieran realizado los controles sobre los saldos bancarios, no habría resultado posible la continuación de la maniobra dolosa ni la reitera­ción de las erogaciones indebidas" y con­cluye que "el método utilizado para ocultar la erogación injus­tificada e ilegítima de fondos era tan burda, que los mínimos controles debieron detectarlo".

La misma observación funcional que a la Dra. Bolgan, el Tribunal en el presente fallo se la hace extensiva al Dr. Silvano.

"En razón de lo dispuesto en la ley de creación de la Subsecretaría de Trabajo, se está ante un caso muy particular ya que establece para la Subsecretaría funcio­nes específicas que corresponden con los hechos cuestionados: tal es así, que se dispone en el artículo 5 inciso 4 de la misma que le co­rresponde; ...dirigir y ordenar administrativa­mente la repar­tición, controlando el cumplimiento de las funciones y tareas de cada sección".

"El deber de control, conforme al texto expreso de la Ley recae en el Subsecretario de Trabajo y Seguridad Social, por lo que la responsabilidad no era delega­ble en persona alguna, no resultando admisible a juicio de este Tribunal, el argumen­to de que no fue advertida por subal­ternos de las irregulari­dades antes mencionadas".

Luego nos recuerda que en el transcurso del ejercicio 1996 se produjo la renuncia de la Dra. Bolgan y su reemplazo por el Dr. Silvano.

A continuación el pronunciamiento amerita la obliga­ción de rendir cuentas de su gestión, conforme el art. 23 de la ley 1.003, reglamentado por el Acuerdo 870 del Tribunal. Para ello se cumplió el arqueo y las conciliaciones bancarias correspon­dientes y se confeccionó el acta respecti­va. En esa oportuni­dad no pudo obviarse un cuidadoso examen de los saldos que se transferían, lo que, de haberse efectuado, habría permitido la inmediata denuncia de las apropiaciones indebidas que ya habían tomado proporciones de inusitada gravedad, con el efecto de evitar que se siguieran producien­do.

Con exacta precisión razona el fallo diciendo "que no se denunció por parte de la funcionaria obli­gada a rendir cuentas ninguna irregularidad, por lo que cabe concluir que no se observaron los extractos bancarios a los que aludía la conci­liación cumplida y que cuenta con una adulteración evi­dente en los mismos".-

El mismo reparo debe hacerse a Silvano pues participa de las actividades de control y rendición de cuentas como funcio­nario entrante y acepta como sucesor reci­bir una repar­tición administrativa y contablemente sin obser­vaciones, por lo que compartió el informe y los controles ejercidos por el funcio­nario saliente.

Finaliza el tribunal respecto de la Dra. Bolgan res­ponsa­bilizándola por el cobro indebido de $ 40.000 correspon­dientes al cheque 31524318, que fuera emitido en una chequera entregada por el ex-Banco de Previsión Social a la Subsecreta­ría de Trabajo, durante la gestión de la aludida profesional. En cambio, el cheque 3255603 por $ 20.000 fue emitido en una chequera entregada con posterioridad al arqueo y conciliación de fecha 15 de abril de 1.996, por lo que no se le extiende la responsabilidad a las consecuencias de la posible falsifica­ción y pago de dicho cheque.

Empero, la realización de tal maniobra va a caer bajo la responsabilidad de la gestión del Dr. Silvano "El último importe mencionado fue indebidamente erogado duran­te la ges­tión a cargo de la Subsecretaría de Trabajo y Seguri­dad Social del Dr. Jorge Silvano. Es preciso determinar si dicho funcio­nario incurrió en responsabilidades que lo obli­guen a respon­der conforme lo dispuesto por el art. 40 de la ley 1.003.-

Categóricamente, el órgano de control se pronuncia di­ciendo que: "CABE PARA EL DR. SILVANO LAS MISMAS CONSIDERACIO­NES QUE SE EFECTUARON RESPECTO DE LA Dra BOLGAN, YA QUE EL MISMO SUSCRIBIÓ DE CONFORMIDAD LA DOCUMENTACIÓN CORRESPONDIEN­TE AL ACUERDO 870 DE ESTE TRIBUNAL, EN OPORTUNI­DAD DE HACERSE CARGO DE SUS FUNCIONES, SIN QUE HICIERA OBJE­CIÓN ALGUNA A LA MISMA, A PESAR DE LA EVIDENTE ADULTERACIÓN QUE ADOLECÍAN LOS EXTRACTOS BANCARIOS.

Por ello debe responder solidariamente CON LA ENCARGA­DA DEL ÁREA DE HABILITACIÓN POR EL DAÑO PRODUCIDO A LA HACIEN­DA, EN RAZÓN DEL INCUMPLIMIENTO DE SUS DEBERES DE CONTROL, EXPRE­SAMENTE IMPUESTOS POR LA LEY (ART. 5 INCS. 2 Y 4 DE LA LEY 4974 Y ART. 40 DE LA LEY 1003. Tal deber de respon­der solidariamen­te se limita a la suma de $ 20.000, correspon­diente al cheque 32556503, que fuera emitido en una chequera entregada por el ex-banco de Previsión Social a la Subsecreta­ría de Trabajo, durante la gestión del dr. Silvano, más los intereses determi­nados hasta la fecha según el Acuerdo 1947, los que ascienden a la suma de $ 5.400.-

En la parte resolutiva en el art. 5 se le formula cargo por la suma de $ 25.400 a los siguientes respon­sables en forma conjunta y solidaria al Dr. JORGE RAÚL SILVANO (Subse­cretario de Trabajo y Seguridad Social) y Contadora Estela Alicia Rini (Jefe de División Habilitación y emplazar­los en 30 días a contar desde su notificación para que deposi­ten las sumas....y para que remitan al tribunal el comprobante de depósito..."

El voto mayoritario ha sido extenso, minucioso y preciso en determinar las responsabilidades indi­viduales y personales que les hace tanto a la Contadora Rini como a los Subsecreta­rios individualizados y requeridos.-



3.La disidencia:

El fallo que hemos comentado en su voto mayoritario, cuenta con la disidencia de dos miembros del Tribunal de Cuentas: Salvador Farruggia y Zeballos. El funda­mento de la discrepancia razona en el siguiente sentido: "Responsabilidad: imposibilidad para su determinación Anali­zando las cuestiones planteadas durante el control del ejerci­cio 1.996 entiende el disidente que, de acuerdo con los ele­mentos obrantes en el juicio de cuentas existen situaciones previas como son la iniciación de un sumario administrativo ordenado por los responsables y las conclusiones del caso penal que hacen imposible la determinación de la responsabili­dad de los fun­cionarios actuantes en la repartición. Se ha comprobado sí el faltante determinado por la revisión, pero la existencia de un ilícito penal (o presunta estafa) no permite determinar la verdadera responsabilidad de los funcionarios como consecuen­cia de su conducta en el ejercicio de las fun­ciones públicas.

En efecto, a falta de conclusión del sumario adminis­tra­tivo (según consta en el expediente), así como la falta de determinación de sujetos responsables del delito producido en la investigación que se encuentra a cargo del Juzgado de Instrucción, hace imposible determinar la responsabilidad que a cada funcionario le pudo caber en la extracción de los fondos de las cuentas corrientes y la adul­teración de documen­tación a los efectos del producido del resultado delictual.

Existe una documentación imprescindible para determi­nar las coincidencias de la cuenta con la realidad de las conduc­tas funcionales. Es preciso contar con el pronun­ciamien­to jurisdiccional en el que se hayan evaluado los grados de participación de los distintos agentes que intervi­nieron en el resultado dañoso y que escapa al juicio de cuen­tas y el grado de responsabilidad de éstos.

La revisión de la cuenta no es sólo un análisis mate­máti­co, pues la legalidad está estrechamente vinculada a los hechos que deben ser juzgados en el juicio de cuentas y que por lo tanto están subordinados en un principio de congruen­cia, a lo que determine el órgano judicial, sobera­no para su análisis.

La cuenta debe ser completada con las conclusiones que se aporten en el juicio penal, así como los resultados que se produzcan en el sumario administrativo inconcluso.

Por lo tanto, voto por la formación de una pieza separa­da, de conformidad con lo establecido en el art. 30 de la ley 1.003, respecto de la cuestión analizada en el conside­rando IV y resuelta en el art. 4 del fallo, en virtud de existir ele­mentos faltantes como la conclusión del sumario administrati­vo y la sentencia que recaiga en el expediente penal así como las pruebas que se produzcan en el mismo, que permitan emitir juicio sobre la responsabilidad de los funcio­narios actuantes en los faltantes producidos y no justifica­dos, observados por la revisión, y no liberar de responsabili­dad a ninguno de los funcionarios actuantes hasta tanto se produzca en la pieza separada la integración de tales elemen­tos.

Asimismo, y de acuerdo a los elementos obrantes en las actuaciones administrativas y las del juicio de cuentas, considera que debe traerse al mismo, en dicha pieza separada al señor Luis Agüero, en virtud del manejo de fondos públicos que realizara durante el presente ejercicio y de conformidad con el art. 20 segunda parte de la ley 1.003, que impone la responsabilidad de la rendición parcial de cuentas al funcio­nario o empleado que haya manejado personal­mente fondos y sea responsable directo e inmediato de la percepción.

En definitiva, el fallo del tribunal de Cuentas, en voto dividido consideró responsable a Silvano por la suma de $ 25.400, con la disidencia de Farrugigia y Zeba­llos que entien­den como cuestiones previas a la responsabili­dad de cuentas necesario, el pronunciamiento de la investiga­ción judicial y las conclusio­nes del sumario administrativo, para analizar la responsabili­dad personal que le cabe a cada uno de los funcio­narios y en especial la del actor.

Los argumentos de la minoría no me parecen decisivos e intentan inadecuadamente de postergar un cargo contable que ya estaba perfectamente individualizado en cada uno de los suje­tos imputados de las irregularidades.



4. La extensión de la responsabilidad a los habilita­dos o al funcionario titular de la repartición:

El punto central de esta acción procesal administrati­vo es la cuestión de la responsabilidad que tiene Silvano como Subsecretario, teniendo en cuenta que en su estructura buro­crática cuenta con una persona específica en la tarea de administrar y manejar los fondos de la Subsecretaría, es decir, que existe un habilitado y principal responsable del manejo de los fondos.

Desde luego, que el habilitado es el principal respon­sa­ble del buen o el mal manejo de los fondos, ya que se trata de su función especial y específica. Así lo prevé el art. 24 de la ley 1003: "los habilitados de las ofici­nas o reparticio­nes públicas dependientes de los Poderes Ejecutivo y Judicial, presentarán directamente y a más tardar cada tres meses sus cuentas sobre la inversión de partidas de gastos que manejen a la Contaduría general, para el control que establece la ley de contabilidad. Las cuentas correspon­dientes al último bimestre o trimestre deberán presentarse antes del 15 de enero del año siguiente, Contaduría, dentro de los 30 días de recibidas y examinadas las elevará al tribunal de Cuentas sin perjuicio de las inspecciones periódicas de libros, antecedentes, y archi­vos que éste pudiere ordenar.

El art. 25 de la ley 1.003 sigue haciendo referencia a la rendición parcial y periódica de cuentas, sobre la que habla el art. 24. "En caso de retardo de los habilitados en las rendiciones de cuentas a que se refiere el artículo ante­rior, Contaduría general exigirá su presenta­ción...".

Esta rendición parcial y periódica de cuentas de los habilitados a contaduría, no excluye a mi entender, la rendi­ción general del ejercicio y la necesidad de aprobación de las cuentas de los funcionarios e sentido amplio del art. 77 del Código Penal.

La responsabilidad amplia y genérica de rendir cuentas deriva directamente de los arts. 181 y siguien­tes de la carta Provincial. "Habrá un Tribunal de Cuentas con jurisdicción en toda la Provincia y con poder bastante para aprobar o desapro­bar la percepción e inversión de caudales públicos hachas por TODOS LOS FUNCIONARIOS, EMPLEADOS Y ADMI­NISTRADORES de la Provincia.

A continuación con toda claridad y preci­sión dice el art. 182 que "TODOS LOS PODERES PÚBLICOS, LAS MUNICIPALIDADES, Y CUANTOS EMPLEADOS Y PERSONAS ADMINISTREN CAUDALES DE LA PRO­VINCIA U OTRAS CORPORACIONES ESTARÁN OBLIGA­DOS a remitir anualmente las cuentas documentadas de los dineros que hubie­ran invertido o percibido, para su aprobación o desaprobación, debiendo el tribunal pronunciarse sobre ellas en el término de un año desde su presentación, so pena de quedar de hecho aprobadas..."

La norma constitucional no trae excepcio­nes: Todos los empleados o funcionarios que manejen fondos, deben rendir cuentas.

La ley 1.003 es más categórica al disponer en su art. 20 que "la obligación de rendir cuentas comprende SIN EXCEP­CION ALGUNA a todos los poderes públicos, municipali­dades, reparti­ciones autónomas y autárquicas, funcionarios y emplea­dos que administren caudales de la provincia.

No hay dudas, a mi juicio, que el Subse­cretario de Traba­jo y Seguridad Social administraba y manejaba fondos públicos, a través de las cuentas corrientes bancarias perti­nentes y que se detallan en el fallo cuestionado.

Tampoco tengo dudas de su responsabilidad como titular de la repartición y sin perjuicio de la que tiene la habilita­da y que también con claridad le imputa el fallo cuestionado. La obligación periódica de los habilitados de rendir cuentas directamente ante la Contaduría General de la provincia y prevista en los arts. 24 y siguientes de la ley 1003 no exclu­ye la obligación de rendir cuentas por parte del titular del organismo anualmente y cada vez que se produce una sucesión en el cargo, de conformidad con el Acuerdo 870.-

En suma existen dos responsabilidades previstas en la ley 1003: a) la del titular de la repartición que es genérica y propia de la gestión que asume, el deber de control y previ­sión; b) la del habilitado que es específica, referido al movimiento contable de la repartición, pero que DE NINGUNA MANERA RELEVA DE LA OBLIGACIÓN DEL TITULAR DE LA REPARTICIÓN DE LLEVAR LOS LIBROS Y LAS CUENTAS COMO CORRESPON­DE.


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