Sentencia c-300/12 prorroga o adicion en contratos de concesion de obra publica



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Sentencia C-300/12

PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-No pueden referirse a obras que no tengan relación directa y necesaria con el objeto inicial del contrato, acorde con los principios de igualdad, imparcialidad, eficiencia y la libre competencia
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Competencia de la Corte Constitucional
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-No son nuevos contratos sino modificaciones del contrato estatal principal
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Trámite legislativo
CONTRATOS ESTATALES-Pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado/CONTRATOS ESTATALES-Clases de modificación
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS ESTATALES-Posturas del Consejo de Estado sobre el alcance y naturaleza
CONTRATOS ESTATALES DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Posibilidad de celebrar adiciones que versen sobre nuevas obras directamente relacionadas con el objeto del concesionado o recuperación de inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Finalidad
FUNCION ADMINISTRATIVA-Debe orientarse por los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen sus actuaciones
PRINCIPIO DE RACIONALIDAD DE INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Finalidad
MODIFICACION DE CONTRATO ESTATAL-Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado/MODIFICACION DE CONTRATO ESTATAL-Instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal/MUTABILIDAD DE CONTRATOS DE CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS-Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado
CONTRATO-Elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales
PRORROGAS Y ADICIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS-Desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado
CONTRATO DE CONCESION-Características/CONTRATO DE CONCESION-Definición/CONTRATO DE CONCESION-Objeto/CONTRATO DE CONCESION-Elementos/CONTRATO DE CONCESION-Jurisprudencia constitucional/CONTRATO DE CONCESION-Por su finalidad, involucra la cláusula de reversión
ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Contenido normativo
CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Objeto
CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Modalidades
CONTRATO DE CONCESION-Importancia del principio de planeación
PRINCIPIO DE PLANEACION EN CONTRATO DE CONCESION-Relación con los principios de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia
CONTRATOS DE CONCESION-Son incompletos/CONTRATO DE CONCESION-Tiene características de contratos relacionales/CONTRATOS RELACIONALES-Características/MODIFICACION DE CONTRATOS DE CONCESION-Debe ser excepcional/MODIFICACION DE CONTRATO DE CONCESION-Condiciones/MODIFICACION DE CONTRATO DE CONCESION-Finalidades
Las concesiones son por naturaleza contratos incompletos, debido a la incapacidad que existe de prever y redactar una consecuencia contractual para todas y cada uno de las posibles variables y contingencias que pueden surgir en el desarrollo del objeto, lo que impone un límite a las cláusulas contractuales efectivamente redactadas. Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad de renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros, (i) de recuperar el equilibrio económico, en los eventos en los que se materializan obstáculos no previsibles, extraordinarios y no imputables al contratista, o (ii) de adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el punto de vista tecnológico. Además, debe tenerse en cuenta que los contratos de concesión tienen características de contratos relacionales. Estos contratos se caracterizan por ser a largo plazo y por ello la relación entre las partes se fundamenta en la confianza mutua que se desprende (i) de la interacción continuada entre ellas, y (ii) de que su interés por cumplir lo pactado no se fundamenta exclusivamente en la verificación de un tercero sino en el valor mismo de la relación. Esto hace que el gobierno de la transacción sea diferente, pues los procesos de ajuste a circunstancias imprevistas no se limitan a una simple renegociación de los términos contractuales sino que comprenden una redefinición de las estructuras administrativas de gobernación dispuestas para evitar conflictos en la relación a largo plazo. Sin embargo, como se señaló en apartes previos y se deriva de la naturaleza vinculante del contrato y del principio de planeación, la modificación debe ser excepcional y debe (a) justificarse en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no corresponder a objetos nuevos; lo contrario crearía incentivos para que las partes se aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la infraestructura demanda y de que la relación contractual ya se encuentra formada, para comportarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas dirigidas a ignorar los principios de la contratación estatal –como la libre concurrencia y la selección objetiva- y, por esta vía, de la función administrativa constitucionalmente consagrados. Por ejemplo, los contratistas, basados en la expectativa de futuras modificaciones dirigidas al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, pueden estructurar ofertas con precios artificialmente bajos solamente con el propósito de lograr la suscripción del acuerdo y una vez obtenida la posición de contraparte del Estado, presionar la renegociación del negocio para obtener nuevas ventajas. En relación con la restauración del equilibrio económico del contrato, la Sala nuevamente resalta que la modificación deben obedecer solamente a circunstancias no previsibles, extraordinarias y no imputables al contratista. Así lo exige el artículo 27 de la ley 80, según el cual el restablecimiento del equilibrio solamente es posible cuando la ruptura proviene de causas no imputables a quien resulta afectado.

CONTRATACION ESTATAL-Principios de selección objetiva y libre concurrencia
La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la adecuada selección del contratista es fundamental para el buen desarrollo de los cometidos involucrados en la contratación estatal. Por ello, es fundamental que la selección de los colaboradores de la administración responda a criterios objetivos, en concordancia con los principios que rigen la función administrativa. Estos razonamientos fueron inicialmente recogidos en el artículo 29 de la ley 80, en el que se precisaba que la selección del contratistas debía responder a la oferta más favorable a la entidad, tanto desde el punto de vista económico como de los fines a los que sirve el contrato, lo que excluye la posibilidad de acudir a factores subjetivos para la selección. En ese momento el legislador consideró que la ponderación de diversos criterios definidos en los respectivos pliegos de condiciones o términos de referencia, como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio –no un precio menor al definido en los pliegos, era la mejor forma de seleccionar objetivamente al contratista. Luego, el artículo 30 señaló la licitación pública como el mecanismo de selección de los contratistas del Estado por excelencia, sin perjuicio de otros mecanismos que para circunstancias especiales o según el tipo de negocio previera el legislador.

CONTRATISTA-Criterios generales de selección/PRINCIPIO DE SELECCION OBJETIVA DE CONTRATISTA-Importancia/PROCEDIMIENTO DE SELECCION DE CONTRATISTA-Principios de concurrencia y la igualdad entre proponentes

El artículo 29 de la ley 80 fue derogado por el artículo 32 de la ley 1150, y la materia fue nuevamente regulada en el artículo 5 ibídem. En esta última disposición se establecieron los siguientes criterios generales para la selección del contratista: (i) la capacidad jurídica, condiciones de experiencia y capacidad financiera y de organización, como requisitos habilitantes para participar en el respectivo proceso de selección; (ii) la favorabilidad de la oferta desde el punto de vista técnico y económico; (iii) el menor precio, en el caso en lo que la entidad contratante planee adquirir bienes y servicios de características uniformes; y (iv) la experiencia específica y la composición del equipo de trabajo, en los procesos dirigidos a la selección de consultores. Dada la importancia para los fines del Estado del principio de selección objetiva del contratista, la Corte ha avalado la constitucionalidad de la licitación o concurso público como procedimiento de selección del contratista por excelencia dirigido a la selección objetiva; es más, la Corte ha reconocido que en tanto la licitación es mencionada en el artículo 273 superior, el constituyente le confirió categoría de validez jurídica a la institución. En particular, la Corporación ha resaltado la importancia de dos de los principios que rigen este procedimiento: la libre concurrencia y la igualdad entre proponentes. El primero, directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el artículo 13 constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el artículo 333 ibídem y con los principios de la función administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales. Desde el punto de vista de la entidad estatal, este principio asegura pluralidad de competidores, lo que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de la eficiencia.


LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Relación con el derecho a la libre competencia y otras libertades económicas
PRORROGA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS-En si misma no es inconstitucional, sino su prórroga automática
PRORROGA SUCESIVA EN CONTRATO DE CONCESION-Jurisprudencia constitucional
CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Interpretaciones diferentes de disposición legal/PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Exequibilidad condicionada respecto de la expresión “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”
PRORROGAS O ADICIONES EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Interpretación de la expresión “independientemente del monto de la inversión”
En cuanto a la frase “independientemente del monto de la inversión”, la Sala concluyó que no le asistía razón al demandante cuando afirmaba que ella permite la adición o prórroga de los contratos de concesión de obra pública sin límite de cuantía. A partir de una interpretación gramatical y teleológica de la expresión, la Corte estimó que su finalidad es aclarar que la adición o prórroga del plazo puede hacerse sin tener en cuenta el precio del contrato inicial.

Referencia: expediente D-8699


Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.
Actor: Martín Bermúdez Muñoz
Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo -quien la preside, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,


  1. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Martín Bermúdez Muñoz demandó el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 de 2007.


1.1 NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada y se subraya el aparte acusado:

“ARTÍCULO 28. DE LA PRÓRROGA O ADICIÓN DE CONCESIONES DE OBRA PÚBLICA. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial.


No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones.”
1.2 LA DEMANDA
El ciudadano Martín Bermúdez Muñoz considera que el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 de 2007 vulnera los artículos 209, 273 y 333 de la Constitución, por las siguientes razones:


      1. Para comenzar, el demandante explica que al expedirse la ley 80 de 1993, el artículo 40 estableció la regla general de que los contratos estatales no podrían adicionarse en más del 50% de su valor inicial. Señala que esta regla fue extendida por el artículo 33 de la ley 105 de 1993, a las concesiones para obras de infraestructura en transporte, con una excepción, esta es que en los casos en los que los ingresos obtenidos por el concesionario en virtud de la concesión sobrepasaran el máximo estipulado, los ingresos adicionales podrían destinarse para obras adicionales. Sostiene que el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 introdujo una excepción a esta regla, pues habilita al concesionario, durante el desarrollo de la concesión o su prórroga, para que ejecute obras públicas nuevas, que si bien pueden relacionarse con el objeto concesionado, no se previeron en el objeto inicial del contrato y en realidad constituyen nuevos objetos, previa contratación directa con la entidad pública interesada y sin que medie proceso de selección alguno.

Argumenta que “[l]a lectura de los documentos CONPES No 3562 del 30 de diciembre de 2008 al No 3695 del 28 de marzo de 2011, evidencia que mediante este mecanismo se han adicionado a las concesiones vigentes obras que no son adicionales ni complementarias a las propias concesiones, por cuantías que evidentemente habrían requerido de la realización de una licitación pública.” Para demostrar este argumento, suministra copia de los documentos CONPES 3531, 3535, 3562, 3563 de 2008; 3584, 3593, 3606 y 3626 de 2009, 3636, 3644, 3645, 3653 y 3666 de 2010; y 3695 de 2011, en los que se autorizaron varias adiciones a contratos de concesión.


Señala que la situación se tornó aún peor después de que la ley 1450 de 2011 derogara el segundo inciso del artículo 28, el cual sujetaba la prórroga de los contratos de concesión al concepto previo favorable del CONPES.


      1. En este contexto, el actor sostiene que el precepto acusado desconoce el artículo 209 superior, ya que:

“a.- Favorece al titular de la concesión y desconoce los intereses generales de la comunidad que resulta favorecida si las obras públicas se contratan mediante procesos de selección que garanticen la vinculación del mejor contratista y la adjudicación del contrato a la mejor oferta.


b.- Desconoce el principio de igualdad porque, al permitir que los contratos se adicionen para objetos distintos y sin límite a la cuantía, impide la participación de otros proponentes habilitados para ejecutar el contrato y le otorga una ventaja absolutamente injustificada al titular de la concesión.”
Explica que los procedimientos de selección de contratistas son una forma de ejercicio de función administrativa que, por tanto, debe regirse por los principios propios de dicha función y estar dirigida a la satisfacción del interés general. No obstante, indica que la disposición censurada no satisface ni el interés general ni el principio de igualdad, pues (i) “(…) cierra la posibilidad de adelantar un proceso de selección en donde pueda escogerse al mejor contratista o la mejor oferta” y, por esta vía, (ii) “(…) otorga al titular de una concesión –por la simple circunstancia de tener esta condición- el derecho a ejecutar obras públicas distintas a las que son materia de su contrato de concesión, sin obtener adjudicación en una licitación pública”.
En relación con la última parte del inciso, es decir, la que exige que en las concesiones viales, la adición o prórroga se refiera al mismo corredor vial, agrega que en tanto (i) no sujeta el nuevo negocio al límite del 50% del valor previsto en el contrato inicial y (ii) permite cualquier nuevo objeto contractual siempre que se refiera al mismo corredor vial, termina por autorizar la contratación directa de objetos contractuales que de otro modo tendrían que someterse a licitación pública. Al respecto, manifiesta:
“Si no existe una relación entre las obras que se adicionan y el contrato adicionado lo que se advierte con toda claridad es que no estamos ante un contrato sino ante dos: y el segundo ha sido adjudicado directamente a un contratista por el solo hecho de ser titular de una concesión mediante la cual se estén ejecutando obras que se refieren al mismo corredor vial.”


      1. En segundo lugar, el actor aduce que el precepto demandado vulnera el principio de libre competencia consagrado en el artículo 333 de la Constitución. En su criterio, “[l]a libre competencia (…) implica ventajas para los consumidores y usuarios de los servicios y obras públicas; y en este caso implica también ventajas para el Estado, pues le permite escoger el mejor proponente”, lo que no es promovido por el precepto bajo escrutinio.




      1. Por último, afirma que el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 viola el artículo 273 de la Carta, que se refiere al sistema de licitación pública para escoger a los contratistas del Estado. A juicio del demandante, como se indicó en la sentencia C-400 de 1999, el hecho de que la Constitución hiciera referencia a la licitación pública implica “(…) considerar que, para el ordenamiento superior, no es suficiente que esa escogencia simplemente se haga entre aquellos que se encuentren inscritos en un Registro de Proponentes, ni puede pensarse que esa condición les confiere a los inscritos la igualdad de derechos para obtener la adjudicación”. Agrega que “[s]i de conformidad con la Constitución Política la escogencia del contratista debe hacerse mediante licitación pública, resulta contrario a ella que la ley autorice la prórroga de concesiones en los términos de la norma demandada, en la medida en que mediante dicho instrumento se elimina la posibilidad de contratar a través de licitación pública”.




    1. INTERVENCIONES




      1. Ministerio de Transporte

El apoderado del Ministerio del Transporte defiende la constitucionalidad del precepto con fundamento en las siguientes razones:




        1. Indica que no es cierto que el precepto permita la prórroga o adición de los contratos de concesión sin ningún condicionamiento, pues la disposición prevé tres requisitos: (i) que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado, o (ii) que se trate de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos, y (iii) que respecto de las concesiones viales, se trate del mismo corredor vial.

En relación con el primer requisito, recuerda que el artículo 32-4 de la ley 80 define los contratos de concesión. Sostiene que según esta disposición, uno de los elementos esenciales del contrato, en tanto se dirige a la prestación, operación, organización o gestión de una obra o bienes destinados al servicio o uso público, está compuesto por “(…) todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, elemento que calza en su totalidad comprensiva con el condicionante de que trata el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007”. Indica que, por tanto, la prórroga o adición prevista por el precepto demandado “(…) responde a la esencialidad misma del Contrato de Concesión por cuanto la obra adicional directamente relacionada con el objeto concesionado tiene que ver con el desarrollo y ejecución de dicho objeto para la adecuada prestación del servicio que se propone con el mismo”.


Agrega que “[n]o se observa, que las obras adicionales que hacen parte del objeto esencial de la Concesión, por su impacto en el cronograma y plazo de la misma, sean susceptibles técnica y jurídicamente, de escindir para propiciar un nuevo objeto de Contratación bajo las modalidades de selección objetiva que consagra el Estatuto Contractual, cuando lo que se promueve es la continuidad y satisfacción de un objeto contractual constitutivo de un servicio público”.
Respecto del segundo requisito, alega que la posibilidad de prorrogar o adicionar los contratos permite que el contratista pueda recuperar la inversión y, de esta forma, se mantenga el equilibrio contractual.


        1. Manifiesta que, además, el precepto acusado establece un límite para la prórroga o adición, este es el 60% del plazo original. Sobre cómo debe establecerse el plazo adicional, explica: “La extensión del plazo de la Concesión va desde un rango del 1% hasta el 60% es graduación proporcional a variables técnicas de impacto, de complejidad ingenieril, de control de condiciones exógenas de orden climático, topográfico, social”.




        1. De otro lado, expresa que las apreciaciones del demandante “(…) se ubican en el plano de la denuncia, exhibiendo contextos circunstanciales a través del dato estadístico, configurando un objeto de indagación por cualquier sistema instructivo del Estado de Derecho; pero que no constituye demostración dialéctica de la oposición de la norma cuestionada con los principios rectores de la Contratación Estatal y la Función Pública”. En otras palabras, afirma que la demanda se basa en conjeturas subjetivas y en razones de conveniencia, no en argumentos de inconstitucionalidad.




        1. Teniendo en cuenta estos requisitos, afirma que la prórroga o adición es una posibilidad objetivamente justificada –no la regla general, que además tiene un límite: el 60% del plazo.




      1. Departamento Nacional de Planeación

El apoderado del Departamento Nacional de Planeación (DNP) solicita la declaración de exequibilidad de la norma, con fundamento en los siguientes argumentos:




        1. En primer lugar, afirma que según la jurisprudencia constitucional –sentencia C-949 de 2002, la prórroga de un contrato no es en sí misma inconstitucional, “(…) y de hecho en ciertos casos, puede ser de gran utilidad para el cumplimiento de los fines del Estado”, como en este caso, pues busca aprovechar el conocimiento adquirido por el concesionario inicial, así como ahorrar costos para la Administración, en tanto dicho contratista está en mejores condiciones económicas y técnicas para ejecutar la nueva obra sin dilaciones. Al respecto, explica que la figura de la prórroga:

“(…) puede constituir un elemento útil para la administración, resultando incluso aconsejable desde el punto de vista técnico y financiero, como en el caso que nos ocupa, siempre que no tenga el carácter de automática, sino que por el contrario facilite el cumplimiento de los fines estatales, en la medida que las comunidades acceden a obras, siempre soportadas en estudios técnicos y económicos, en menor tiempo y teniendo en cuenta de que se trata del mismo corredor vial, a precios inferiores, toda vez que el contratista ya cuenta con los elementos y conocimientos específicos necesarios para continuar con la obra, que en todo caso no podrá prolongarse indefinidamente, y por lo tanto, en orden a cumplir con ese plazo base, deberá adelantarse con mayor celeridad”.


Por estas razones, asegura que la disposición bajo estudio “(…) cumple con el interés general y se ajusta a los principios de eficiencia, economía y celeridad que rigen la función administrativa”.


        1. En segundo lugar, asevera que no es cierto que la disposición demandada lleve a obviar el proceso de selección objetiva, ya que “(…) este procedimiento se realiza cuando se escoge al concesionario que aboca la realización del objeto contractual y la prórroga simplemente tiene el objetivo de permitir, como lo dice la norma, la realización de obras adicionales directamente relacionadas con el contrato suscrito o la recuperación de la inversión debidamente justificada.”




        1. En tercer lugar, respecto del cargo por violación del artículo 333 superior, alega que “(…) el accionante no desarrolla las causales por las cuales considera que se está vulnerando la Constitución”.

Sostiene que pese a que el cargo no es apto, en todo caso no es cierto que el precepto censurado permita prórrogas automáticas, sino que las permite “(…) bajo diversas justificaciones, tales como la realización de estudios técnicos y económicos que soporten la inversión”, y siempre y cuando las nuevas actividades tengan como objeto exclusivamente el mismo corredor vial y su ejecución no supere el 60% del plazo estimado inicialmente.


Agrega que tampoco es cierto que la disposición demandada vulnere la posibilidad de los asociados interesados en ingresar a un mercado determinado. En sentir del DNP, el artículo 28 de la ley 1150 no establece una barrera injustificada a la libre competencia, pues la prórroga del contrato de concesión solamente puede producirse cuando ya se ha llevado a cabo un proceso de selección objetiva.


        1. Por último, aduce que la disposición fue expedida por el Congreso en ejercicio de su libertad de configuración en materia de contratación estatal.



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