Sentencia c-156/16



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Las características específicas de las operaciones encubiertas en la persecución penal. Regulación constitucional de la reserva judicial para medidas de investigación y prueba que afecten derechos fundamentales
20. En la acción pública los ciudadanos demandantes sostienen que las actuaciones de los agentes encubiertos, incluso cuando suponen su ingreso o participación en reuniones en el lugar de trabajo o el domicilio del indiciado o imputado, son distintas a las diligencias de registros, allanamientos e interceptaciones de comunicaciones, toda vez que “tienen lugar sobre ámbitos del derecho a la intimidad relacionados con la persona en sí misma del indiciado o imputado o con su entidad propia”. En contraste, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal señala que cuando los agentes ingresan a la esfera laboral o domiciliaria del imputado o indiciado, ejercen una actividad cubierta por las normas sobre allanamientos y registros. Las discrepancias sobre este punto son relevantes, porque de acuerdo con el artículo 250 numeral 2 de la Constitución, la Fiscalía General de la Nación está facultada para “[a]delantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones”, eventos en los cuales el juez de garantías “efectuará el control posterior”. Como se observa, si se admite clasificar como allanamientos y registros las actuaciones encubiertas de ingreso al lugar de trabajo y al domicilio del imputado o indiciado, y como interceptación de comunicaciones el uso de técnicas de vigilancia y seguimiento de personas en desarrollo de esas actividades (fotografías, videos, grabaciones de voz), entonces sería legítimo que la intervención fuera posterior, y no previa, a la operación.
21. Sobre este mismo aspecto, en algunas intervenciones no hay una toma de posición expresa, como ocurre con las de los Ministerios de Justicia y del Derecho y de Defensa, la Fiscalía y la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. En contraste, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional y el Procurador General de la Nación sí hacen explícito su concepto jurídico sobre el particular. Coinciden en sostener que las operaciones encubiertas –como lo dicen los actores- no son equiparables, ni siquiera en la hipótesis de incursión en esferas privadas, a los allanamientos, los registros y las interceptaciones. Sin embargo, cada una de estas dos entidades extrae conclusiones distintas a partir de ese hecho, y de su propia interpretación del contexto normativo en el cual se inserta. Para el Procurador General de la Nación esa conclusión no indica, a contrario, que entonces deba existir autorización previa de juez competente. En su concepto, esto último solo es preciso exigirlo en las medidas que interfieran de manera especialmente intensa en los derechos fundamentales, lo cual no ocurre en las operaciones encubiertas. Entre tanto, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional considera que en la Constitución la regla general es la autorización judicial previa para las medidas de investigación que interfieran en el goce efectivo de derechos fundamentales, y que solo excepcionalmente el control judicial puede ser posterior, como ocurre con el precepto expreso del artículo 250 numeral 2 Superior, referido a registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones. En vista de que, en su criterio, las operaciones encubiertas que suponen el ingreso a esferas de privacidad del individuo comprometen derechos fundamentales, y dado que no están expresamente excluidas de la reserva judicial, deben estar precedidas de autorización de juez competente.
La Corte debe entonces decidir si las operaciones encubiertas, cuando implican el ingreso a lugares de trabajo y al domicilio del imputado o indiciado, pueden equipararse jurídicamente, y para efectos constitucionales, a los allanamientos, registros e interceptaciones de comunicaciones.
22. Luego de analizar las características de las investigaciones encubiertas, y de compararlas con las diligencias de allanamiento y registro, y con la interceptación de comunicaciones, la Sala advierte que hay entre ellas significativas diferencias de dos clases, en los siguientes aspectos: (a) en la regulación legal de su funcionamiento operativo, y (b) en sus efectos sobre los principios constitucionales, como se desarrollará en lo sucesivo. Una vez exponga estas diferencias, la Corte definirá (c) el sentido de las normas constitucionales invocadas en los cargos, en lo atinente al momento de la revisión judicial de las diligencias de investigación que afecten derechos fundamentales, y (d) por último extraerá las conclusiones referentes a la constitucionalidad de la norma legal acusada.


  1. Diferencias en la regulación de su funcionamiento operativo

23. Como antes mencionó, actualmente la Ley prevé un control judicial posterior a la terminación de la operación encubierta. El artículo 242 (parcial) demandado establece que para esos efectos “se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos”. Esto significa, cuando menos, que se aplican al control judicial los estándares legales previstos para definir el fundamento jurídico de la orden de investigación (CPP art 220), o para evaluar el respaldo probatorio de los motivos fundados (CPP art 221), o para determinar la validez de la orden en sus alcances (CPP art 222). No obstante, la estructura y el contenido de la regulación legal en estas materias pone de manifiesto que la actuación de los agentes encubiertos, incluso cuando supone el ingreso a lugares de trabajo o al domicilio de habitación del imputado o indiciado, no es en sentido jurídico estricto un allanamiento, un registro, ni una interceptación de comunicaciones. Hay diferencias objetivas entre estos últimos procedimientos y la técnica de infiltración mediante agentes encubiertos, entre otros, en los siguientes aspectos: (i) la publicidad de la identificación de los miembros del cuerpo de investigación, (ii) la aptitud de cada diligencia para el recaudo de evidencias, (iii) el ámbito de cobertura de cada técnica de investigación, (iv) la publicidad inmediata del acta de la diligencia, (v) la especificación de los lugares y objetos afectados en la diligencia, (vi) la participación del Ministerio Público en las actuaciones, (vii) los requisitos legales previos para la realización de cada diligencia, (viii) la autoridad competente para ordenar y autorizar la medida, (ix) los alcances de cada una. Por la trascendencia que, según lo referido, puede tener esta cuestión, la Corte procede a desarrollar estas diferencias enseguida:


23.1. El registro y el allanamiento deben practicarse sin adulterar la identidad de los integrantes del cuerpo de investigación judicial, ni ocultar los motivos y los fines de la diligencia. En ejercicio de su derecho de defensa, por lo mismo, de acuerdo con la Ley, incluso quien no es imputado tiene derecho en ese contexto a asesorarse de un abogado (CPP arts. 267 y ss.). Entre tanto, las operaciones encubiertas presuponen lo contrario, toda vez que implican o bien una adulteración de la identidad del agente, o bien un ocultamiento de los motivos y propósitos de la relación entre el agente y el imputado o indiciado (CPP arts. 241-242a).
23.2. En las diligencias de allanamiento y registro pueden ocuparse o incautarse bienes o evidencias con vocación probatoria dentro de la persecución penal, e incluso capturarse a las personas de acuerdo con la Constitución y la ley (CPP arts. 225 num. 2, y 227). En las operaciones de infiltración, por el contrario, el Código de Procedimiento Penal –como se dijo- no faculta a los agentes encubiertos para efectuar incautaciones, ni ocupar bienes, ni capturar personas, sino para obtener información orientada a determinar si el imputado o indiciado “continúa desarrollando una actividad criminal” (CPP art 242). Cuando las actuaciones encubiertas permitan detectar determinados lugares con elementos útiles a la investigación, el agente comisionado para la operación debe hacérselo saber al fiscal para que este disponga, por separado, una operación especial y diferente, con el fin de que “se recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física hallados” (CPP art 242).

23.3. Mientras las diligencias de allanamiento y registro, lo mismo que la interceptación de comunicaciones, son técnicas que en general están dispuestas para la investigación de cualquier hipótesis de delito, las operaciones encubiertas proceden como instrumentos de infiltración de organizaciones criminales, en los supuestos regulados por los artículos 242 y 242A del Código de Procedimiento Penal.


23.4. Al efectuar un procedimiento de registro o allanamiento, la policía judicial debe levantar un acta con indicación expresa de los lugares registrados, los objetos ocupados o incautados, si hubo o no oposición del afectado, si había medidas preventivas de policía, entre otras circunstancias (CPP art 225 num. 3). En ese contexto, si así lo desea el titular de los derechos, el acta debe ser leída en la diligencia, debe expedirse una copia para el interesado y, además, si hay oposiciones deben consignarse. En contraste, en las operaciones encubiertas, si bien cabe disponer el levantamiento de actas tras cada actuación individual, sería contrario a la finalidad de infiltración encubierta prever la posibilidad de leerlas cada vez, pues así la identidad o los motivos y finalidades de la investigación serían descubiertos (CPP art 242).
23.5. Los registros y allanamientos deben estar precedidos por una orden que especifique los lugares y objetos de la diligencia, y solo excepcionalmente puede la policía judicial proceder a registrar o allanar sitios no especificados en la orden, como ocurre por ejemplo en los casos de flagrancia (CPP arts. 222 y ss.). Sin embargo, es claro en la ley que “[e]n ninguna circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el diligenciamiento de órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en donde de manera global se señale el bien por registrar” (CPP art 222). Por lo mismo, los agentes de la policía judicial solo pueden ingresar a los lugares o registrar los objetos especificados en la orden, salvo una excepción legalmente prevista. En una operación encubierta, en contraposición, si bien la orden de trabajo debe enunciar las circunstancias de la actuación, el agente debe estar capacitado para ingresar a lugares y observar objetos y personas no expresamente enumerados en la orden, toda vez que debe ganarse la confianza de los integrantes de la organización criminal, y eventualmente puede darse el caso de que no esté en condiciones de declinar el ingreso a determinados sitios, incluso contra la voluntad de su titular, para mantener el secreto de la investigación.27
23.6. Cuando el allanamiento se verifica entre las 6:00 pm y las 6:00 am, debe contar con el acompañamiento de la Procuraduría General. En las operaciones encubiertas, en cambio, una incursión del agente en domicilios ajenos no presupone el acompañamiento de un delegado del Ministerio Público, toda vez que esto frustraría el sentido de la investigación.
23.7. Precisamente en atención a sus características, en principio los allanamientos y registros deben contar con autorización del fiscal encargado de la dirección de la investigación (CPP art 219). Sin embargo, en ciertos casos excepcionales –previstos en la Constitución y la ley- se admite el desarrollo de estas diligencias sin orden del fiscal, como en los casos de flagrancia, de consentimiento del titular de los bienes, de inexistencia de una expectativa razonable de intimidad, o de ciertas situaciones de emergencia, todo en los términos de ley (CPP art 230). Las operaciones encubiertas, en cambio, deben contar siempre con autorización del director nacional o seccional de fiscalías, sin que sea posible practicarlas en ausencia de ese requisito.
23.8. Como acaba de señalarse, los allanamientos y registros deben contar en principio con orden del fiscal encargado de adelantar la investigación (CPP art 219). Lo propio ocurre con la interceptación de comunicaciones (CPP art 235). Entre tanto, las operaciones encubiertas de cualquier tipo no pueden ser impartidas por el fiscal del caso, a menos que cuente con autorización del director nacional o seccional de fiscalías.
23.9. Finalmente, la interceptación de comunicaciones es por su cobertura distinta a una operación encubierta en la cual se empleen medios técnicos de registro de audios o audiovisual, toda vez que en este último caso se capturan no solo comunicaciones, sino también entornos, actos individuales de una persona, objetos privados de un grupo familiar o de un individuo, y entre las comunicaciones se pueden registrar no solo las del imputado o indiciado con terceros, sino además incluso comunicaciones entre terceros.
24. Hay, como se ve, diferencias objetivas en la regulación legal de las operaciones encubiertas, por una parte, y los allanamientos, registros e interceptaciones de comunicaciones, por otra. El funcionamiento operativo de las investigaciones encubiertas no puede entonces equipararse jurídicamente –por su distinta configuración legal- a ninguna de las diligencias contempladas en el artículo 250 numeral 2 de la Constitución. Pero, además de estas, hay también otras diferencias, que pasan a exponerse a continuación.


  1. Diferencias en sus efectos sobre distintos principios constitucionales

25. Las operaciones encubiertas se distinguen de los allanamientos y registros de lugares, así como de las interceptaciones de comunicaciones, no solo por la configuración legal de su funcionamiento operativo, sino también –y ante todo- por las ostensibles diferencias que se observan en sus efectos sobre principios constitucionales. Los allanamientos y registros de lugares, tanto como las interceptaciones de comunicaciones, interfieren –en abstracto- en los derechos a la intimidad del domicilio y de las comunicaciones de los imputados e indiciados, con las limitaciones fijadas en la ley. En contraste, las operaciones encubiertas tienen también ese efecto sobre los derechos fundamentales referidos, pero además se extienden hacia un universo más amplio de principios constitucionales, y no solo afectan derechos de los imputados o indiciados, sino también de terceros y de toda la colectividad. La Corte Constitucional les reconoce especial importancia a estas diferencias, y por lo mismo es necesario desarrollarlas con detenimiento enseguida.


26. Mediante las diligencias de allanamiento y registro de lugares las autoridades ingresan en un bien privado, incluso contra la voluntad del titular del derecho de dominio, de su poseedor o de su tenedor (allanamiento). En el trascurso de las diligencias, los funcionarios encargados de ejecutarlas deben efectuar una búsqueda (registro), con el fin de hallar elementos relevantes para una investigación o indagación penal, o con el de capturar a un individuo con las debidas garantías (CPP art 219). El allanamiento y el registro de lugares son medidas que interfieren entonces objetivamente en la intimidad del domicilio de las personas, entendido en su sentido constitucional; es decir, de un modo que excede la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad”.28 En desarrollo de estas medidas, los funcionarios estatales pueden, incidentalmente, observar objetos no relevantes para la investigación, que den testimonio de aspectos íntimos de sus residentes, habitantes o usuarios transitorios o permanentes (terceras personas, fotografías, prendas, objetos que denoten preferencias personales, entre otras). Si la búsqueda es exitosa es además posible incautar elementos materiales u ocupar bienes (CPP art 225). Asimismo, eventualmente, un procedimiento de registro puede dar lugar al conocimiento de comunicaciones sostenidas por los miembros del grupo familiar entre sí, o entre estos y terceras personas. Todo esto, que en principio está cubierto por la privacidad del domicilio y de las comunicaciones, y por el derecho de propiedad (CP arts. 15, 28 y 58), es el ámbito de intervención del allanamiento y del registro de lugares.
No obstante, en vista de que el allanamiento y el registro de lugares se ejecutan por agentes debidamente identificados, una vez la autoridad pública ingresa al domicilio para los efectos definidos en la ley, la vida de relación familiar naturalmente cesa de ser espontánea, e incluso los actos y el comportamiento de los integrantes, tanto como sus comunicaciones, adquieren objetivamente el cariz de las interacciones públicas. Los allanamientos y registros de lugares u objetos, si bien suponen entonces una intervención en la intimidad del domicilio, y esto a su turno implica conocer aspectos de la vida domiciliaria estrechamente asociados a la intimidad de cada uno de sus integrantes, distan de ser diligencias que en abstracto tenga como efecto conocer la privacidad de la vida familiar, por ejemplo, o el pasado íntimo de sus miembros.
27. La interceptación de comunicaciones puede consistir por ejemplo en la retención provisional de correspondencia postal, o en la intervención de otros conductos de comunicación tecnológica (redes), con el fin de conocer el contenido de los mensajes, y de vigilarlos o de capturarlos por medios técnicos (CPP arts. 233 a 236). Medidas de esta naturaleza ensanchan el auditorio de una comunicación y, en esa medida, pueden interferir prima facie en la intimidad de las comunicaciones. Ciertamente, estas pueden, de hecho, ser de interés para la persecución criminal. Pero en la medida en que, en abstracto, se permite examinar la generalidad de las comunicaciones de una persona, es posible que esta técnica suponga intervenir otras comunicaciones de carácter estrictamente privado o secreto entre una persona y su grupo familiar, o entre el imputado o indiciado y sus allegados sobre asuntos personales, por lo cual la intervención no solo recae sobre la inviolabilidad de “la correspondencia y demás formas de comunicación privada” (CP art 15), sino además sobre la protección constitucional a la vida familiar y personal del individuo (CP arts. 5, 28 y 42). Además, dado que el contenido de las comunicaciones puede versar sobre asuntos íntimos relativos a cada uno de los individuos del grupo familiar, como su historia clínica, sus antecedentes de ley, sus preferencias personales, entre otros, la interceptación de comunicaciones puede suponer la interferencia además en la intimidad del pasado de los miembros del núcleo familiar.
28. Ahora bien, la infiltración de organizaciones criminales mediante agentes encubiertos, aunque no es por sí misma incompatible con la Constitución, sí supone interferir en los anteriores derechos y principios constitucionales pero, a diferencia de las técnicas de investigación antes referidas, puede recaer sobre todos ellos conjuntamente, y además intervenir en otros principios como la seguridad en las intervenciones en la vida íntima, la confianza legítima y el principio de legalidad material. La Constitución establece que todas las personas tienen derecho a “su intimidad personal y familiar” y que “[l]a correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables” (CP art 15). Asimismo, prevé que nadie puede ser “molestado en su persona o familia, […] ni su domicilio registrado, sino […] con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” (CP art 28). El artículo 93 de la Constitución dice además que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Es relevante destacar entonces que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante la Ley 74 de 1968, el artículo 17-1 estatuye que “[n]adie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia”, y el 17-2 dice que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias. Por lo cual, como se observa, en las previsiones invocadas dentro del cargo, la Constitución protege cinco ámbitos vinculados con el derecho a la intimidad: el personal, el familiar, las comunicaciones, el domicilio y la legalidad de la injerencia en estas esferas.
29. Las operaciones de infiltración mediante agentes encubiertos, cuando suponen el ingreso a reuniones en lugares de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, aunque son técnicas de investigación no prohibidas por la Constitución, interfieren en: (i) la intimidad del domicilio; (ii) la intimidad de las comunicaciones; (iii) la intimidad de la vida familiar; (iv) la intimidad personal del pasado –jurídico penalmente irrelevante- de los individuos; (v) en la cierta legalidad de las intervenciones en la intimidad; pero además (vi) en la confianza legítima en las autoridades públicas y en los demás asociados; (vii) y en la sujeción al principio de legalidad material, inherente al Estado de Derecho, que establece tipos penales para proteger bienes jurídicos. La Sala procede a exponer los fundamentos en que se apoya esta conclusión:
29.1. Interferencia en la intimidad del domicilio.- Los agentes encubiertos están autorizados por la Ley para “ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado” (CPP art 242). Es entonces claro que pueden interferir en la intimidad domiciliaria de los individuos sujetos a la indagación o la persecución penal. No obstante, además, los agentes encubiertos deben estar habilitados para ingresar en domicilios de terceras personas, toda vez que el éxito de su operación presupone la confianza de los integrantes de la organización criminal, por lo cual si estos se reúnen en un determinado lugar, que no sea el domicilio del imputado o indiciado pero sí de un tercero, el Estado por medio de sus agentes o comisionados estaría interfiriendo en la esfera domiciliaria (CP arts. 15 y 28). Es pues apreciable que los agentes encubiertos interfieren no solo en el domicilio de los imputados e indiciados, sino incluso en el de terceros, sin su consentimiento válidamente extendido. Podría objetarse que, si el agente ingresa a estos lugares como fruto de la confianza que ha adquirido en la organización, estaría obrando con el consentimiento del titular del dominio, la posesión o tenencia del bien y, en esa medida, que no habría una interferencia en la intimidad domiciliaria (CPP art 230 num. 1).29 Sin embargo, es de resaltar que, en tales casos, el agente encubierto podría contar con una invitación del titular respectivo, pero de ahí no se infiere que cuente en sentido estricto con su consentimiento jurídicamente válido. En vista de que el Código de Procedimiento Penal no establece las reglas para determinar cuándo hay un consentimiento válidamente extendido, se aplican entonces –mutatis mutandis- los estándares del Código Civil, relativos al error en el consentimiento (CC arts. 1509 y ss.). En observancia de lo cual, mientras persista la operación, la invitación que se le haga a un agente encubierto para ingresar a un lugar protegido por la intimidad domiciliaria no sería un consentimiento válido, toda vez que estaría afectado por uno o dos errores: en la persona (en su identidad, de forma dirimente) o en los motivos (causa y objeto), pues se invitaría a pasar a una persona cuya identidad está adulterada, o cuyo motivo para ingresar al lugar no es una reunión, sino el desarrollo de una investigación penal.30
Fuera de lo anterior, la Ley procesal penal faculta a los agentes de la policía judicial y a los particulares que obren de forma encubierta, para “realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica”, lo cual significa ejecutar acciones tipificadas en la ley penal como delitos (CPP arts. 242 y 242a). Existen límites, como antes se dijo, a este facultamiento general, y por ejemplo es preciso que los actos extrapenales tengan conexidad con las actuaciones de la organización criminal, para que el agente encubierto se gane o preserve la confianza ya ganada de la organización que infiltra. Lo relevante de señalar estas características es que, si está dentro de las actividades de la organización, o si puede juzgarse precisa para el éxito de la operación, el agente podría verse ante la necesidad técnica de incurrir en las conductas tipificadas penalmente como violación de habitación ajena (Código Penal art 189), violación de habitación ajena por servidor público (ídem art 190) y violación en lugar de trabajo (ídem art 191). En tales casos el agente o el particular encubiertos no solo obrarían –como en los referidos en el párrafo anterior- sin el consentimiento válidamente extendido para ingresar al lugar, sino que de hecho se verían técnicamente conminados a hacerlo sin invitación, para garantizar la confianza indispensable al éxito de la misión que se les confía.
29.2. Interferencia en la intimidad de las comunicaciones.- Las operaciones encubiertas consisten, como se ha señalado en esta providencia, en utilizar la confianza actual de los integrantes de una organización criminal en un particular, o en adquirirla para garantizar el éxito de la misión. Por la naturaleza de sus objetivos, las estrategias de los agentes encubiertos presuponen la posibilidad técnica de acercarse a los miembros de una organización criminal y, en desarrollo de ello, conocer sus comunicaciones. Si bien esta clase de técnicas difiere, según lo indicado, de la interceptación de comunicaciones, no es menos cierto que la cercanía obtenida por un agente encubierto respecto de los integrantes de una organización criminal puede suponer que el Estado, por medio de sus agentes o de un particular comisionado, conozca el contenido de comunicaciones privadas del imputado o indiciado con terceros, e incluso de terceros entre sí. Es decir, en desarrollo de la orden de trabajo, el agente encubierto puede entrar en conocimiento de comunicaciones que tengan alguna relevancia para la investigación penal pero que sean privadas, y de otras que sean irrelevantes para esos efectos y versen igualmente sobre asuntos estrictamente privados (que versen sobre datos relativos a la salud, a las relaciones sentimentales, a preferencias personales íntimas, entre otras). Esto puede ocurrir tanto si la comunicación se produce entre personas que están físicamente en presencia del agente, pero impidiendo hacer público su intercambio, como si el agente se encuentra escuchando o viendo la conversación que, por medios técnicos, sostiene una persona con otra(s).
El agente encubierto –por la presencia física que le exige la operación- puede presenciar comunicaciones de una persona con su defensor. Ciertamente, le es exigible al agente que procure por todos los medios posibles que, en una situación así, intente alejarse. No obstante, debido a que su misión consiste en adquirir la confianza de los integrantes de una organización criminal, no es posible descartar una hipótesis en que sus actos le exijan presenciar una comunicación estrictamente referida a la defensa de un imputado o indiciado. Si bien esta información no puede ser tenida en cuenta en el juicio, la Constitución estatuye una estricta reserva sobre esta clase de comunicaciones. El artículo 8 literal d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé el “derecho del inculpado […] de comunicarse libre y privadamente con su defensor”, y en virtud del artículo 93 de la Constitución las normas constitucionales deben ser interpretadas de conformidad con ese precepto.31 Por consiguiente, más allá de que la información proveniente a esta clase de comunicaciones deba sujetarse rigurosamente a las reglas de exclusión probatoria (CP art 29 y CPP art 360), lo cierto es que las operaciones encubiertas presuponen la posibilidad fáctica de que el Estado, por medio de sus agentes o de particulares comisionados para ello, esté presente o pueda conocer una comunicación constitucionalmente protegida con el derecho a la privacidad. Lo mismo puede decirse respecto de las comunicaciones que el imputado o indiciado pueda sostener, sobre los actos por los cuales es sujeto de persecución penal, con las personas que no están obligadas a declarar en su contra (CP art 33). Estas comunicaciones están también protegidas como privadas en virtud de la Constitución (CP arts. 29, 33 y 93, conc CADH art 11 y PIDCP art 17). No obstante, las operaciones encubiertas tienen el riesgo de interferir en ellas.
Fuera de estas comunicaciones, cuyo objeto es el tratamiento de temas relativos a una persecución penal, la presencia de un agente encubierto puede suponer la intromisión del Estado en interacciones personales que revelen información u opiniones por completo irrelevantes para una causa criminal, pero que versen sobre asuntos íntimos. Las operaciones encubiertas admiten entonces que un agente del Estado, o un particular autorizado para ello, se entere de comunicaciones en las cuales se traten preferencias personales de los individuos, problemas de la vida marital o de convivencia, afectaciones de salud, realidades económicas referidas a las rentas de las personas –incluso de sujetos no involucrados en una persecución-, entre otras materias que gozan de una protección constitucional por ser privadas. No obstante que estas comunicaciones, por resultar intrascendentes para el proceso penal, no sean incorporadas al material probatorio de la causa, suponen la injerencia estatal en un ámbito que sin embargo debería estar por principio reservado (CP art 15).
Cabe decir, al respecto, que el hecho de mantener una conversación o comunicación en presencia de un tercero (del agente encubierto), no supone necesariamente una renuncia a la intimidad. En la jurisprudencia de la Corte se ha admitido una doctrina válida, inicialmente concebida en el derecho comparado, de acuerdo con la cual para definir el ámbito de protección del derecho a la intimidad es posible usar una distinción entre “diversas esferas de intimidad”.32 Se trata en esencia de diferenciar tres esferas o ámbitos de desarrollo humano, que a su turno implican distintos niveles de relevancia constitucional a la luz del derecho a la intimidad: la esfera más íntima y personal, que corresponde por ejemplo a los secretos de un individuo, en principio no susceptibles de compartirse con los demás, y en los cuales están sus diarios, cartas, notas personales, es el ámbito que reviste el mayor grado de protección constitucional; en una dimensión un poco más dilatada, pero estrechamente vinculada con la intimidad, está la esfera privada en sentido amplio, correspondiente al desarrollo del ser humano en ámbitos privados - como su domicilio- o con personas allegadas –como su familia-, en donde también hay una significativa protección constitucional, pero menor; finalmente, está la esfera pública o social de las personas, que corresponde a las características propias de un individuo en sus relaciones de trabajo o más públicas, en donde la protección constitucional a la intimidad es mucho menor. Así, el mantener una comunicación con otra persona en presencia de un tercero (en este caso, del agente encubierto), descarta que se esté ante la esfera más íntima del individuo, toda vez que ese hecho impide en principio caracterizarla como secreta. No obstante, aún en esa hipótesis la comunicación puede suponerse en la segunda esfera, relativa al ámbito de privacidad. Sostener la conversación frente al tercero se debe no a la decisión de renunciar a la intimidad, sino a creer que es aún privada por la confianza que tiene en el tercero, al no conocer su verdadera identidad o la autenticidad de sus móviles.
29.3. Interferencia en la intimidad de la vida familiar.-33 Para ganarse o mantener la confianza, y con el fin de obtener información relevante a la persecución penal, el agente encubierto puede verse en la necesidad técnica de interactuar con el indiciado o imputado, o con terceros, y de conocer, gracias al encubrimiento de su identidad o de sus móviles, su vida familiar. El agente puede entonces no solo ingresar al domicilio, o enterarse de las comunicaciones privadas, sino también conocer aspectos íntimos de las relaciones de familia por otras vías, como la observación de su comportamiento en espacios cubiertos por una expectativa razonable de privacidad. Así, en virtud de la operación encubierta, un agente del Estado o un particular comisionado por este, estaría en posición de adquirir información que el grupo familiar no estaría dispuesto a dar a conocer a terceros con quienes no tenga confianza, como por ejemplo sus formas particulares de afectos o desafectos, los problemas maritales o de convivencia que no supongan una infracción legal, las preferencias personales de sus integrantes, algunas particularidades de sus relaciones mutuas o con terceros, rasgos físicos o psíquicos que solo afloren en la intimidad del domicilio y mientras solo haya personas de confianza, entre otras. Es ciertamente posible que, gracias a la confianza que le permite acceder a esos detalles, el agente encubierto logre obtener información pertinente a los fines de la investigación. No obstante, es también posible –como un riesgo latente- que esa injerencia en un ámbito privado facilite conocer otros detalles jurídico- penalmente irrelevantes, de los cuales no se habría podido enterar, de no mediar la confianza adulterada que ha conseguido en desarrollo de la operación de infiltración encomendada. Esta es una intervención relevante del Estado en la intimidad de las personas, pues si bien es adecuada para captar información jurídico penalmente útil, también es un instrumento para interferir en relaciones que, por su contenido y en ocasiones por sus partes, no revisten interés público.
29.4. Interferencia en la intimidad del pasado –jurídico penalmente irrelevante- de los individuos.- 34 El acceso a los lugares de trabajo y al domicilio del imputado o indiciado, bajo una identidad adulterada o con móviles encubiertos, les permite a los agentes del Estado o a los particulares comisionados conocer comunicaciones privadas de quienes habitan o tienen en esos lugares una expectativa razonable de privacidad, y enterarse además de la vida de un grupo familiar en su desenvolvimiento espontáneo. En desarrollo de su misión, el agente encubierto está entonces posicionado para obtener información relativa al pasado íntimo de los integrantes del grupo familiar: de su historia clínica, de sus relaciones sentimentales, de sus problemas anteriores en diferentes facetas vitales (como sus relaciones con la legalidad ya prescritas o sus sanciones ya cumplidas, su historial crediticio ya satisfecho, sus condiciones económicas y familiares, entre otras). Es ciertamente factible que, entre este acervo de información, la operación encubierta facilite la detección de datos relevantes para la persecución penal. Sin embargo, la intervención estatal penetra hasta un nivel de profundidad tan íntimo, que implica la posibilidad de que entre los datos que conozca el agente se encuentren otros sin trascendencia jurídica objetiva, y otros completa y evidentemente irrelevantes para la causa criminal.
29.5. Interferencia en la certeza de las intervenciones sobre la intimidad.- El artículo 15 de la Constitución establece que todas las personas tienen derecho a “su intimidad personal y familiar” y que el Estado debe respetarlo y hacerlo respetar. Por su parte, el artículo 28 prevé que nadie puede ser “molestado en su persona o familia […] sino […] con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. Por su parte, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos dice que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales” en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Leídas en su conjunto (CP art 93), estas tres disposiciones indican que el Estado puede intervenir en la intimidad del domicilio, de la vida familiar, personal y de las comunicaciones de una persona, solo en virtud de un mandato legal. Ahora bien, no basta con que haya una previsión legal que autorice la injerencia en la vida íntima de las personas, pues además esta debe tener un grado suficiente de precisión, que garantice la previsibilidad –certeza- de su aplicación en concreto (PIDCP art 17).35 Así, aunque los artículos 241 a 242a ciertamente regulan las hipótesis en que es posible actuar mediante agentes encubiertos, y en desarrollo de ello ingresar a los lugares de trabajo y al domicilio del imputado o indiciado, prevén que esto es legítimo como forma de infiltrar “alguna organización criminal” (CPP art 241) o para investigar cuando se verifique la existencia de “delitos contra la Administración Pública en una entidad pública” (CPP art 242a). Aunque hay un núcleo de certeza en la expresión “organización criminal”, pues se aplica por ejemplo a los grupos que desarrollan concertada o articuladamente delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, o contra la seguridad pública, o contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad de datos informáticos, el empleo de esa expresión tiene también una zona de penumbra.
En efecto, la ley penal no define los caracteres que debe tener un grupo para ser considerado organización criminal. Tampoco precisa –a diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado- cuáles delitos pueden ser objeto de las operaciones encubiertas.36 Así, por ejemplo, en Alemania el artículo 110a del StPO (legislación procesal penal) enumera las hipótesis criminales en que procede la práctica de operaciones de investigación mediante agentes encubiertos.37 En España, por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal consagra la posibilidad de emplear agentes encubiertos en la investigación de la delincuencia organizada, y su artículo 282b numeral 4 precisa qué clase de delitos se consideran como delincuencia organizada.38 En Argentina, la Ley 24.424, que reformó la Ley 23.737 relativa a la tenencia y tráfico de estupefacientes, prevé la posibilidad de investigar por medio de agentes encubiertos los delitos de “organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley [27.737] o en el artículo 866 del Código Aduanero”. A su turno, en Francia el Código de Procedimiento Penal admite el empleo de técnicas de infiltración a determinados crímenes específicamente precisados en su texto.39 En contraste con estos ordenamientos, el Colombiano no solo no hace una definición de lo que debe entenderse por criminalidad organizada, sino que fuera de lo que prevé en el artículo 242a referente a los delitos contra la administración pública, tampoco enlista enunciativa ni taxativamente los delitos en que procede la investigación encubierta. Así, sin que quepa juzgar en este caso la legalidad de estos preceptos, puede decirse que hay una interferencia en la certeza de la intervención en el derecho a la intimidad de las personas.
29.6. Interferencia en la confianza legítima en las autoridades y en los demás asociados.- Fuera de la incidencia en la intimidad, el hecho de que el Estado admita que uno de sus agentes adultere su identidad, o que un particular encubra los motivos por los cuales mantiene una relación con otra persona, supone una intervención objetiva en el principio de buena fe (CP art 83). La Constitución establece que “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”. Esto implica que las autoridades públicas deben por principio ser veraces, obrar con transparencia y no engañar ni inducir a los particulares a engaños, de manera “que la actividad pública se adelante en un clima de mutua confianza”.40 Actuar de otro modo –ha sostenido también la Corte- implica “erosionar la confianza en las instituciones estatales”. Si bien este no es un principio absoluto, que impida adelantar actuaciones encubiertas para infiltrar organizaciones criminales, lo cierto es que su eficacia en las relaciones entre el Estado y los particulares sí se ve interferida con las operaciones a las cuales se refieren los artículos 241 a 242a del Código de Procedimiento Penal. Al adulterar su propia identidad, o al encubrir los móviles de una relación con otras personas, el Estado mismo asume la responsabilidad por erosionar la confianza que los individuos deben tener entre sí, de acuerdo con la Constitución, y la que debe tener cada persona con las autoridades públicas. El recurso a la ficción en las interacciones personales reales es una forma de interferir no solo en la buena fe que tienen las personas que concretamente intervienen en ellas, sino que como diría Kant es una suerte de “injusticia causada a la humanidad en general”,41 pues induce a la desconfianza mutua en las relaciones humanas, y a deteriorar la credibilidad en la palabra, los actos y los compromisos del individuo en sociedad, que son el sustento de la convivencia política en un orden constitucional.
29.7. Interferencia en el principio de legalidad material y el Estado de Derecho.- Por último, en el contexto de las operaciones encubiertas los agentes del Estado o los particulares comisionados pueden “realizar actos extrapenales”; es decir, acciones tipificadas en la ley penal como delito (CPP arts. 242 y s). Ciertamente, mientras se mantengan dentro de los límites del orden legal y constitucional, estas actuaciones no han de conducir al agente encubierto que las cometa a recibir una condena penal, por cuanto se aplican a su caso las causales de ausencia de responsabilidad previstas en la ley. Sin embargo, la realización de una conducta tipificada como delito supone lesionar o amenazar bienes jurídicos, que es el presupuesto material básico para consagrar un tipo penal. El hecho de que esos actos estén desprovistos de responsabilidad penal no se debe entonces a que no lesionen o amenacen bienes jurídicos, sino a que según la ley la interferencia efectiva en esos bienes se encuentra justificada, exculpada o desprovista de punibilidad, según el caso, en aras de garantizar una persecución eficaz de la criminalidad organizada.42 Es más, con esta norma el legislador no solo exonera de responsabilidad, dentro de los márgenes constitucionales, a los agentes que en desarrollo de operaciones encubiertas ejecuten acciones tipificadas como delito, sino que además los faculta positivamente para ello. Lo cual supone una interferencia en el principio de legalidad material, que obliga al Estado a proteger a todos los habitantes del territorio en sus “bienes” y demás derechos y libertades (CP art 2). Interferencia que adquiere una relevancia singular, si se tiene en cuenta que entre esos bienes jurídicos puede haber algunos expresamente protegidos por la Constitución (p. ej. la propiedad privada o la inviolabilidad del domicilio –CP arts. 58 y 28).
30. Lo anterior muestra entonces que las diferencias entre, por una parte, los allanamientos, registros de lugares e interceptaciones de comunicaciones, y por otra las operaciones encubiertas, no se limitan a la configuración operativa de cada diligencia en el orden legal, sino que se observan también en los efectos objetivos que cada una tiene en los principios constitucionales. Aunque las tres primeras técnicas de investigación (allanamiento, registro de lugares e interceptación de comunicaciones) suponen una intervención en el derecho a la intimidad, ninguna de ellas individualmente consideradas iguala el nivel de injerencia que acarrean las operaciones encubiertas cuando implican el ingreso del agente al lugar de trabajo o al domicilio del imputado o indiciado. En este último caso, el Estado se adjudica la potestad para ingresar al domicilio de una persona, conocer su vida familiar y sus comunicaciones, y de ese modo para abrir al conocimiento de uno o más de sus agentes elementos que forman parte de una de las esferas más íntimas del individuo, donde pueden aflorar preferencias personales, datos atinentes a su situación legal o historia de salud, informaciones relevantes para su defensa, problemas de convivencia familiar o marital, aspectos que revelen deseos muy privados, entre otros. Fuera de lo cual, el modo en que está prevista la posibilidad de emplear esta técnica de investigación encubierta interfiere en la cierta legalidad de la intervención en la vida privada, pues no precisa qué debe entenderse por organización criminal, ni enlista los tipos penales en que es posible desarrollarla. Finalmente, autoriza a agentes del Estado, o a particulares con la misma función, para adulterar su identidad o sus propósitos, con lo cual interfiere en la buena fe y la confianza legítima. Por último, autoriza a los agentes encubiertos para cometer actos extrapenales, de modo que puedan lesionar o amenazar los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales que describen dichos actos.
31. Se trata de una modalidad de investigación para la persecución efectiva de ciertos crímenes que, aun cuando se ajusta en general a la Constitución, al mismo tiempo presupone una intensa interferencia en principios constitucionales. Su constitucionalidad no es entonces reductible a las medidas tradicionales de investigación, consistentes en el allanamiento y registro de lugares, o en la interceptación de comunicaciones. Es una forma de infiltración que exige un examen de constitucionalidad particular, adecuado a su compleja configuración jurídica. La Corte procede entonces a decidir si, conforme lo sostiene la demanda, en este caso las operaciones encubiertas que implican el ingreso del agente al domicilio o lugar de trabajo del imputado o indiciado, deben contar con autorización judicial previa.


  1. La autorización judicial previa, en las hipótesis previstas en el artículo 250 numeral 3 de la Constitución, y la jurisprudencia constitucional

32. Está visto entonces que las operaciones encubiertas, en las cuales los agentes ingresan a reuniones en los lugares de trabajo o al domicilio del imputado o indiciado, no se pueden reducir a las diligencias de allanamiento, registro de lugares e interceptación de comunicaciones, y por tanto que a su ejecución no es estrictamente aplicable la regulación prevista en el artículo 250-2 de la Constitución, que prevé un control judicial posterior. Resta entonces por definir si el ordenamiento constitucional exige que las actuaciones de los agentes encubiertos, que supongan el ingreso a reuniones en el lugar de trabajo o al domicilio del imputado o indiciado, estén precedidas de autorización de juez competente. Los demandantes sostienen al respecto que, al no ser la infiltración de agentes encubiertos una medida expresamente incluida –en el artículo 250 numeral 2 de la Carta- entre las hipótesis que admiten control judicial solo posterior, y al suponer –en los casos indicados- una restricción del derecho fundamental a la intimidad, debe estar precedida de autorización previa de juez. La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, por su parte, conceptúa que al no estar tipificada esa técnica de investigación en el numeral 2 del artículo 250 Superior, y afectar derechos fundamentales, se le debe aplicar es la regla contenida en el numeral 3 del mismo artículo constitucional, que ciertamente ordena contar con autorización judicial de carácter previo a la operación, por implicar una afectación en derechos fundamentales. Ninguna otra intervención comparte estos planteamientos. La Corte debe entonces decidir cuál es el ámbito de control jurídico del artículo 250 numeral 3 de la Constitución.


33. El artículo 250 numeral 3 de la Constitución –reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002- establece en primer término que la Fiscalía General de la Nación debe “[a]segurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”. Pero a continuación agrega: “[e]n caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello”. La primera parte dispone que cuando la Fiscalía se enfrente a la actividad de investigación, debe asegurar los elementos de prueba y garantizar la cadena de custodia. Se trata ante todo de un deber de recaudar evidencias con el fin de que no se pierdan para el proceso (“asegurar los elementos materiales probatorios”), y de preservar la autenticidad de las evidencias (“garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”).43 El segundo segmento precisa que si en desarrollo de la persecución penal se deben adoptar “medidas adicionales” que impliquen la afectación de derechos fundamentales, entonces la Fiscalía debe obtener “autorización por parte del juez […] de control de garantías” para proceder a ello. El texto de la Constitución parece entonces indicar que una medida como la operación encubierta, cuando implica ingresar al lugar de trabajo o al domicilio del imputado o indiciado, debe estar precedida de autorización de juez competente en tanto implicar interferir –como se mostró- en la efectividad del derecho fundamental a la intimidad (CP arts. 15, 28 y 250-2), y no está expresamente exceptuada de esa garantía en otra disposición constitucional.
34. Esta interpretación del texto de la Constitución está respaldada por los debates que antecedieron a la aprobación del Acto Legislativo 03 de 2002. En efecto, la propuesta de configurar el numeral 3 del artículo 250 de la Constitución, tal como está actualmente, se gestó en el debate de la segunda vuelta en la Comisión Primera del Senado de la República.44 La Gaceta del Congreso 110 de 2003, contentiva del Acta 17 del 25 de noviembre de 2002, refleja que uno de los Senadores presentó una proposición para modificar el artículo 250 numeral 3, en el sentido de que a la Fiscalía se le asignara la función de “[a]segurar los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia mediante la cual se ejerce su contradicción”, pero precisando a continuación que “[e]n caso de requerirse medidas adicionales que impliquen la afectación de derechos fundamentales deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para proceder a ello”. De acuerdo con su autor, la proposición respondía a “una solicitud del señor Fiscal”, quien no la presentó directamente por carecer de competencia constitucional para ello. El entonces Fiscal General de la Nación corroboró que la idea de la iniciativa era suya, y que con ella buscaba “concertar” con los distintos sectores de la Comisión una redacción que permitiera superar problemas detectados en la sesión anterior, que había tenido lugar en el mismo seno el viernes 22 de noviembre de 2002, cuya Acta fue publicada en la Gaceta 109 de 2003.45 Por su utilidad para definir el alcance del artículo 250 numeral 3 de la Constitución, la Corte pasa a referirse a los problemas identificados en esa sesión de la Comisión Primera de Senado.
35. En la sesión del viernes 22 de noviembre de 2002, la Comisión Primera de Senado deliberó –en debate de la segunda vuelta- sobre el proyecto de reforma constitucional que acabaría convirtiéndose en Acto Legislativo 03 de 2002. Entre los problemas sujetos a debate estuvo –como en otras etapas del trámite- el relativo a la intervención judicial para la obtención y el aseguramiento de elementos materiales de prueba. El informe de ponencia para ese primer debate preveía que al juez de control de garantías se le debía solicitar autorización para ejecutar medidas que “procuren la conservación de la prueba y la protección de la comunidad”, pero aún no aparecía el texto finalmente aprobado del artículo 250 numeral 3 de la Constitución actual.46 El entonces Ministro del Interior, y uno de los senadores de la Comisión, consideraban innecesaria esa previsión. Discrepaban de la posición según la cual era precisa una autorización judicial para conservar las pruebas recaudadas, pues a su modo de ver esta era una obligación del fiscal que no requería autorización de juez alguno para activarse.47 En ese contexto, otro de los Senadores defendió la versión de proyecto, pues señaló que en algunos casos la obtención y conservación de los elementos de prueba podía “poner en crisis o restringir un derecho”, y que en tales eventos el juez de garantías es quien debe autorizarla”.48 Esa intervención advirtió que era necesaria la revisión previa del juez, cuando la conservación de ciertas evidencias implicara la afectación de derechos fundamentales. Por eso después, en el mismo debate, otro Senador ejemplificó la importancia de la previsión, con la alusión a una medida de conservación que limite la libertad de circulación de un automotor, de un testigo o de un implicado, la cual por restringir un derecho o garantía constitucional debía en su opinión estar precedida de un pronunciamiento del juez de garantías.49
36. Durante la misma sesión de la Comisión Primera del 22 de noviembre de 2002 quedó claro, sin embargo, que la reforma constitucional debía contemplar una revisión previa del juez de control de garantías no solo para la conservación, sino también para la obtención de evidencias mediante procedimientos que implicaran la restricción o limitación de derechos fundamentales. El primer Senador que advierte la necesidad de una intervención de juez, cuando se pueda “poner en crisis o restringir un derecho”, pone como ejemplo el caso de los allanamientos, que a su modo de ver debían contar con autorización judicial. A su juicio, no solo para preservar sino también para obtener pruebas, en ciertos casos debía necesitarse orden de juez, y por eso manifiesta que es “perfectamente posible que para preservar una prueba, para obtener la prueba oportunamente haya o que allanar un domicilio, o que detener a un testigo, que privar provisionalmente de la libertad a un testigo, todo eso debe ser ordenado por el juez de garantías” (énfasis añadido).50 Otro Senador coincide: “[…] yo estoy de acuerdo en que hay algunas pruebas que requieren el aval del juez de garantías cuando se afectan libertades, un allanamiento, en fin. Pero por lo general las prácticas de prueba no tienen que ir por conducto del juez de garantías o se entre[ve]raría totalmente el proceso”.51 La sesión terminó sin un acuerdo expreso sobre la materia. Pero estas inquietudes llevaron entonces a adoptar una fórmula de concertación, que en esencia aparece ahora en el artículo 250 numeral 3 de la Constitución, y que fue presentada por uno de los Senadores y el Fiscal General de la Nación de la época en la sesión siguiente de la Comisión Primera de Senado (sesión del 25 de noviembre de 2002). Allí, el Senador proponente sostuvo que la idea era establecer una intervención judicial previa para la conservación y la práctica de ciertas pruebas que afectaran derechos fundamentales, como la intimidad: “lo que se busca con la proposición [es] que ese tipo de control se ejerza sobre hechos como por ejemplo la prueba de sangre que es un derecho a la intimidad y que puede ser requerida en esa etapa y ese tipo de cosas deben ejercer un control”.52 Esta misma concepción se reflejó en el informe de ponencia para segundo debate de la segunda vuelta –Plenaria de Senado-, donde se aclaró que la autorización del juez era necesaria también para “practicar diligencias” probatorias.53
37. De acuerdo con las deliberaciones parlamentarias, la proposición que introdujo el actual texto del artículo 250 numeral 3 de la Constitución respondió a una preocupación expresa en el Congreso por la posibilidad de que en la práctica de ciertas diligencias probatorias, y en la conservación de los elementos obtenidos, se pudieran afectar derechos fundamentales o garantías constitucionales sin autorización previa del juez de control de garantías. La fórmula de concertación que se logró fue prever, por una parte, en el numeral 2 del artículo 250 que no necesitarían intervención previa de juez los allanamientos, registros de lugares, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. Tampoco sería necesario un pronunciamiento anticipado del juez, cuando la práctica de una diligencia de investigación, o la conservación de un elemento de prueba, no supusieran la intervención en una garantía constitucional. Pero, por otra parte, para responder a las inquietudes de los parlamentarios, y a causa de un impulso de la propia Fiscalía General de la Nación, se precisó que en el numeral 3 del artículo 250 de la Carta debía constar que las medidas adicionales que impliquen la afectación de derechos fundamentales, debían estar precedidas de revisión del juez competente para el control de garantías. Esta lectura del Acto Legislativo 03 de 2002 está corroborada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha tenido a su cargo la interpretación del artículo 250 numeral 3 de la Carta Política.
38. En la sentencia C-334 de 2010 esta Corporación debía decidir, entre otras, una acusación contra la norma que, en el Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-, autorizaba, sin previa revisión del juez, el cotejo de exámenes de ADN practicados anteriormente, con información genética del indiciado o imputado que repose en bancos de sangre, esperma, laboratorios, consultorios médicos u odontológicos o similares. La Corte observó entonces que en el Código el legislador había decidido dividir en el Título I del Libro II, las actuaciones que no requieren autorización judicial previa para su realización, las cuales ubicó en el Capítulo II, de las que por el contrario sí demandaban esa intervención antecedente del juez de control de garantías, que agrupó en el Capítulo III. Para explicar esta configuración, la Corte sostuvo la hipótesis de que “el legislador interpretó” el artículo 250 de la Constitución en el sentido que aquellas diligencias de investigación o indagación que recaen “sobre el cuerpo o la integridad física” requieren autorización judicial previa; al paso que aquellas que restringen otros derechos fundamentales pueden satisfacer lo previsto en la Constitución con un control judicial posterior.54 Estas consideraciones fueron invocadas en el presente proceso por el Procurador General de la Nación, para defender la exequibilidad de la norma acusada, bajo la asunción de que las operaciones encubiertas, al no ser prima facie intervenciones sobre el cuerpo o la integridad física de la persona imputada o indiciada, no tendrían que ser sometidas a intervención previa del juez de control de garantías. Sin embargo, conviene resaltar que esa era –según la sentencia- una “interpretación del legislador”, y no la de la Corte.55 La jurisprudencia ciertamente ha admitido que las intervenciones probatorias sobre el cuerpo o la integridad física cuenten constitucionalmente con revisión previa del juez de control de garantías (C-822 de 2005). Pero eso no significa, a contrario, que por fuera de esas hipótesis los actos investigativos de afectación de derechos fundamentales puedan practicarse sin autorización de juez.
39. La posición de la Corte Constitucional en esta materia se ha ido construyendo, de manera consistente y consolidada, desde la sentencia C-1092 de 2003.56 En esa ocasión, se debía resolver una acción pública instaurada –entre otros- contra el artículo 250 numeral 2 (parcial) de la Constitución, tal como había sido reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002. En específico, el aparte cuestionado preveía que las diligencias de allanamiento, registro, incautación e interceptación de comunicaciones debían sujetarse a control judicial posterior “al solo efecto de determinar su validez”. El cargo de procedimiento endilgado consistía en que esta última expresión se introdujo solo al final del trámite de formación del acto, y sin embargo tenía la virtualidad de alterar esencialmente el sentido que hasta entonces tenía el proyecto, pues circunscribía una función de control que hasta esa modificación era más amplia. La Corte concluyó que, efectivamente, la introducción de ese segmento solo se había verificado hacia el final del trámite, sin haberse surtido el número de debates exigido en la Constitución (art 375). Además, mostró que era un vicio de procedimiento, por cuanto supuso un “cambio esencial” en el sentido del proyecto aprobado hasta ese momento. Resultaba esencial porque la decisión del Constituyente era, por regla general, sujetar las diligencias de investigación que afectaran derechos humanos a autorización previa del juez, y solo por excepción habría control judicial posterior pero no restringido sino amplio. Así, al restringirse hacia el término del procedimiento parlamentario el ámbito del control judicial, para que solo consistiera en “determinar su validez” (la de las diligencias), se había entonces introducido un cambio esencial al proyecto de reforma. La sentencia C-1092 de 2003 fue entonces explícita en resaltar que el Acto Legislativo 03 de 2002 buscó establecer como “regla general” la intervención previa del juez, para la ejecución de medidas de afectación de derechos fundamentales. Dijo al respecto, expresamente, lo siguiente:
“[p]or medio del acto Legislativo 03 de 2002 el Constituyente optó por afianzar el carácter acusatorio del sistema procesal penal colombiano, estructurando a la Fiscalía General de la Nación como una instancia especializada en la investigación de los delitos y estableciendo que, como regla general, las decisiones que restringen los derechos constitucionales de los investigados e imputados son tomadas por lo[s] jueces y tribunales”.57



40. Como se observa, la Corte no cualifica o agrega ulteriores características a la clase de intervenciones en derechos fundamentales que justifica la revisión previa del juez, en la adopción de medidas de investigación. En posteriores decisiones, la jurisprudencia reiteró esta interpretación.58 En la sentencia C-336 de 2007 la Corporación debía decidir una demanda ciudadana promovida contra la norma del Código de Procedimiento Penal que facultaba a la policía judicial sin autorización del juez de garantías competente, pero previa orden del fiscal, para adelantar búsquedas selectivas en bases de datos, que implicaran incluso el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado, o la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas.59 Obsérvese entonces que no se trataba de una técnica de investigación que recayera sobre el cuerpo, la integridad física, o una muestra extraída de la persona, sino de información, ciertamente confidencial, ya incorporada en bases de datos. A pesar de eso, la Corte sostuvo que se trataba de una facultad que, en virtud de lo previsto en el artículo 250 numeral 3 de la Constitución, debía estar precedida de autorización judicial, razón por la cual condicionó su exequibilidad a que haya “orden judicial previa cuando se trate de los datos personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello”. Señaló que el artículo 250 numeral 3 Superior preveía como regla general la intervención previa del juez para las medidas que interfieran en el goce efectivo de derechos fundamentales, y que la excepción contemplada en el numeral 2 del mismo precepto, aplicaba exclusiva y estrictamente en materia de registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. Tras examinar las disposiciones constitucionales relevantes, a la luz de la jurisprudencia expedida hasta el momento, indicó entonces:
“[d]e las anteriores referencias jurisprudenciales surgen dos conclusiones de particular relevancia para el asunto bajo examen: (i) que como principio general, toda medida de investigación que implique afectación de derechos fundamentales debe estar precedida de autorización del juez de control de garantías; (ii) que como consecuencia de ello el control posterior autorizado por la Carta (Art. 250.2) respecto de ciertas medidas que afectan derechos fundamentales, configura una excepción a la regla general, y bajo esa condición deben analizarse las hipótesis allí previstas”.60
41. Este entendimiento del artículo 250 numeral 3 de la Constitución, conforme al cual dicha norma consagra una regla general de intervención judicial previa para todas aquellas medidas de investigación que interfieran derechos fundamentales, y que no estén expresamente excluidas de ella en el texto constitucional (p.ej. en el artículo 250 numeral 2), se consolidó definitivamente con la sentencia C-131 de 2009.61 Como se ha indicado en la presente providencia, el artículo 250 numeral 2 de la Constitución dice que los “registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones” no están sujetos a autorización previa, sino posterior, del juez. Se puede apreciar que las “interceptaciones de comunicaciones” pueden adelantarse por orden del fiscal, y con revisión posterior del juez de control de garantías. Pues bien, en la sentencia C-131 de 2009, la Corte Constitucional debía decidir si la prórroga de una orden de interceptación de comunicaciones podía ser tomada exclusivamente por el fiscal. La Corporación sostuvo que la decisión inicial de interceptar las comunicaciones en una persecución penal, era competencia del fiscal a cargo de la causa, con arreglo a lo estatuido en el artículo 250 numeral 2 de la Constitución. Sin embargo, la Corte registró que esa norma solo se refería a la decisión de “[a]delantar” las interceptaciones de comunicaciones, y no a la de prorrogarlas. En contraste, advirtió que el numeral 3 del artículo 250 Superior –ahora bajo interpretación- establecía expresamente que cuando se precisaran “medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales”, debe obtenerse autorización judicial previa. Y como la de prorrogar la interceptación es una medida adicional a la adelantarla inicialmente, la Corte declaró exequible el precepto, con la condición de que para la prórroga era preciso contar previamente con autorización del juez.62
42. Es más, la Corte ha entendido que el artículo 250 numeral 3 de la Constitución controla en general otras medidas adicionales, susceptibles de adoptarse dentro de la persecución penal, que impliquen la afectación de derechos fundamentales, incluso si no son en sentido estricto técnicas de investigación. En la sentencia C-591 de 2014, esta Corporación debía resolver la acción pública instaurada contra una norma del Código de Procedimiento Penal, según la cual antes de formularse la acusación, “por orden del fiscal”, podían ser devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos, bajo las condiciones previstas en la ley. La disposición legal era cuestionada por cuanto, a juicio del actor, desconocía el artículo 250 numeral 3 de la Carta, toda vez que admitía tomar una medida –como el levantamiento de los actos de incautación u ocupación de bienes- que tenía la potencialidad de afectar derechos fundamentales, por ejemplo de las víctimas o de terceros, sin revisión previa del juez de control de garantías. La Corte Constitucional coincidió con el ciudadano demandante, y declaró entonces inexequibles las expresiones normativas que supeditaban dicha decisión únicamente a la orden del fiscal, pues el artículo 250 numeral 3 Superior establece que deben tener autorización previa de juez competente.63
43. En síntesis, el texto constitucional, los debates parlamentarios que antecedieron a la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, y la interpretación integral de la Constitución que ha sostenido la jurisprudencia indican entonces que, por regla general, para la práctica de medidas de investigación –dentro de la persecución penal- “que impliquen la afectación de derechos fundamentales”, se requiere autorización previa del juez de control de garantías (CP art 250 num. 3). En este contexto, como sostuvo la Corte en la sentencia C-822 de 2005, “[e]l empleo del término ‘afectación’ supone, según su grado, una ‘limitación’ o ‘restricción’ al ejercicio o goce de un derecho fundamental”.64 Esta regla general tiene excepciones, pues los “registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones” requieren control de juez pero posterior, por expresa disposición constitucional (CP art 250 num. 2). Sin embargo, como lo resaltó esta Corporación en la sentencia C-334 de 2010, por la naturaleza excepcional de ese precepto, “su interpretación y aplicación debe ser taxativa y restrictiva”; es decir, no puede controlar sino las diligencias que, en sentido jurídico estricto, y claramente, constituyan el adelantamiento de “registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones” (CP art 250 num. 2). El intérprete no ha de extender el alcance de esta excepción para aplicarla, más allá de sus límites constitucionales, a otras diligencias de investigación que impliquen afectar derechos fundamentales, pues estas están amparadas por la regla general de intervención previa del juez de control de garantías (CP art 250 num 3). ¿Qué consecuencias se siguen de esta regulación constitucional para el control de la norma acusada?


  1. Conclusiones sobre la constitucionalidad del artículo 242 (parcial) del Código de Procedimiento Penal

44. La Corte concluye entonces que las operaciones encubiertas, reguladas por los artículos 241 a 242a del Código de Procedimiento Penal, cuando suponen el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo y en el domicilio del indiciado o imputado, no son reductibles jurídicamente a las diligencias de registro, allanamiento o interceptación de comunicaciones. Hay diferencias objetivas entre cada uno de estos procedimientos, tanto en su configuración operativa dentro del orden legal, como en los efectos de interferencia de cada uno en principios constitucionales. En los casos señalados –ingreso a reuniones en el lugar de trabajo y al domicilio del indiciado o imputado-, las operaciones de infiltración mediante agentes encubiertos implican una injerencia en el derecho fundamental a la intimidad, en sus diferentes proyecciones: en el domicilio, en las comunicaciones, en la vida familiar, en el pasado individual y en la cierta legalidad de la intervención del Estado en la vida privada. En vista de lo cual, dado que no se trata entonces de ninguna de las medidas contempladas en el artículo 250 numeral 2 de la Constitución o de una excepción constitucional expresa a la regla general en la materia, y de que implica la afectación de derechos fundamentales y otros principios constitucionales, debe aplicarse el artículo 250 numeral 3 de la Carta Política.


45. Esto significa que cuando las operaciones encubiertas supongan el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del indiciado o imputado, deberá obtenerse “la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello” (CP art 250-3), y así se indicará entonces en la parte resolutiva de esta sentencia. Con el fin de mantener el carácter reservado de la operación, y preservar los bienes jurídicos del agente encubierto, el procedimiento para obtener la autorización del juez de control de garantías deberá sujetarse a la más estricta reserva.65 En cualquier caso, la Fiscalía General de la Nación y la policía judicial deberán maximizar la protección de los bienes jurídicos de quienes participan en las actuaciones encubiertas, y hacer un uso óptimo de los instrumentos de protección admitidos en el ordenamiento. El legislador, y los órganos encargados de reglamentar la materia, podrán también disponer lo que resulte necesario, en el marco de la Constitución, para garantizar los derechos fundamentales comprometidos por las operaciones encubiertas, sin perjudicar la eficacia de la investigación o los bienes jurídicos de quienes decidan participar como agentes encubiertos en las operaciones de infiltración.
46. La garantía constitucional, así entendida, no resultaría inane o irrelevante, como insinúa el Ministerio de Defensa Nacional en el presente proceso. El control previo del juez garantiza que en efecto la medida se proyecte, en general, conforme al orden legal y constitucional sobre la materia. En consecuencia, la intervención previa del juez es una garantía de que las operaciones encubiertas, cuando supongan el ingreso del agente a las reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, se dispongan –entre otras condiciones- cuando haya motivos fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el Código, para inferir que el imputado o indiciado continúa desarrollando actividades criminales; que su adopción resulte indispensable para el éxito de las tareas de investigación; que la operación cuente con la autorización del director nacional o seccional de fiscalías; que los actos de investigación se desarrollen sobre quien tenga la calidad de imputado o indiciado, y dentro de una estrategia de infiltración en organizaciones criminales. En esto, la Corte debe reconocer que la propia Fiscalía General de la Nación ya había avanzado una interpretación homóloga del ordenamiento, en la Resolución 3865 del 26 de junio de 2008. Sin que esto suponga considerarla un referente autorizado de interpretación de la Constitución, cabe resaltar su contenido por ser pertinente para mostrar que, en opinión del propio órgano de persecución criminal, la presente decisión no introduce un requisito superfluo o contrario a la eficaz investigación del delito:
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