Sentencia c-156/16



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V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

11. El Procurador General de la Nación, en su Concepto 5986, le pide a la Corte declarar exequible la norma acusada. Sostiene que entre las actuaciones de la Fiscalía que no requieren autorización judicial previa, están las que no comprometen derechos fundamentales. La operación de agentes encubiertos es una de las actuaciones que “no supone inevitablemente” la interferencia en garantías constitucionales. No obstante, la norma prevé que, en desarrollo de su misión, si el agente encuentra que hay lugares en los cuales puede haber información útil, lo debe hacer saber a la Fiscalía, para que disponga una operación especial de la policía judicial orientada a conseguir evidencias. Estas operaciones especiales, en la medida en que sí suponen una afectación de derechos fundamentales deben contar con autorización judicial previa. Las actuaciones de los agentes encubiertos, en cambio, no implican incidir gravemente en los derechos fundamentales del indiciado o imputado. Por lo cual, el control judicial posterior es un instrumento de protección suficiente, que verifica la razonabilidad de los motivos que la originaron, así como la prexistencia de una autorización de la Dirección competente de Fiscalías, y el respeto por otras formalidades como el levantamiento de actas tras cada acto.


12. El Ministerio Público advierte, además, que ninguna de las normas constitucionales invocadas en la demanda prevé expresamente que actos de investigación como los que efectúan los agentes encubiertos estén sujetos a una reserva judicial de carácter previo. Si bien, conforme a los artículos 15 y 28 de la Constitución, la interceptación y registro de correspondencia y demás formas de comunicación privada, lo mismo que el registro del domicilio, solo pueden practicarse previa orden judicial, señala sin embargo que en sus actuaciones el agente encubierto se gana la confianza del indiciado o imputado, y si interfiere en alguno de estos ámbitos es con su consentimiento, por lo cual no habría entonces vulneración alguna de sus derechos fundamentales. Aunque estos actos no están enunciados en el artículo 250 numeral 2 de la Constitución, entre los que no requieren autorización judicial previa, eso no significa a contrario que entonces sí deban tener autorización previa de juez competente. El legislador puede, por fuera de esas hipótesis, prever algunos casos en los cuales son posibles actos de investigación e indagación, que no afecten gravemente derechos fundamentales y, en tal virtud, no sea necesario que estén precedidos por mandamiento o permiso de autoridad judicial.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Carta.
Asunto previos. Examen de aptitud de la demanda y viabilidad de solicitar la exequibilidad condicionada de una disposición. Ausencia de cosa juzgada
2. En este proceso, los Ministerios de Defensa y de Justicia y del Derecho, y las Facultades de Derecho de las Universidades Nacional y Externado de Colombia, consideran que la acción pública no es apta para provocar un juicio de fondo y la Corte debe inhibirse. En síntesis, sostienen que la demanda carece de claridad, toda vez que carece de un hilo conductor y sus argumentos son imprecisos; de certeza, por cuanto los actores cuestionan no el contenido verificable de la norma censurada sino sus eventuales efectos prácticos; de pertinencia, ya que se limita a invocar la vulneración de disposiciones constitucionales, pero con argumentos que no muestran con nitidez su carácter de cargos de inconstitucionalidad; y de suficiencia y especificidad, habida cuenta de que no hay razones precisas que despierten una duda sobre la validez del precepto acusado. En contraste, la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, el ciudadano interviniente y el Procurador General de la Nación se pronuncian sobre el fondo del asunto, y solicitan tomar una decisión sobre la exequibilidad de la norma demandada. La Corte debe entonces definir si la acción pública es apta para promover un juicio de mérito.

3. En concepto de los demandantes, el artículo 242 (parcial) del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional. Los actores identifican que la norma cuestionada autoriza, dentro de la persecución penal, la realización de operaciones de infiltración de organizaciones criminales mediante agentes encubiertos, a quienes faculta para ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado, sin autorización judicial previa. Este hecho, a su juicio, desconoce principalmente el derecho a la intimidad, a la familia y a la protección del domicilio, amparados por los artículos 1, 2, 5, 15, 28, 29, 250 y 93 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 8 y 11 de la CADH. La Corte observa que este es el argumento central de la acción pública, y conduce cada uno de los acápites de que se compone el escrito de acusación. Por lo mismo, esta Sala no coincide con las intervenciones que aducen falta de claridad, por la falta de un hilo conductor, en la demanda. Esta, por lo demás, está escrita en términos inteligibles y suficientemente clara. Aparte de lo cual, la acción se dirige contra un contenido susceptible de inferirse del texto legal, pues la norma (parcial) acusada autoriza efectivamente operaciones encubiertas, y faculta a los agentes para ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado, sin necesidad de autorización previa de juez competente, aunque con control judicial posterior. En consecuencia, la Corte no advierte falta de certeza.


4. Los argumentos de la acción pública se centran en señalar la incidencia que tendría en diversos principios constitucionales la incursión de un agente encubierto en el lugar de trabajo o el domicilio del investigado o indiciado, y por qué, para evitar un ejercicio arbitrario de esta facultad de infiltrar organizaciones criminales, es preciso un control judicial previo que garantice la legalidad de la medida. Sostiene que, al no exigirse una autorización previa de juez competente, se vulneran los principios constitucionales mencionados, a partir de los cuales infiere que el Estado se obliga a proveer garantías suficientes para la intimidad de las personas. Este es un cuestionamiento pertinente, pues propone una confrontación entre una norma legal y la Constitución. Si bien en la demanda se observa una invocación abstracta de la forma de organización política del Estado y de los principios en que se funda (CP art 1), y de los fines esenciales de las instituciones estatales (CP art 2), una lectura integral de la acusación indica que estos no pretenden ser cargos individuales, sino partes de un único cuestionamiento por la debida protección de la esfera de privacidad individual de cada persona, en un proceso penal. La acción pública, así entendida, expone un cargo preciso y no adolece de falta de especificidad. Dado que, además, el cuestionamiento ciudadano despierta en la Corte una duda razonable de inconstitucionalidad del precepto, con independencia del sentido de la decisión, se justifica la emisión de un fallo de fondo que lo resuelva.
5. Por otra parte, conforme a la jurisprudencia, en este caso es innecesario integrar al juicio disposiciones no expresamente demandadas, previstas en otros artículos. En efecto, en la sentencia C-336 de 2007, la Corte debía decidir una acción pública instaurada contra una norma legal que –como la sujeta a control en esta ocasión- formaba parte del Libro Segundo, Título I, Capítulo II del Código de Procedimiento Penal, que trata sobre las “Actuaciones que no requieren autorización judicial previa para su realización”. Específicamente, en ese caso se cuestionaba la facultad de la policía judicial para efectuar búsquedas selectivas en bases de datos (CPP arts. 14 y 244), por cuanto podía practicarse respecto de datos personales y sin mandamiento previo de juez competente, lo cual según la acción pública resultaba inconstitucional. El actor, en ese caso, cuestionó además el artículo 246 del mismo Código, que prevé la regla general definitoria de las actuaciones en que se exige autorización judicial previa. Esta norma en su criterio excluía del control antecedente por parte de los jueces actos que –como la búsqueda selectiva en bases datos- no debían estar, según la Constitución, completamente desprovistos de esa garantía. La Corte, sin embargo, controló el artículo 244 de la Ley, que autorizaba el ejercicio de la facultad a la policía judicial sin intervención previa de juez, y se inhibió de controlar la regla general que define cuándo es preciso contar con autorización judicial previa. Declaró exequible el artículo 244 ídem, “en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos personales organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello”. Bajo estos mismos parámetros, en este caso es posible concentrar el control en el artículo 242 (parcial) del Código de Procedimiento Penal, que autoriza la infiltración de organizaciones criminales mediante agentes encubiertos sin previa intervención judicial, aunque con control posterior del juez competente.
6. Además, la Corte observa que la demanda solicita declarar la exequibilidad condicionada de la norma, “en el entendido que debe haber control judicial previo”. La presentación de peticiones de exequibilidad condicionada –conforme a la jurisprudencia- no constituye por sí misma una causal suficiente de inadmisión de la demanda o de inhibición de la Corte.3 En ciertos casos se justifica hacer un juicio de fondo sobre una demanda con una solicitud de esa naturaleza, si la acción pública expone un concepto de violación claro, cierto, específico, pertinente y suficiente; si además plantea un problema válido de control abstracto, en términos de confrontación entre una norma legal y la Constitución; y si a partir de este se justifica mínimamente la decisión del actor –o actores- de no pedir la inexequibilidad total o parcial de la norma. Como sostuvo esta Corporación en la sentencia C-020 de 2015:
“[…] cuando la única pretensión de la demanda es la exequibilidad condicionada de la norma acusada, debe tenerse en cuenta que incluso en ciertos casos la Corte puede fallar de fondo una acción así.4 Lo que se exige en estos casos, además de una demanda en forma, es que la acción plantee un problema abstracto de inconstitucionalidad, y que a partir de ella se justifique mínimamente la decisión del actor de no pedir la inexequibilidad total o parcial de la norma. A un demandante no se le puede exigir –como condición para que su demanda sea admitida y estudiada de fondo- que pida la inexequibilidad total de un precepto o de parte de él, cuando según sus propias convicciones razonablemente fundadas considera que la norma no es integral o parcialmente inexequible, pero sí que lo es mientras no exista un condicionamiento específico de la Corte, debidamente justificado por el actor en cada proceso. Lo contario, como lo señala el Procurador General de la Nación, equivale a imponerle una carga de deslealtad procesal al ciudadano, quien estaría entonces ante el imperativo de pedir algo con lo cual razonablemente está en desacuerdo. Además es tanto como adjudicarle al ciudadano, al menos en ciertos casos, la carga de obrar contra la inviolabilidad de sus propias convicciones morales, lo cual resulta aparte de innecesario constitucionalmente inaceptable a la luz de las libertades consagradas en la Carta.”
7. En este caso, como se mencionó, la acción pública presenta en efecto un concepto de violación claro, cierto, específico, pertinente y suficiente. En segundo lugar, plantea un problema de control abstracto en sentido estricto, toda vez que le implica a la Corte preguntarse si es constitucionalmente aceptable que las actuaciones del agente encubierto, consistentes en el ingreso y participación en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado, puedan practicarse –conforme a la norma acusada- sin autorización judicial previa, aunque con control posterior del juez competente. A partir de estos elementos es posible concluir que se encuentra justificada la decisión de los actores de no pedir la inexequibilidad total o parcial de la norma cuestionada, pues su argumento de inconstitucionalidad no estriba en sostener que las operaciones encubiertas deban quedar desprovistas de control judicial, sino al contrario en que estas, cuando tengan la potencialidad de interferir en el goce efectivo de derechos fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad del domicilio y la vida familiar, deben estar rodeadas de monitoreo judicial desde antes de practicarse. Por lo mismo, iría en contra del principio de lealtad procesal exigirles que pidan la inexequibilidad de la norma, toda vez que sería tanto como imponerles el deber de que soliciten algo que va contra su argumento de inconstitucionalidad y, en esa medida, contra sus convicciones. Por lo mismo, la Corte emitirá un pronunciamiento de fondo en este caso.
8. Finalmente, el segmento normativo demandado en esta ocasión no está amparado por la cosa juzgada constitucional. En la sentencia C-025 de 2009, una acción ciudadana cuestionó la expresión “para lo cual se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos”, contenida en el inciso 4º (demandado) del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal. Como se observa, no se demandó la totalidad del inciso, sino solo uno de sus apartes. De otro lado, la acción de inconstitucionalidad sostenía entonces que la expresión cuestionada desconocía los “derechos a la defensa, a la igualdad y al debido proceso penal” –según la versión de la Corte- “al no permitirle al indiciado y a su defensor participar en la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias”, practicadas como operación encubierta. La Corporación resolvió declarar exequible, “por los cargos propuestos y analizados”, la expresión censurada, bajo la siguiente condición: “que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita”. La cosa juzgada a la cual hizo tránsito ese fallo es entonces relativa y explícita, toda vez que en la parte resolutiva se circunscribe expresamente a los cargos presentados. Ahora bien, en la presente ocasión el cargo se diferencia de los examinados en la sentencia C-025 de 2009, en tanto no consiste en sostener que el indiciado debe tener derecho a participar en el control judicial posterior a la operación, sino en que debe haber autorización judicial previa.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
9. Los ciudadanos demandantes consideran que el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 es inconstitucional, por cuanto admite, dentro de la persecución penal, la realización de operaciones de infiltración de organizaciones criminales mediante agentes encubiertos, a quienes faculta para ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado, sin autorización judicial previa. Este hecho, a su juicio, desconoce principalmente el derecho a la intimidad, a la familia y a la protección del domicilio, amparados por los artículos 1, 2, 5, 15, 28, 29, 250 y 93 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 8 y 11 de la CADH. Una intervención ciudadana coadyuva la acción pública, porque un control judicial solo posterior es inoportuno, en tanto opera cuando ya “[e]l daño se cristalizó”. La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional considera que, si estudia el fondo del asunto, la Corte debe condicionar la exequibilidad de la norma a que haya autorización judicial previa, toda vez que las operaciones encubiertas restringen derechos fundamentales, y no hay una norma que expresamente las exonere de esa intervención judicial.
10. Las restantes intervenciones que se pronuncian sobre el fondo de la acción pública, lo mismo que el Concepto del Procurador General de la Nación, sostienen que la norma debe declararse exequible. En síntesis, aducen que la Constitución no establece expresamente un deber de solicitar autorización judicial para estos casos; que por su configuración operativa, y en virtud de lo previsto en el Código de Procedimiento Penal, estas actuaciones se asemejan a los allanamientos y registros, los cuales no requieren autorización judicial previa en virtud del artículo 250 numeral 2 de la Carta; que las operaciones de infiltración de organizaciones criminales, como la que se sujeta en este caso a control, no suponen necesariamente una intervención en derechos fundamentales; que cuando hay una interferencia en esferas de intimidad o en la vida privada del imputado o indiciado, el agente encubierto cuenta con el consentimiento de su titular; que por lo anterior no es una intromisión tan grave en los derechos fundamentales, lo cual es un presupuesto para que se exija autorización judicial de orden previo; que, de cualquier forma, la Ley prevé que las operaciones de los agentes encubiertos tienen límites temporales, deben ser razonables, solo pueden practicarse previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, y sujetarse a control judicial posterior, por lo cual hay suficientes garantías para los derechos fundamentales.
11. Conforme a lo anterior, la acción pública le plantea a la Corte el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera el legislador las garantías constitucionales previstas para la protección de la intimidad, el domicilio y la vida familiar (CP arts. 1, 2, 5, 15, 28, 29, 250 y 93, conc CADH arts. 8 y 11), al autorizar a la Fiscalía General de la Nación para realizar, durante la persecución penal, operaciones de infiltración de organizaciones criminales mediante agentes encubiertos, en desarrollo de las cuales estos estén facultados para ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado, sin autorización judicial previa? Antes de responder esta cuestión, la Sala describirá el contenido de la norma a la que pertenece el segmento acusado.
Contexto normativo, alcances y condiciones legales para la actuación del agente encubierto en el marco del proceso penal. Análisis de los debates parlamentarios antecedente a la reforma legislativa
12. El artículo 242 del Código de Procedimiento Penal prevé la posibilidad de efectuar operaciones encubiertas, en determinados supuestos y bajo ciertas condiciones. Para empezar, esta clase de actuaciones está estrictamente circunscrita a la hipótesis prevista en el artículo 241 de la misma Ley, que regula lo atinente al análisis e infiltración de “organizaciones criminales”. En virtud de esta disposición, cuando el fiscal del caso tenga razones fundadas para inferir que el indiciado o imputado “pertenece o está relacionado con alguna organización criminal”, le ordenará a la policía judicial que efectúe el análisis de esta última. Según la valoración que luego efectúe sobre los informes que se le presenten, y previa valoración de los riesgos que suponga, “ordenará la planificación, preparación y manejo de una operación, para que el agente o agentes encubiertos la infiltren con el fin de obtener información útil a la investigación que se adelanta, de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente” (énfasis añadido al art 241). El artículo 242 (parcial) demandado regula entonces las actuaciones encubiertas realizadas en desarrollo del artículo 241 de la misma Ley, y por lo tanto estas solo son legales si se adelantan en el marco de una investigación o indagación contra una persona que razonablemente se considere perteneciente o relacionada con una organización criminal, y a los efectos de investigar con fines procesales la estructura y el funcionamiento de esta última.5
13. A partir de los artículos 241 y 242 del Código de Procedimiento Penal, también es posible inferir que las operaciones encubiertas solo proceden como técnica de investigación respecto de quienes tienen el estatus procesal de “indiciado” o “imputado”. En la ley colombiana, la persecución penal -entendida en su sentido más amplio- se compone de dos grandes etapas: la investigación y el juicio. La etapa de investigación se integra a su vez de dos fases: la indagación y la investigación propiamente dicha. La indagación comienza con la noticia criminal, o cuando se produzcan hechos que revistan las características de un delito. La investigación en sentido estricto comienza con una formulación de imputación, ante un juez de control de garantías, lo cual implica de acuerdo con el Código individualizar al sujeto, relacionar clara y sucintamente los hechos jurídicamente relevantes, y comunicarle su nueva condición procesal de imputado. En este contexto, tener el estatus de “indiciado” significa ser sujeto de una indagación, y el de “imputado” haber sido sujeto de un acto procesal de imputación. Ahora bien, conforme al artículo 242 del Código de Procedimiento Penal, para que el fiscal del caso pueda ordenar una operación encubierta, no basta con probar que en el pasado el indiciado o imputado perteneció o tuvo relación con una organización criminal. La Ley indica con claridad que es necesario tener motivos fundados, con arreglo al ordenamiento, para inferir que aquel “continúa desarrollando una actividad criminal”, dentro de una organización como las mencionadas en el artículo 241.
14. En esencia, las operaciones encubiertas son técnicas especiales de investigación criminal, por medio de las cuales un funcionario de policía judicial o un particular debidamente escogido para ello se infiltra en una organización, con el fin de obtener información relacionada por ejemplo con su estructura, la identidad de sus miembros y sus funciones, las actividades colectivas e individuales que realizan, los contactos que tienen, los medios que emplean para llevar a cabo sus estrategias criminales, sus formas de financiación, los objetivos delictivos que proyectan.6 Para estos efectos, los agentes encubren su verdadera identidad, o sus móviles y finalidades, con el propósito de adquirir la confianza de los integrantes del grupo u organización criminal, y así obtener los datos relevantes a la indagación o investigación penal. Por su naturaleza, esta técnica investigativa presupone que el agente encubierto se involucre en la cotidianidad de la organización o la de algunos de sus miembros, y se vea en la necesidad operativa de obrar en contextos delictivos sin descubrir su misión. La decisión de ejecutar una operación de esta naturaleza está logísticamente precedida de una evaluación coordinada, entre el organismo de persecución criminal y la policía judicial encargada de llevarla a cabo, en torno a su aptitud para conocer información relevante, sus potencialidades y costos humanos.7 En consideración a la tarea del agente encargado, debe hacerse una especial ponderación de los riesgos que la operación supone para su vida, libertad e integridad, y asegurarse de que se trate de una persona idónea para el ejercicio íntegro de la misión encomendada.
15. El artículo 242 del Código de Procedimiento Penal consagra ciertas condiciones y limitantes para el desarrollo de operaciones encubiertas en la persecución penal. En primer lugar, es preciso que el fiscal del caso tenga motivos fundados, conforme a los medios cognoscitivos previstos en el Código, para inferir que el imputado o indiciado continúa desarrollando actividades criminales. Es decir, la realización de la operación encubierta presupone la existencia objetiva de fundamentos fácticos, pues debe fundarse en hechos conocidos por los medios consagrados en la ley, pero además el fiscal debe estar en condiciones de exponer los motivos por los cuales esos elementos han de suponer la actuación de agentes encubiertos. Por lo mismo la Ley habla de “motivos razonablemente fundados”. En segundo lugar, la infiltración de organizaciones criminales por medio de operaciones encubiertas procede “siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas de investigación”. Esto significa entonces que es preciso enjuiciar la necesidad o indispensabilidad de la actuación encubierta, lo cual supone evaluar si no hay otros medios para investigar con “éxito” la misma hipótesis de delito. En tercer lugar, con arreglo a la Ley actualmente en vigor, el fiscal del caso debe contar con la autorización del director nacional o seccional de fiscalías, sin que resulte posible, de acuerdo con el texto legal, la delegación de esta facultad. Lo que se busca con esta previsión es centralizar, en un visible nivel de la estructura orgánica de la Fiscalía General de la Nación, la responsabilidad fundamental por la adopción de una medida de indagación o investigación de esta naturaleza. En cuarto lugar, las actuaciones tienen un límite temporal de un año, prorrogable por otro más. Y, finalmente, debe haber control judicial posterior, dentro de las treinta y seis horas siguientes a la terminación de la operación.8
16. La ejecución de la operación encubierta se le puede atribuir a “uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares” (CPP art 242), que consientan en participar. La Ley los faculta o bien para adulterar su identidad, con el fin de infiltrarse en la organización y ganarse la confianza de sus integrantes para así suministrar información relevante a la persecución penal, o bien –en el caso de los particulares- para actuar “sin modificar su identidad”, lo cual presupone que la persona ya “sea de la confianza del indiciado o imputado o la adquiera para los efectos de la búsqueda y obtención de información relevante y de elementos materiales probatorios y evidencia física” (ídem). En virtud de lo previsto en el Código, y dentro del marco de la autorización que emita el director nacional o seccional de fiscalías, los agentes encubiertos quedan facultados para “realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica”. Es decir, según el caso, pueden cometer conductas que de otro modo serían punibles, y cuya realización sea precisa para infiltrarse en la organización y ganarse la confianza de sus miembros.9 Por tanto pueden, en función del contexto, “intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con él” (ídem).10 No obstante, el actuar del agente encubierto tiene límites materiales. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que estos agentes no pueden provocar el delito, y objetivamente no pueden trasgredir límites constitucionales ciertos como, por ejemplo, el derecho a la vida, las prohibiciones de esclavitud, tortura y desaparición forzada (CP arts. 11 y 12).11

17. Las operaciones encubiertas buscan recabar información relevante para la investigación, sin que les sea dado a los agentes que participan de ellas recaudar otras evidencias distintas de las previstas en la Ley. Durante una operación encubierta se pueden utilizar “los medios técnicos de ayuda previstos en el artículo 239” del mismo cuerpo normativo (CPP art 242). Esto quiere decir que, en desarrollo de las actividades encubiertas, “se podrán tomar fotografías, filmar videos” y, en general, se podrá emplear “cualquier medio que la técnica aconseje” (CPP art 239).12 Al remitir al artículo 239 del Código, se acogen también los límites previstos para el uso de estos medios en esa misma disposición. Por lo mismo, puede decirse que los medios técnicos de ayuda allí contemplados deben emplearse “cuidando de no afectar la expectativa razonable de la intimidad del indiciado o imputado o de terceros”. Así, no sería posible usar estos instrumentos, por ejemplo, en la esfera domiciliaria, cuando exista expectativa razonable de intimidad.13 No obstante, fuera de esto y de la información que transmita el agente, como fruto de sus actividades de infiltración, el recaudo de otros elementos que tengan potenciales efectos probatorios debe efectuarse en una operación especial, a cargo de la policía judicial y previo el lleno de las condiciones legales para ello. En efecto, de acuerdo con el artículo 242 inciso 1º del Código de Procedimiento Penal, cuando el agente encubierto encuentre que en los lugares en los cuales ha actuado hay información útil que merezca recaudarse, así “lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física hallados”.14


18. En el derecho comparado, las operaciones encubiertas no están reguladas de manera uniforme.15 En lo que atañe al modo de resolver un problema similar al que está bajo examen, se advierte que cuando las actuaciones encubiertas suponen el ingreso del agente al domicilio del investigado los sistemas procesales proveen respuestas distintas. En algunos casos se le confía esa decisión al órgano de persecución criminal, mientras en otros se le reserva específicamente al juez. Estas diferencias se pueden explicar jurídicamente por las diferencias que se observan entre los distintos ordenamientos constitucionales y legales, en torno al modo como regulan o protegen el derecho a la privacidad.16 Por ejemplo, en los ordenamientos de los Estados Unidos de Norte América o de Francia no se exige necesariamente autorización judicial previa para todos los casos en los cuales los agentes encubiertos han de ingresar al domicilio o a los ámbitos domiciliarios del investigado.17 En contraste, es preciso contar con autorización previa del juez competente en los ordenamientos de Alemania, España, Brasil o Argentina.18
19. Cuando se examinan los antecedentes parlamentarios del Código de Procedimiento Penal, se observa que la figura del agente encubierto permaneció esencialmente igual a como estaba prevista inicialmente en el proyecto de ley radicado.19 Sin embargo, al leer en detalle las actas de los debates, se puede apreciar también que las operaciones encubiertas provocaron – a diferencia de otras instituciones de la reforma procesal- una expresa controversia entre distintos sectores, originada en la preocupación por una técnica en virtud de la cual servidores del Estado –o incluso particulares- eran autorizados por la misma ley para cometer conductas tipificadas como delitos. En una de las sesiones Plenarias de la Cámara de Representantes, un parlamentario se refirió a este asunto como “uno de los más gruesos del Código de Procedimiento Penal”.20 En especial había cinco clases de objeciones: (i) si la medida iba a proceder únicamente respecto de organizaciones criminales, asunto que quedó resuelto con el texto legal aprobado;21 (ii) la actuación de los particulares como agentes encubiertos;22 (iii) la ambigüedad que produce sobre la licitud de las conductas de un agente, su posibilidad de infiltrarse en una organización criminal y ajustarse a sus prácticas;23 (iv) la desigualdad que podría producirse por permitir la recaudación de información, sin identificación de los cuerpos de investigación;24 (v) los problemas éticos de coherencia práctica derivados del uso de agentes estatales que adulteran su identidad, engañan al indiciado o imputado, y pueden cometer conductas por las cuales los particulares son perseguidos penalmente. En cuanto a esto último, el entonces Senador Carlos Gaviria Díaz manifestó en la Plenaria de Senado:
“[…] señores Senadores, yo les rogaría una especial atención a la lectura de este artículo al que yo le doy suma trascendencia y voy a decirles porqué le doy suma trascendencia, este es un problema donde coliden, donde colisionan, el ánimo eficientista del Estado y me parece que la ética más elemental, quiero hacerles una referencia que parece muy académica pero que es pertinente, en 1924 recién terminada la guerra entre Alemania y Francia, un profesor alemán, Presidente de la Universidad de Hamburgo, planteaba un problema que a mi modo de ver toca la sustancia del Estado de Derecho, lo que preguntaba el profesor Rudolf [Laun] era esto, ¿existe una diferencia cualitativa entre el poder del Estado y el poder de una banda criminal?, porque va de suyo que tiene que existir una diferencia cuantitativa, el Estado por definición es soberano y por tanto su poder al menos teóricamente tiene que ser superior al de las bandas de los criminales, pero lo que se preguntaba es, cualitativamente se distingue el poder del Estado, del poder de una banda criminal[?], para decir tiene que distinguirse, lo que significa el Estado tiene que apelar a medios lícitos, hay un mal indicio, es una mala seña[l] que el Estado para combatir a la criminalidad coloque los métodos que utilizan las bandas criminales, […] para mí esto es sencillamente monstruoso, esto es estar copiando los métodos de las bandas criminales y trasponiéndolos al Estado en la lucha contra la criminalidad, esto es ni más ni menos que un eficientismo que no tiene ningún alma ética, que no tiene ninguna sustancia, que es puro pragmatismo, con tal de obtener un resultado no importan los medios, no nos podemos acostumbrar a eso, el Estado de derecho es justamente el que postula que no solo los límites de Estado deben ser legítimos, los fines de Estado, sino los medios mediante los cuales se persiguen, esto implica obtener pruebas de manera ilegítima, imitar a los criminales que se infiltran en el Estado, entonces mientras más aterradoras son las conductas de las bandas criminales, más aterradoras tienen que ser las conductas del Estado en su política represiva, de manera que yo le solicitaría muy encarecidamente a los honorables Senadores que votáramos negativamente esta norma, yo independientemente del resultado voy a hacerlo.”25
En la Plenaria del Senado de la República, en el último debate, hubo una proposición tendiente a suprimir la figura de los agentes encubiertos del proyecto de reforma al procedimiento penal, fundada en los argumentos referidos, pero no fue aprobada y finalmente se aprobó, con cambios puntuales y no sustantivos, la versión radicada desde el comienzo en la iniciativa.26
Hechas las anteriores precisiones, la Corte pasa a resolver el problema jurídico.
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