Sentencia c-005/17 estabilidad laboral reforzada a pareja de mujer embarazada o lactante no trabajadora



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Sentencia C-005/17

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Protección del interés superior del menor recién nacido y del que está por nacer/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Extensión al cónyuge, compañero permanente o pareja trabajadora de la mujer carente de vínculo laboral
Esta Corporación ha admitido, con fundamento en el principio democrático, que cuando se encuentra ante una omisión legislativa relativa “es competente para incorporar un significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de una sentencia integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que éste debe además comprender aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos por el Legislador”. En consecuencia, para remediar la inconstitucionalidad advertida la Corte declara la exequibilidad condicionada del numeral primero del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y del numeral primero del artículo 240 del mismo estatuto, en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la). Acogiendo una sugerencia de algunos de los intervinientes, la protección se concederá teniendo en cuenta la condición de beneficiaria de la mujer gestante o lactante, del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el trabajador o trabajadora a la cual se extiende la protección laboral reforzada. Ello, con el propósito de ajustar la protección a los fundamentos constitucionales que le proveen sustento jurídico, esto es, la protección de la unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés prevalente de los niños y niñas.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione
PROTECCION CONSTITUCIONAL A LA MATERNIDAD-Fundamentos y alcance
FUERO DE MATERNIDAD-Fundamento constitucional
DERECHOS DE LA MUJER EMABARAZADA Y DESPUES DEL PARTO-Especial asistencia y protección del Estado
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Jurisprudencia constitucional
PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD-Instrumentos internacionales
PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos internacionales
PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD-Criterios jurisprudenciales
PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES-Recomendaciones de la OIT
DERECHO AL TRABAJO-Derecho inalienable de todo ser humano
MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO-Protección constitucional como gestadora de vida
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Alcance 
DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA-Modalidades de protección efectiva del fuero de maternidad
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Casos especiales
IGUALDAD ENTRE HOMBRE Y MUJER-Necesidad de modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia contenida en la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO ENTRE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES-Instrumentos internacionales/TRABAJADORES CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES-Recomendaciones de la OIT
DERECHO AL TRABAJO-Medidas orientadas a promover la conciliación de trabajo y vida familiar íntimamente relacionadas con la expansión del principio de igualdad de trato y de no discriminación, y con la afectiva igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres/INTEGRACION EQUITATIVA DE LA MUJER EN EL CAMPO LABORAL-Fases según la doctrina/MUJER-Roles como trabajadora y madre/TRABAJO Y FAMILIA-Armonización/DERECHO AL TRABAJO-Titularidad indiferenciada de los derechos de conciliación/LEGISLACION LABORAL-Reconoce que los derechos de conciliación destinados al cuidado y atención de hijos y familiares son derechos individuales de los trabajadores, ya sean estos hombres o mujeres/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Premisas/PROCESO DE CONCILIACION Y ARMONIZACION ENTRE LOS AMBITOS FAMILIAR Y LABORAL-Jurisprudencia constitucional
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PADRES CABEZA DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional
LICENCIA DE PATERNIDAD-Jurisprudencia constitucional/LICENCIA DE PATERNIDAD-Origen y justificación
PROCESO DE CONCILIACION DEL TRABAJO CON LA VIDA FAMILIAR-Jurisprudencia constitucional/PATERNIDAD-Significado e importancia para el desarrollo de los niños o niñas
DERECHO A LA IGUALDAD EN EL MARCO DE RELACIONES FAMILIARES-Contenido y alcance
IGUALDAD ENTRE LOS MIEMBROS DE LA PAREJA Y RESPECTO DE SUS DEBERES Y OBLIGACIONES COMO PADRES-Alcance
CONCILIACION DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR-No incumbe únicamente a hombres y mujeres, sino a toda la sociedad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Reglas jurisprudenciales
La jurisprudencia constitucional ha determinado los siguientes requisitos para determinar si es procedente el control constitucional de una norma por omisión legislativa relativa, estos son: “(a) la existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad; (b) la exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones análogas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables, debían de estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o la omisión en el precepto demandado de un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (c) la inexistencia de un principio de razón suficiente que justifica la exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el precepto en cuestión; (d) la generación de una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad del trato desigual; y (e) la existencia de un deber específico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”. Además de los (5) cinco requisitos anteriores, la sentencia C-833 de 013 señaló que también se deben tener en cuenta (2) dos más: “vi) si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o (vii) si se está más bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Competencia de la Corte Constitucional
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Configuración 
SENTENCIA INTEGRADORA POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia
Esta Corporación ha admitido, con fundamento en el principio democrático, que cuando se encuentra ante una omisión legislativa relativa “es competente para incorporar un significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de una sentencia integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que éste debe además comprender aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos por el Legislador”. La sentencia C-584 de 2015 reiteró lo afirmado por esta Corporación en la C-619 de 2011, que indicó: “[p]or regla general, cuando se trata de una omisión legislativa relativa, el remedio para la inconstitucionalidad advertida no es la declaratoria de inexequibilidad de la disposición que dejó por fuera de sus efectos jurídicos el elemento que se echa de menos, sino neutralizar dicho efecto contrario a la Constitución mediante la incorporación de un significado ajustado a los mandatos constitucionales.

OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Eventos en que se configura/CARGO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Exigencias
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Criterios para determinar la transgresión constitucional/TERTIUM COMPARATIONIS-Significado/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Trato igual a los iguales y desigual a los desiguales/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Criterio relacional
FUERO DE MATERNIDAD-Alcance

Referencia: Expediente D-11474


Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del artículo 239 y el numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo).
Actor: Wadys Tejada Flórez
Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, una vez cumplidos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

I. ANTECEDENTES


En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Wadys Tejada Flórez, solicita a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad condicionada del numeral 1 del artículo 239 y del numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo).

 

Mediante auto de veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016), el Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para los efectos de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministro del Interior, al Ministro de Justicia, a la Ministra del Trabajo y al Ministro de Hacienda y Crédito Público para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso, con el propósito de impugnar o defender la exequibilidad de la disposición acusada.



 

Además, invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), a la Defensoría del Pueblo, al Departamento Nacional de Planeación, a la Confederación General del Trabajo, a la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia, a la Confederación de Trabajadores de Colombia, a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), a la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco) y a las Facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, de Antioquia, del Atlántico, Eafit de Medellín, Externado de Colombia, de Ibagué, Icesi de Cali, Industrial de Santander, Javeriana, Libre, Nacional de Colombia y del Rosario; para que intervinieran dentro del proceso, con la finalidad de rendir concepto sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.

 

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.


II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma con los apartes demandados subrayados.
CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO1

(…)
PRIMERA PARTE

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.

(…)

TITULO VIII.

PRESTACIONES PATRONALES COMUNES.

(…)

CAPITULO V.



PROTECCION A LA MATERNIDAD Y PROTECCION DE MENORES

(…)
ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

(…)
ARTICULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. (…)”.

III. LA DEMANDA
El demandante sostiene que el numeral 1 del artículo 239 y el numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo) vulneran los artículos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la Constitución Política y el numeral 2 del artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). Ello en razón a que las normas acusadas garantizan la asistencia y protección solo para la mujer embarazada trabajadora, al prohibir su despido durante el período de embarazo o lactancia, y exigir un permiso para su despido, pero esta protección no está garantizada para la mujer no trabajadora que depende económicamente de su pareja que sí se encuentra vinculada laboralmente. Para el actor, los preceptos acusados no incluyen todo el universo de situaciones que deberían comprender.
Sostiene que la protección constitucional que se brinda a la mujer deriva no solamente de su condición de tal (Art. 43 C.P.), sino por ser portadora de vida (Art. 11 C.P.); por ser integrante de la familia (At. 42 C.P.); y por ser quien protege y asiste al niño o niña que está por nacer o que acaba de nacer (Art. 42 C.P.). “la trascendencia de estos derechos constitucionales permean también la esfera del campo laboral al consagrar para todas las mujeres, la protección de su seguridad social (Art. 53) (…)”.
Afirma que “tal situación obliga al Estado a brindar asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y en la lactancia, sin que pueda exigir para el goce de este derecho requisito alguno, lo que (conduce a afirmar) que el Estado tiene la obligación de brindar la asistencia y la protección a la mujer trabajadora en estado de embarazo como también, a la mujer embarazada no trabajadora que depende económicamente de su cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a)”.
Refiere a los fundamentos que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha proveído a la protección reforzada de la mujer gestante o lactante, así:


  1. El Estado tiene la obligación de proteger a la mujer en estado de embarazo y durante la etapa de lactancia (Art. 43 C.P.), dicha protección aplica sin distinción y no depende de requisito alguno, tal como el que la mujer trabaje o no;

  2. El fin de la protección es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embrazo o la lactancia;

  3. La protección especial a la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional (Arts. 11 y 44 C.P.);

  4. El especial cuidado a la mujer gestante y a la maternidad se justifica por la particular relevancia de la familia en el orden constitucional colombiano (Arts. 5º y 42 C.P.).

Las disposiciones acusadas no protegen a las mujeres no trabajadoras que dependen económicamente de su cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a) –lo que afectaría el sustento y acceso a la seguridad social de la mujer embarazada y del menor por nacer, o de la mujer lactante y de su hijo-; razón por la que (iv) la protección debe hacerse extensiva a la mujer embarazada no trabajadora que dependa económicamente de su cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a). En ese sentido, señala que:


“Si bien el espíritu del numeral 1 de (sic) artículo 239 y el numeral 1 del artículo 240 del Código Sustantivo de (sic) Trabajo buscan la estabilidad reforzada para la protección del derecho al trabajo de la mujer embarazada, su mayor fin es la protección de la vida de la mujer y el niño o niña que está por nacer o que acaba de nacer (…) y por tal motivo, es necesario que las garantías con que cuentan (sic) la mujer embarazada trabajadora se extiendan a la mujer no trabajadora que depende económicamente a través (sic) de su cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a) para que sus derechos estén garantizados”2.
En consecuencia, el demandante solicita la exequibilidad condicionada de las disposiciones acusadas, en el entendido que la estabilidad laboral reforzada también se aplique para el (la) cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a) de la mujer embarazada no trabajadora, razón por la que no puede ser despedido(a) durante el periodo de embarazo o lactancia, salvo que se cuente con la correspondiente autorización del inspector de trabajo.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervenciones oficiales
1.1. Ministerio del Trabajo
Luis Nelson Fontalvo Prieto, en su calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, interviene en el proceso de la referencia para solicitar que se declare la exequibilidad de las disposiciones acusadas, en tanto no vulneran norma o mandato constitucional alguno.
Sustenta su solicitud indicando que la protección es para la trabajadora en estado de embarazo o en periodo de lactancia. De esta manera, considera que la normatividad laboral establece taxativamente la prohibición de despedirla sin justa causa, por lo que en ningún momento el Código Sustantivo de Trabajo crea la misma figura en favor del cónyuge o padre, como lo pretende el demandante. Así las cosas, sostiene que por analogía no podría crearse un fuero de paternidad. Aunado a lo anterior, determina que en su lugar, la Ley 1468 de 2011 consagró la licencia remunerada de paternidad.
Asimismo, indica que extender la estabilidad laboral reforzada para los casos indicados por el demandante, podría afectar las finanzas de las empresas públicas y privadas, requiriéndose como mínimo una ley con estudio de impacto económico e incluso de una reforma constitucional para ampliar o modificar el artículo 53 de la Constitución Política3.
1.2. Departamento Nacional de Planeación
Luis Carlos Vergel Hernández, actuando como apoderado especial del Departamento Nacional de Planeación, solicita que la Corte Constitucional se inhiba para conocer de los cargos. De manera subsidiaria, solicita que se declare la exequibilidad de las disposiciones acusadas en tanto no contrarían ningún mandato constitucional.
Para fundamentar su solicitud principal, el interviniente indica que el planteamiento del demandante no permite realizar con nitidez un análisis de los cargos en relación con el texto constitucional, comoquiera que se basa en percepciones o consideraciones de carácter subjetivo sin expresar la forma en que se presenta esa violación. Agrega que la acusación es por lo tanto indirecta o mediata, de manera que no es posible debatirla en el marco constitucional, así en la impugnación se utilicen referencias constitucionales y con ello se pretenda persuadir sobre la falta de correspondencia de las normas demandadas con la Constitución.
En torno a la solicitud subsidiaria, afirma que el fin de la protección del fuero de maternidad es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.
Sostiene que “de acuerdo con la Constitución, el Estado debe garantizarle a la mujer gestante una protección especial por el hecho de ser mujer y por su característica de ser gestadora (sic) de la vida, no por depender de otra persona”4.
Agrega que el riesgo de no acceder a los servicios de salud cuando el cotizante pierde el empleo, no se puede limitar a la situación en la que la mujer gestante es beneficiaria de su cónyuge, toda vez que conforme al artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, pueden presentarse muchas otras situaciones en las que una mujer gestante es beneficiaria de un cotizante diferente, que puede llegar hasta el tercer grado de consanguinidad.
Señala que la normatividad contempla mecanismos de protección del trabajador cesante. En este sentido menciona la Ley 1636 de 2013, y el capítulo 1, del título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, normas que benefician tanto al cotizante como a su núcleo familiar. Igualmente, refiere, el artículo 2.1.8.1 del Decreto 780 de 2016 establece un período de protección laboral que le permite a los trabajadores y a su núcleo familiar acceder a los servicios de salud hasta por un período de entre 1 y 3 meses una vez terminada la vinculación, de acuerdo a la duración previa de la afiliación.
Indica que “existen otras posibilidades de afiliación para las mujeres gestantes cuando pierden la calidad de beneficiarias de un cotizante. Por un lado se pueden afiliar ellas mismas como cotizantes independientes, o lo puede hacer el cotizante del cual son beneficiarias, si tienen la capacidad de pago para hacerlo. Por otro lado, pueden afiliarse como beneficiarias de sus padres, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2018 (sic) de la Ley 1753”.
En adición, señala que “en caso de no poder seguir afiliadas al régimen contributivo, pueden solicitar la afiliación al régimen subsidiado en salud, si cumplen con el puntaje de Sisbén establecido por el Ministerio de Salud y Protección Social. En última instancia, pueden acudir a la red pública de servicios de salud para solicitar su atención como población pobre no vinculada, lo cual garantiza en últimas su atención por parte del Estado”.
Finalmente, indica que la medida implicaría mayores costos para los empleadores, propiciando el aumento de la informalidad en la contratación de hombres; e incluso haría que las mujeres fueran más dependientes y que aumentara la violencia en su contra, debido a que “uno de los efectos no esperados [sería] la creación de incentivos para que las mujeres no salgan al mercado de trabajo formal, pues esta sería la condición para que su compañero o cónyuge pudiera gozar de la estabilidad laboral reforzada”5.
2. Intervenciones institucionales
2.1. Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)
Alberto Echavarría Saldarriaga, actuando en su calidad de vicepresidente de asuntos jurídicos de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), mediante escrito radicado en la Secretaría General el 12 de julio de 2016, solicita que se declare la exequibilidad pura y simple de las disposiciones acusadas.
Lo anterior, por cuanto considera que el fuero de maternidad sólo procede en los casos en los que existe una auténtica relación laboral, por lo que dicha protección no podría extenderse al (a la) cónyuge o compañero(a) permanente de la mujer en estado de embarazo. Ello es así, por cuanto lo que se busca es evitar la discriminación que sufren estas mujeres, pues una de sus manifestaciones más claras es el despido injustificado debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas.
Así las cosas, arguye que “extender el fuero de maternidad en consideración a hechos diferentes al embarazo y al parto es crear un nuevo fuero laboral, y ello corresponde exclusivamente al legislador”. A continuación indica que “el legislador nada ha dicho en relación con la dependencia económica de la mujer que está en embarazo o que dio a luz respecto de un tercero. Hay, por tanto, una omisión legislativa absoluta”6.
2.2. Academia Colombiana de Jurisprudencia
Miguel Pérez García, en representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, interviene en el proceso de la referencia para solicitar a la Corporación que se declaren exequibles las disposiciones acusadas7.
Refiere que el derecho a la igualdad no es un derecho absoluto en tanto la igualdad no se puede predicar de sujetos o situaciones disímiles8, razón por la que no se puede equiparar a una mujer embarazada con contrato de trabajo con una que no tiene una relación laboral, en especial por cuanto respecto de éstas la Constitución ha consagrado un subsidio alimentario (artículo 43). Aunado a lo anterior, sostiene que el derecho a la seguridad social de las mujeres embarazadas que no tienen una relación laboral y dependen de un tercero, se garantiza mediante el régimen subsidiado en salud.
En virtud de las anteriores consideraciones, indica que las disposiciones acusadas no desconocen ninguna norma constitucional.
2.3. Universidad del Rosario
Joaquín Eduardo Cubillos Castro, obrando como asesor del consultorio jurídico de la Universidad del Rosario, interviene para solicitar a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad condicionada de las normas demandadas.
Para fundamentar su posición –además de compartir los planteamientos del demandante-, sostiene que “se debería propender por una completa igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito familiar y laboral. De manera que el hombre pueda disfrutar de garantías familiares autónomas y no derivadas de las que posee la mujer, con una completa armonía entre lo laboral y lo familiar, y en donde se permita a la mujer el total disfrute de lo laboral y al hombre el total disfrute de lo familiar”9. Con fundamento en lo anterior, indica que “la declaratoria de constitucionalidad condicionada es apenas un paso en la búsqueda de conciliar los ámbitos laboral y familiar (…) entre hombres y mujeres. (…) Los hombres tienen la misma potencialidad de hacer familia, por tanto de acceder a la estabilidad laboral reforzada; de ésta manera con la exequibilidad condicionada que se propone se ataca la discriminación al momento de contratar un hombre en lugar de una mujer”10.
Adicionalmente, señala que “si la Corte concede las pretensiones (…), debería hacerlo utilizando el criterio del beneficiario [que trae el Sistema General de Seguridad Social en Salud –i.e. artículo 163 de la Ley 100 de 1993-] (…) en ese orden de ideas sería imperativo que la mujer que no trabaja y está embarazada tiene que ser beneficiaria de su cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a) que ostente la calidad de cotizante al SGSSS, en lugar de utilizar el criterio de dependencia económica”11.
El interviniente concluye solicitando que la estabilidad laboral reforzada para la mujer embarazada trabajadora, comprenda al (a la) cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a) de la mujer embarazada no trabajadora siempre y cuando éste(a) ostente el estatus de cotizante al SGSSS y aquel(la) la calidad de beneficiaria.
2.4. Universidad de Antioquia
Clemencia Uribe Restrepo, en su calidad de decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, se adhiere a la petición del demandante en los términos por él solicitados.
Al respecto, manifiesta que la estabilidad laboral no sólo protege el trabajo en sí, sino que en el caso de las mujeres gestantes, lactantes o adoptantes se ve reforzada en procura no sólo de sus derechos sino también del interés superior del que está por nacer, o del niño o niña en sus primeros meses de vida12. Así las cosas, las disposiciones acusadas deben ser analizadas teniendo en cuenta las situaciones en las que es el padre el que trabaja y de cuyo ingreso laboral depende toda su familia.
2.5. Universidad Externado de Colombia
Jorge Eliécer Manrique y Jorge Mario Benítez Pinedo, director y docente del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, respectivamente, intervienen en el proceso de la referencia, solicitando a la Corte que declare exequibles las disposiciones acusadas.
En efecto, refieren que para tener derecho a la estabilidad laboral reforzada, es requisito sine qua non encontrarse inmerso en una relación de trabajo, pues de lo contrario sería imposible garantizar dicho derecho a una persona que no se encuentre trabajando13. En ese sentido, alegan que aunque el demandante no lo indica explícitamente, se plantea la existencia de una omisión legislativa relativa, debido a que el legislador habría excluido de la regulación a un grupo de personas que debieron incluirse como beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada14. Sin embargo, indican que pese a que existe una norma (lo que desvirtúa la existencia de una omisión legislativa absoluta), ésta no excluye supuesto de hecho idénticos o análogos a los regulados, razón por la que no se contraría el principio de igualdad.
Finalmente, indican que no extender el derecho a la estabilidad laboral reforzada al (a la) cónyuge o compañero(a) permanente de la mujer embarazada, no implica que a esta se le desconozcan otros beneficios que el texto constitucional consagra en su favor.
2.6. Universidad de Ibagué
Omar Mejía Patiño, como decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué, presentó escrito de intervención15 en el que adhiere a los planteamientos de la demanda. En ese sentido señala que debe extenderse la garantía del fuero de maternidad al cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a) de la mujer embarazada no trabajadora gestante o lactante.
Destaca que el Estado Social de Derecho valora el papel de la mujer en la sociedad y protege sus derechos fundamentales generando espacios de protección durante y después del embarazo, en protección a la vida y el goce efectivo de otros derechos como la salud, la dignidad humana, el mínimo vital, los derechos de los niños al cuidado, al amor, a la alimentación. Señala que esta obligación impuesta al Estado por la Constitución se salvaguarda a través del fondo de solidaridad (Art. 27 de la Ley 100 de 1993) “ente que asume el pago de esta prestación (licencia de maternidad), tratándose del régimen contributivo, mediante la subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las Unidades de Pago por Capitación UPC”.
2.7. Universidad Industrial de Santander
Javier Alejandro Acevedo Guerrero, Clara Inés Tapias, Ernesto Rueda Puyana y Dolly Andrea Lugo Cortés, obrando en calidad de integrantes del grupo de Litigio Estratégico de la Universidad Industrial de Santander, presentaron escrito de intervención en el que respaldan la demanda.
Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial16sobre la protección laboral reforzada a la mujer gestante y lactante señalan que la Corte, en los supuestos a que refiere la jurisprudencia ha protegido económicamente a la mujer trabajadora en estado de embarazo y a su hijo, pero existe un vacío sobre la protección que recibirá la mujer embarazada que no cuenta con un empleo, depende de su cónyuge o compañero permanente y éste es despedido, por lo que, en su opinión, resulta necesaria la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas acusadas.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, emitió el Concepto 6147 de 05 de agosto de 2016, por medio del cual solicita que se declaren exequibles las disposiciones acusadas y se exhorte al Congreso de la República para que legisle en favor de las mujeres no trabajadoras que se encuentren en estado de embarazo o lactando, así como de los niños y las niñas por nacer o recién nacidos y que sean hijos de mujeres no trabajadoras.
La Procuraduría sostiene que el problema jurídico que se debe resolver es el de si las disposiciones demandadas vulneran los artículos 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 de la Constitución Política al excluir de la estabilidad laboral reforzada a las mujeres en estado de embarazo o lactantes no trabajadoras dependientes económicamente de su cónyuge o compañero permanente17.
En su criterio, para resolver el problema jurídico se debe (i) analizar el contenido y alcance del fuero de maternidad, y (ii) determinar si se configura una omisión legislativa relativa.
En relación con el primer tema, la Procuraduría sostiene que el objetivo del fuero de maternidad es proteger a la mujer en estado de gravidez, así como a las niñas y a los niños que están por nacer y recién nacidos y a la familia, prohibiendo que la madre gestante sea despedida de su trabajo por encontrarse en estado de embarazo o de lactancia. Para lograr lo anterior, indica que el ordenamiento jurídico impone al empleador la carga de demostrar que el despido no se produce en razón del embarazo o lactancia de su empleada, exigiéndole además solicitar la autorización para despedir ante una autoridad administrativa, quien precisamente deberá verificar que la causa del despido sea justa. Finalmente, en relación con este tema, indica que el fuero laboral no es el único ámbito mediante el cual se protege a las mujeres trabajadoras en estado de embarazo, y que el Estado debe prever mecanismos idóneos para garantizar los derechos de las mujeres grávidas no trabajadoras.
Ahora bien, en relación con la posible existencia de una omisión legislativa relativa, indica que ésta no se presenta, por cuanto si bien existe una norma, ésta no excluye de sus consecuencias casos que deberían subsumirse dentro de su supuesto fáctico. Lo anterior, por cuanto se trata de casos que no son asimilables porque (i) las mujeres embarazadas no trabajadoras no tienen relación alguna con el empleador de sus parejas, mientras que aquellas que trabajan tienen un vínculo derivado de su relación laboral; y (ii) el esposo o compañero permanente de una mujer embarazada no vive el embarazo de su pareja exactamente de la misma forma, razón por la que no se justifica aplicar de la misma manera la presunción de que en caso que él fuera despedido ello obedezca a una discriminación en razón del embarazo o de la lactancia de su esposa o compañera permanente. Aunado a ello, destaca que al tratarse de supuestos fácticos disímiles no existe la obligación constitucional de establecer un trato idéntico, por lo que el legislador no incumple con ningún deber constitucional.
Finalmente, respecto del exhorto que debería realizar la Corte Constitucional al Congreso de la República, la Procuraduría sostiene que el Estado tiene la obligación de adoptar medidas de discriminación positiva a favor de las mujeres embarazadas o lactantes, lo cual requiere de un diseño de política pública, relacionado con una diversidad de decisiones políticas posibles y aspectos técnicos y económicos relevantes. Asimismo, sostiene que el único mecanismo establecido por la Constitución es el de la obligación de proveer un subsidio alimentario a la mujer desempleada o desamparada durante el embarazo y después del parto, el cual ha demostrado resultados insuficientes, comoquiera que no existe una disposición legal que establezca los obligados, montos, criterios y mecanismos para que las mujeres accedan en igualdad de condiciones a ese subsidio.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para decidir la demanda de la referencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política.
2. Asunto preliminar: La aptitud sustantiva de la demanda
2.1. El Departamento Nacional de Planeación presenta, como solicitud principal, un pronunciamiento inhibitorio, comoquiera que en su opinión el planteamiento de la demanda no permite realizar con nitidez un cotejo de los cargos con la Constitución. Sostiene que la acusación se basa en precepciones de carácter subjetivo y es “indirecta o mediata” de tal forma que no es posible debatirla en el ámbito constitucional.
2.2. La Sala Plena de la Corte Constitucional no comparte este punto de vista, y reitera que la jurisprudencia de esta corporación, al interpretar el artículo 2º del Decreto 2067 de 1992, precisó que no obstante el principio pro actione que guía el ejercicio de la acción pública de inexequibilidad, a fin de que la Corte pueda pronunciarse de fondo, las demandas de inconstitucionalidad deben contener: (i) el texto de la norma demandada, (ii) las disposiciones constitucionales violadas, y (iii) las razones por las cuales la norma acusada vulnera tales disposiciones. Así mismo, dichas razones deben ser (a) claras18, (b) ciertas19, (c) específicas20, (d) pertinentes21 y (e) suficientes22 para que se configure un cargo apto.
2.3. La demanda que da origen a este proceso es perfectamente inteligible, en la medida en que permite a la Corte comprender su contenido y las justificaciones en que se basa (claridad). Los cargos recaen sobre una proposición jurídica real y existente en la que se identifica un déficit de protección (certeza), plantean una contradicción entre el contenido normativo acusado, y algunos preceptos superiores que el demandante estima infringidos (especificidad), y se exponen un cúmulo de razones de índole constitucional (pertinencia), que logran generar al menos una duda sobre la incompatibilidad de las normas acusadas con varios preceptos superiores (suficiencia).
En efecto, de manera sencilla, pero suficiente, el demandante plantea una contradicción entre el contenido normativo acusado que regula la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora gestante o lactante, y los mandatos de la Constitución que imponen al Estado un deber de asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y después del parto, así como al recién nacido. La contradicción surge, para el actor, del hecho de que la protección constitucional no distingue entre mujeres trabajadoras y no trabajadoras que se encontraren en dichas circunstancias, pero el legislador sí lo hace, reservando la protección únicamente para aquellas. Para sustentar la censura el demandante, además de mencionar la normatividad superior que considera infringida (Arts. 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 53 C.P.) refiere a los fundamentos que conforme a la jurisprudencia de esta Corte justifican el fuero de maternidad y estima que esta garantía debe ser extendida a la mujer no trabajadora que depende económicamente de su pareja, comoquiera que más allá de la discriminación que en el campo laboral pueda generar su estado, hay otros intereses, valores y derechos que subyacen en esa protección y que son comunes a la mujer gestante trabajadora o no.
2.4. El planteamiento del actor resulta así claro, y reúne también los atributos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Por consiguiente, no encuentra la Sala respaldo a la afirmación del Departamento Nacional de Planeación en el sentido que la censura está basada en apreciaciones subjetivas del demandante que impiden un cotejo de las normas acusadas con la Constitución.
Aún, tratándose de demandas que se orientan a obtener un pronunciamiento de exequibilidad condicionada, como ocurre en el presente caso, la jurisprudencia de esta Corte ha considerado que pueden ser estudiadas y resueltas de fondo, si proponen un cargo apto de inconstitucionalidad. En concordancia con esto, la Corte ha sostenido por ejemplo en la sentencia C-149 de 2010 que “cuando el actor fundamenta su pretensión en un cargo de inconstitucionalidad que cumple con todos los requisitos legales y jurisprudenciales, no cabe declarar la ineptitud sustantiva de la demanda en razón a que la pretensión se oriente a obtener una sentencia de exequibilidad condicionada”.23
En este caso, el accionante presenta una demanda con cargos claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes, expresando de forma razonable no sólo un problema abstracto de inconstitucionalidad, sino las razones en las cuales sustenta la incompatibilidad que acusa.
2.5. Conforme a la síntesis de la demanda, según el promotor de la acción, la protección constitucional que se brinda a la mujer deriva no solamente de su condición de tal (Art. 43 C.P.), sino por ser portadora de vida (Art. 11 C.P.); por ser integrante de la familia (At. 42 C.P.); y por ser quien protege y asiste al niño o niña que está por nacer o que acaba de nacer (Art. 42 C.P.) “la trascendencia de estos derechos constitucionales permean también la esfera del campo laboral al consagrar para todas las mujeres, la protección de su seguridad social (Art. 53) (…)”.
Tal situación, en su sentir, obliga al Estado a brindar asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y en la lactancia, sin que pueda exigir para el goce de este derecho requisito alguno, de donde deduce que el Estado tiene la obligación de brindar la asistencia y la protección a la mujer trabajadora en estado de embarazo como también, a la mujer embarazada no trabajadora que depende económicamente de su cónyuge o compañero(a) permanente trabajador(a)”.
Atendiendo a esta fundamentación, la Sala concluye que la demanda cumple con la carga argumentativa que se impone a los promotores de una acción de inconstitucionalidad, y por lo tanto hay lugar a un pronunciamiento de fondo sobre la conformidad o no con la Constitución, del numeral 1° del artículo 239 y el numeral 1° del artículo 240 del CST.

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