Salud reproductiva’ y objeción de conciencia (0) [ED, 202-613]



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Salud reproductiva’ y objeción de conciencia (0) - [ED, 202-613]

Por Navarro Floria, Juan G.

Introducción


La aprobación y entrada en vigencia de la ley 25.673 [EDLA, 2002-B-163], llamada de ’salud reproductiva y procreación responsable’, ha dado lugar a no pocos cuestionamientos e interrogantes.


No me propongo aquí abordar el tema de fondo del que la ley se ocupa, ni referirme a sus ideas subyacentes, su armonización con el resto del ordenamiento jurídico, las cuestiones éticas implicadas, ni otros muchos tópicos de por sí merecedores de análisis y comentario. Dejo esa tarea para otros que lo harán con mayor competencia y detenimiento.


El modesto y limitado propósito de estas líneas es atender a la cuestión de la objeción de conciencia, tal como ha sido prevista, u omitida, en la ley 25.673. Haré una referencia al tema en general y a cómo ha sido resuelto en otros países, algunos antecedentes nacionales de objeción de conciencia en otros ámbitos, luego me detendré en el abordaje del tema en la ley en cuestión, para llegar finalmente a algunas conclusiones.


1


La objeción de conciencia en general


El concepto de ’objeción de conciencia’, ha sufrido una evolución y una atención creciente del derecho en tiempos recientes. Tradicionalmente, se entendió por tal al incumplimiento de un mandato o un deber legal o normativo, por parte de quien lo considera contrario a los mandatos de la propia conciencia, afrontando el objetor las consecuencias negativas (castigo) que ese incumplimiento legal le acarrea.


Se trata, por lo tanto, de una forma de desobediencia jurídica: supuesta la necesidad de obedecer a la ley, es decir, la obediencia a la ley como conducta debida y esperada, el objetor la desobedece. Esta desobediencia no es activa, como en el caso de la rebelión o revolución, sino pasiva; y no es colectiva, sino individual.


La justificación teórica del derecho a la objeción de conciencia, y en general, a la eventual desobediencia a la ley, es propia de la escuela del derecho natural. La doctrina católica es clara en este tema. El deber de ’obedecer siempre el juicio cierto de la conciencia’, permanece aun cuando la conciencia moral esté afectada por ignorancia invencible o error inculpable. Pero el tema no es (sólo) moral o religioso, sino jurídico.


Es necesario no confundir objeción de conciencia, con desobediencia civil. La objeción de conciencia es un acto individual, aunque sea repetido por una serie de individuos, que no tiene por objeto cambiar la ley. Esta condición es esencial a la objeción de conciencia, porque la conciencia misma es esencialmente individual o, mejor dicho, personal. La libertad de conciencia solamente es predicable respecto de las personas individuales, a diferencia de la libertad religiosa, e incluso la libertad ideológica, que tiene también una expresión colectiva.

La desobediencia civil es una forma de presión política para obtener la modificación de una ley o un cambio de política gubernamental; la objeción de conciencia, en cambio, debe entenderse como un acto exclusivamente privado que consiste en la exteriorización de un imperativo de conciencia. El objetor rehusa el cumplimiento de una ley -porque- ella es injusta y no -para que- deje de serlo. [...] Por regla general, quien desobedece pretende un cambio de legislación o de política; pero asume el carácter ilícito de su conducta: en principio no trata de decir a la sociedad que su desobediencia es lícita sino que, aún siendo ilícita está justificada por las finalidades que persigue [...] El objetor prefiere sufrir el castigo antes que violar los imperativos de su conciencia, pero ello no significa que quiera ser castigado. Lo que razonablemente pretende es que, en tanto no se modifique con carácter general la ley que le obliga a objetar, se le reconozca el derecho a la diferencia, a no realizar conductas que juzga inmorales’.




En una primera aproximación, cabe distinguir según que:


a) la incompatibilidad que provoca la objeción estuviera dada entre un mandato imperativo de la ley estatal y otro mandato imperativo de la ley religiosa o divina a la que se sujeta el objetor (es decir: si el Estado me ordena hacer o no hacer algo, y los preceptos de mi religión me obligan a evitar esa acción u omisión, doy preferencia a estos últimos sobre aquellos y afronto la sanción legal estatal); o bien,


b) si la contradicción se plantea entre la ley positiva por un lado, y el mandato de la conciencia moral individual, regla última de moralidad, por el otro (es decir, aunque no haya un precepto explícito e imperativo de mi religión que me imponga una conducta incompatible con la que me exige la ley estatal, mi conciencia individual me exige no acatar a esta última). Este caso, fue el considerado y admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso ’Portillo’:


Un autor define ’la objeción de conciencia como el comportamiento individual, basado en los motivos de conciencia y contrario a la norma jurídica estatal’, explicándolo así: ’Primero: la objeción de conciencia es ante todo un comportamiento [...] Segundo: ese comportamiento hace relación directa a la ética, a la moral, a la norma axiológica de que se trate. El objetor cumple lo que su conciencia le dicta. Sólo indirectamente [...] toma en consideración la desobediencia jurídica en sí. Tercero: se suele caracterizar la objeción de conciencia como un comportamiento omisivo, entendiendo, por tanto, que se refiere a unos comportamientos poco frecuentes o importantes, controlables y menores, respecto de los cuales el ordenamiento jurídico no tiene, en principio, inconveniente para conceder exención. [...] Cuarta: la inicial respuesta del ordenamiento jurídico estatal a la conducta omisiva antijurídica es la sanción. Sin embargo, es probable que el ordenamiento no active el mecanismo represivo por entender que la calidad de los motivos del objetor, unida precisamente a la característica del comportamiento (omisivo, hemos dicho, y en consecuencia de baja peligrosidad social), autoriza una exención de la ley general [...] De forma que si el Estado democrático toma en consideración la objeción de conciencia como fenómeno potencialmente digno de protección, entonces puede incluso considerarse una pretensión de legalidad’.


En una etapa ulterior del desarrollo jurídico, los ordenamientos jurídicos de los Estados democráticos acogen la posibilidad de que los objetores de conciencia, encuentren en la propia ley una vía de escape. ’Ya no se trata de desobedecer al Derecho, ya que el propio Derecho admite esa desobediencia [...] Si la posibilidad de objetar está claramente establecida y tipificada en el ordenamiento, no estamos ante el supuesto de incumplimiento de la norma, sino que estamos ante una opción’.


Resultan así dos tipos de objeción de conciencia:


a) La objeción de conciencia propiamente dicha, donde el individuo asume el incumplimiento de la obligación legal incompatible con el mandato de su conciencia (que puede derivar de preceptos religiosos generales, o de la propia conciencia individual, y en este caso tanto por referencia religiosa como simplemente a un sistema de valores no religioso), aceptando la eventualidad del castigo. En este supuesto el objetor puede:


1. allanarse al castigo o sanción; o


2. oponerse a él alegando que el deber que ha incumplido o la norma que ha infringido se contrapone a normas o principios jurídicos superiores (v. gr. la libertad de conciencia). En este caso, serán los tribunales los que, en cada caso y a posteriori, deberán determinar si se aplica o no la sanción o castigo al objetor. La razón para no hacerlo, será considerar que el cumplimiento de deberes de conciencia o religiosos, tutelados constitucionalmente, funcionan como una suerte de ’causa de justificación’.


b) La que podríamos llamar objeción de conciencia impropia, o reglada legalmente. En este caso el legislador, tomando en cuenta la probable reiteración o multiplicación de casos individuales de objeción de conciencia ’propiamente dicha’, resuelve ofrecer a los potenciales objetores una vía de salida, permitiéndoles eximirse de la obligación impuesta a la generalidad de los individuos, acaso mediante el cumplimiento de otra práctica que sea moralmente admisible para ellos. En el caso argentino, esto es lo que ha hecho el legislador mediante la ley 24.429 [EDLA, 1995-A-52], que permite evitar el servicio militar reemplazándolo por un servicio civil sustitutorio.


La doctrina ha denominado al primer tipo de objeción, objeción de conciencia contra legem, y al segundo tipo, objeción de conciencia secundum legem.


Lo que suele ocurrir es que una vez admitida la posibilidad de que el Estado otorgue esas ’vías de escape’ a los eventuales objetores, estos persigan en cada situación, lograr un atajo que convierta la objeción de conciencia contra legem que se sienten forzados a plantear, en una objeción de conciencia secundum legem. Este objetivo sería fácilmente alcanzable, si hubiera una norma general según la cual el dictamen de la propia conciencia prevalezca siempre por sobre el deber legal. Pero una norma tal es impensable, porque sería lo mismo que negar a las leyes en general una de sus notas esenciales, cual es la obligatoriedad y la imperatividad.

La libertad individual, reconocida al máximo, tutelada sin límites, de modo que cualquier objeción al cumplimiento de la ley que se haga en nombre de la conciencia tenga que ser en primer lugar respetada, y luego incluso acogida en el ordenamiento como una excepción legal a la norma general, conduce (o hay peligro de que conduzca) a la disgregación del propio Estado, privado del armazón de la existencia de un ordenamiento con caracteres de generalidad tanto en su extensión como en su observancia’.




La necesidad de atender a los casos singulares es tarea propia de los jueces. Y ese camino, conduce a lo que en el derecho y la jurisprudencia norteamericanos se denomina el balancing test, como mecanismo para atender a los casos de objeción de conciencia. Se parte del supuesto de que existe un derecho constitucionalmente garantizado, la libertad de conciencia, y de que el objetor lo que desea hacer es poner en práctica un mandato moralmente imperativo y (para él) obligatorio. Por otra parte, existe una obligación legal que tiene en sí misma una presunción de legitimidad.

El balancing test, en este ámbito particular de la objeción de conciencia, comprende la determinación de la sinceridad de las creencias del demandante y, siendo ésta probada, recaerá en el demandado la carga de probar la existencia de un alto o compulsivo interés estatal (compelling state interest) que justifica la infracción de la libertad del demandante y que no puede lograrse a través de otros medios menos restrictivos o lesivos para la libertad infringida. En el caso de que el demandado no logre demostrar la presencia de ese interés estatal, o de que exista un medio menos restrictivo para la libertad, el litigio se fallará a favor del objetor’.




Esta doctrina quedó plasmada en la Freedom Restoration Act aprobada por el Congreso de los Estados Unidos el 16 de noviembre de 1993, según la cual ’el Gobierno no infringirá el libre ejercicio de la religión de un individuo, incluso cuando esa infracción resulta de una regla o norma de general aplicación’, salvo cuando ’demuestre que la infracción (1) es esencial para la promoción de un alto interés del Estado (compelling governmental interest) y (2) es el medio menos restrictivo para la promoción de dicho interés’, ley cuya constitucionalidad fue sin embargo cuestionada por la Suprema Corte norteamericana.


En la jurisprudencia norteamericana, se produjo una gradual evolución que llevó a la inversión de la carga de la prueba. Así, en un primer momento era el objetor quien debía probar que el deber impuesto legalmente era una carga insoportable, además de probar la sinceridad de sus convicciones en las que fundaba la objeción de conciencia. Pero en un segundo momento, la jurisprudencia dijo que probada esa sinceridad de convicciones, y dado que la libertad de conciencia es un derecho tutelado por la Constitución, es el Estado quien tiene la carga de probar que la obligación impuesta responde a un interés público impostergable y prevaleciente, y que no existe otro modo menos gravoso de tutelar ese interés que imponiendo el deber objetado.


El derecho a la objeción de conciencia no aparece explícitamente enunciado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ni en la Declaración Universal de Derechos Humanos; ni tampoco en sus equivalentes americanos. Sí aparece en todos ellos, la ’libertad de conciencia’, usualmente mencionada junto con la libertad de pensamiento y la libertad de religión, lo que ha dado lugar a un intenso debate acerca de si se trata de una misma libertad con distintas facetas, o tres libertades distintas, y en su caso las relaciones entre ellas.


Sin embargo, el tema de la objeción de conciencia ha sido concretamente estudiado en el ámbito internacional, y especialmente por la Comisión de Derechos Humanos, pero específicamente en relación al servicio militar.


2


La objeción de conciencia en el derecho argentino


2.1. Objeción al servicio militar


La prestación obligatoria del servicio militar es un ámbito típico de objeción de conciencia. El Concilio Vaticano II, pidió expresamente que las leyes contemplen la objeción de conciencia al servicio militar. En la Argentina el tema llegó a la Corte Suprema (durante la dictadura militar) en los casos ’Lopardo’ (1982) y ’Falcón’ (1983), donde no fue admitida; y retomado, ya en democracia, en el caso ’Portillo’, de 1989, que es el leading case en la materia, resuelto favorablemente al objetor.


El fundamento principal del fallo fue el reconocimiento de la autonomía individual, reconocida por el art.19 de la Constitución, que no garantiza sólo una ’libertad interior’, sino también su expresión exterior, en la medida en que no agravie el orden público, la moral pública o intereses relevantes de terceros. Un párrafo significativo de la sentencia dice: ’La libertad civil asentada por la Constitución se extiende a todos los seres humanos por su condición de tales, y no por la pertenencia a determinados grupos o por su profesión de fe respecto de ideales que puedan considerarse mayoritarios. La democracia, desde esta perspectiva, no es solo una forma de organización del poder, sino un orden social destinado a la realización de la plena personalidad del ser humano. De otro modo, no se habrían establecido derechos individuales para limitar anticipadamente la acción legislativa; por el contrario, se hubiera prescripto al legislador la promoción del bienestar de la mayoría de la población, sin tener en consideración a las minorías. La garantía de igualdad ante la ley carecería de sentido e imperarían, sin control, los intereses mayoritarios, sin importar el contenido que tuviesen’.


El caso de la objeción de conciencia al servicio militar devino un típico caso de ’objeción de conciencia impropia’ mediante la sanción de la ley 24.429, que sin derogar la ley 17.531 [ED, 120-952] (de modo que la conscripción obligatoria sigue siendo posible en caso de necesidad o insuficiencia de voluntarios) estableció el Servicio Militar Voluntario. Para el caso excepcional de convocatoria general (art. 19), la ley ha previsto expresamente la objeción de conciencia (art. 20 al 26), sin que haya habido aún jurisprudencia al respecto.


2.2. Objeción de conciencia a recibir tratamientos médicos


La negativa firme y sistemática de los miembros de la Asociación de los Testigos de Jehová a recibir transfusiones de sangre ha dado lugar en todo el mundo a abundante jurisprudencia acerca de los límites del poder estatal para imponer, contra esa voluntad, un tratamiento médico eventualmente requerido para la conservación de la salud o de la vida. En verdad se trata de un caso sólo aparente de objeción de conciencia, por no existir una ley que imponga la transfusión, sino un conflicto con la exigencia médica del consentimiento del paciente para realizar el tratamiento.


El leading case argentino en esta materia es el fallo de la Corte Suprema en el caso ’Bahamondez’, favorable al objetor, en el que si bien una ajustada mayoría decidió no pronunciarse por haber devenido abstracto el caso, cuatro jueces elaboraron valiosas disidencias, entrando al fondo del asunto. El caso interesa especialmente para el objeto del presente estudio, por cuanto se refiere a la negativa a recibir determinado tratamiento médico, analogable a los ’tratamientos’ de ’salud reproductiva’.


Los jueces Cavagna y Boggiano dicen en su voto que ’la libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales’; y que ’la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común’. Dicen luego que el caso no es equiparable a otros en los que el Estado está legitimado para impedir un daño a la vida o la salud (por ejemplo, casos de eutanasia o de consumo de drogas, que pueden ser legítimamente prohibidos), porque ’cuando hay objeción de conciencia nada puede reprocharse a quienes respetan la decisión libre de la persona involucrada’.


Por su parte, los jueces Belluscio y Petracchi traen también a colación el respeto debido al derecho a la intimidad, y recordando precedentes extranjeros dicen que ’el derecho a ser dejado a solas, que ha servido de fundamento para negarse a recibir los tratamientos médicos en cuestión [...] no puede ser restringido por la sola circunstancia de que la decisión del paciente pueda parecer irrazonable o absurda a la opinión dominante de la sociedad’; recordando también fallos norteamericanos que ’no han tenido en cuenta la decisión del paciente de rechazar una terapia restrictiva de su libertad personal, cuando la muerte posible de aquel podía poner en peligro la vida o la integridad física de sus hijos pequeños’. Pero tratándose en el caso de un adulto consciente y libre, no cabía imponerle tratamiento alguno que haga violencia a sus íntimas convicciones. Para estos jueces, en línea con lo que la Corte había resuelto en ’Portillo’, es la autonomía individual el elemento relevante a proteger.


Antes y después de ’Bahamondez’, otros tribunales han podido referirse a la misma cuestión.


2.3. Objeción de conciencia en materia educativa


Uno de los ámbitos donde con frecuencia se han planteado casos de objeción de conciencia, es el de los colegios o establecimientos de educación formal. Un clásico en esta materia, es el de quienes objetan la educación misma, es decir, el derecho del Estado a imponer unos contenidos mínimos o una cantidad de años mínima de educación escolar. El caso paradigmático es el de la Old Order Amish en los Estados Unidos; y que motivó la célebre sentencia de la Corte Suprema de los EE.UU. en el caso ’Wisconsin v. Yoder’, en la que elaboró la doctrina del compelling state interest. En la Argentina no se llegaron a plantear judicialmente casos similares, aunque sí se dio la misma situación, en el caso de una comunidad menonita de tipo Amish, instalada en la localidad de Guatraché, provincia de La Pampa, resuelto mediante acuerdo entre ese grupo y la Provincia.


Sí ha dado lugar a conflicto judicial en la Argentina la objeción de conciencia a la reverencia a los símbolos patrios por parte de docentes y de alumnos en el ámbito educativo, presentada por testigos de Jehová. En 1979 la Corte tocó el tema en el caso ’Barros’, resolviendo de modo favorable a los objetores. La Corte no se refirió en concreto a la objeción de conciencia, sino que más bien la descartó en el caso, precisamente por la falta de discernimiento de los supuestos ’objetores’. Pero lo que interesa destacar, es que aplicó de hecho la doctrina del balancing test, contrapesando el interés del Estado en lograr la reverencia a los símbolos patrios, con la obligación del propio Estado de brindar enseñanza escolar y el derecho individual de aprender, a los que otorgó mayor peso y relevancia que al interés anterior, protegido por la norma cuestionada. La oposición de los padres a que sus hijos reverencien los símbolos patrios, puede guardar cierto paralelismo con la oposición de los padres a que sus hijos reciban determinada educación sexual.


La cuestión volvió a plantearse en el caso ’D., A. F.’, resuelto en 1982 por la Cámara Federal de la Ciudad de Buenos Aires, que calificó expresamente la actitud del alumno como ’objeción de conciencia’, a la que hizo lugar; y fue resuelta finalmente por la resolución 1818/84 del Ministerio de Educación y Justicia que recoge los principios previamente aceptados por la jurisprudencia y la doctrina.


Por último y siempre en el ámbito educativo, si bien no se conocen pronunciamientos judiciales, sí hay resoluciones de tipo administrativo que hacen lugar a la objeción a desarrollar actividades escolares, o rendir exámenes, en día sábado, tanto respecto de alumnos de fe judía, como pertenecientes a la Asociación de los Adventistas del Séptimo Día.


2.4. Objeción de conciencia a la participación


electoral y otros deberes cívicos


En la Argentina existe un grupo evangélico, cuyos miembros recurrentemente piden su exclusión de los padrones electorales, es decir, del derecho activo (y por ende pasivo) del sufragio. Una acción judicial con ese objeto, que fuera fallada por la Cámara Nacional Electoral en 21 de marzo de 1991, y otra lo fue por la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe el 29 de noviembre de 1994. Ambas sentencias fueron contrarias a las pretensiones de los peticionantes, advirtiendo la última que en rigor en el caso no había conflicto entre dos derechos, sino entre un derecho y un deber, que podían ser compatibilizados mediante el voto en blanco, coincidiendo con soluciones análogas en el derecho comparado.


2.5. Objeción de conciencia al juramento


En el año 1949 la Corte Suprema debió resolver un caso en el que se planteaba objeción de conciencia al juramento exigido para recibir un título universitario obtenido luego de los estudios y exámenes correspondientes, y lo hizo en contra del objetor; pero más recientemente en los tribunales de la provincia de Buenos Aires se planteó un caso similar, con resolución favorable al peticionante.


2.6. Objeción de conciencia al matrimonio civil obligatorio


En 1998, en el caso ’S., V. E.’, la Corte rechazó una demanda en la que se hacía objeción de conciencia a la celebración de un matrimonio disoluble por divorcio, objetando concretamente el art. 230 del cód. civil (texto según ley 23.515 [EDLA, 1987-A-330]). En este caso, la Corte defendió el derecho del Estado de organizar un régimen de matrimonio civil, independiente de cualesquiera confesión religiosa, incluso la mayoritaria o especialmente vinculada con el Estado, negando que ’los redactores de la Carta Magna hubieran contemplado una absoluta identidad del Estado con los postulados y modo de reglamentación del matrimonio de la citada iglesia [Católica], al punto de impedir de un modo genérico y absoluto toda disolución de su vínculo matrimonial por causa de divorcio’. La Corte no creyó que el art. 230 del cód. civil imponga ninguna obligación a los recurrentes que pudiera violentar sus conciencias, ya que nada les impedía contraer matrimonio religioso, y abstenerse de recurrir al divorcio vincular (utilizando, en todo caso, la vía de la separación personal sin divorcio, que la ley también habilita para los supuestos de crisis matrimonial). En cambio, dijo, permitir que cada cual modele los alcances del matrimonio según sus propias convicciones, abriría la puerta a una situación caótica e inmanejable (poligamia, matrimonio homosexual, etcétera).


En rigor de verdad, en este caso no podría hablarse de una verdadera objeción de conciencia, ya que el ordenamiento jurídico no impone conducta ninguna a los ’objetores’. Se trata de una disconformidad con el régimen legal, que permite una conducta determinada a la que ellos no están dispuestos en razón de sus convicciones.


3


La objeción de conciencia a realizar prácticas médicas


En el derecho comparado es frecuente encontrar casos de objeción de conciencia formulada por médicos o profesionales de la salud, que pueden verse compelidos a realizar prácticas repugnantes a su conciencia. En particular, esto sucede en aquellos países (lamentablemente la mayoría) en los que es legal y aun habitual la práctica del aborto. En la Argentina, en la medida en que el aborto sigue siendo básicamente un delito y los casos autorizados son enteramente excepcionales, no se han presentado casos de objeción en esta materia que hayan llegado a los tribunales, ni había hasta ahora legislación sobre ella en el orden nacional.


Sin embargo, dado que la regulación de las prestaciones de salud es materia propia de los estados provinciales, existen normas en algunas leyes locales al respecto.


En la provincia de Buenos Aires, la ley de ejercicio de la enfermería del año 1999, dispone en su art. 9º que ’Son derechos de los profesionales y auxiliares de la enfermería... c) negarse a realizar o colaborar en la ejecución de prácticas que entren en conflicto con sus convicciones religiosas, morales o éticas, en las condiciones que determine la reglamentación, y siempre que de ello no resulte un daño inmediato o mediato en el paciente sometido a esa práctica’.


Como se advierte, la ley no contempla en particular el caso del aborto ni prácticas de ’salud reproductiva’, sino que es genérica. Podría aplicarse a cualquier práctica que suscite reparos de conciencia, como podría ser una operación de ligadura de trompas u otra operación esterilizante a una persona sana, por ejemplo, e incluso al suministro de anticonceptivos. Correctamente, no circunscribe la posibilidad de objeción al caso de convicciones religiosas, sino que la abre a supuestos de convicciones morales o éticas.


En términos muy similares se expresa la ley de ejercicio de la enfermería de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: ’Son derechos de los profesionales y auxiliares, según sus incumbencias: ... c) negarse a realizar o colaborar en la ejecución de prácticas que entren en conflicto con sus convicciones religiosas, morales o éticas, siempre que de ello no resulte un daño a las personas sometidas a esa práctica’ (art. 13).


La reglamentación de la ley de la provincia de Buenos Aires dispone que ’Para gozar del derecho, el profesional o auxiliar de enfermería deberá justificar su negativa e informar al superior jerárquico con la adecuada anticipación, para que éste adopte las medidas de sustitución para que la asistencia de enfermería no resulte afectada’ (art. 9º, inc. c). La ley de la Ciudad no ha sido reglamentada, y tampoco remite a reglamentación alguna.


Parece ser suficiente justificación, el comunicar que determinada práctica es contraria a los dictados de la conciencia individual. Esa comunicación puede hacerse con carácter general y preventivo al iniciar la relación laboral en un lugar determinado, o frente al supuesto concreto de tener que intervenir en un acto médico determinado; pero en este último supuesto existe un mayor riesgo de que no pueda darse el oportuno reemplazo del objetor sin riesgo para el paciente.


La consecuencia lógica del reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia es la prohibición de aplicar al profesional de la enfermería que lo ejerce, cualquier tipo de discriminación laboral por haberlo hecho.


Significativamente, el derecho a la objeción de conciencia ha sido reconocido a los enfermeros, pero no a los médicos (y otros profesionales de la salud). Sin embargo, parece razonable que puedan ejercerlo en los mismos términos, aplicando analógicamente esas leyes (art. 16, cód. civil).


En cambio, en Río Negro, la correspondiente ley provincial sí contempla el ejercicio de la objeción de conciencia por parte de todos los profesionales de la salud. Establece el art. 24 de la ley que ’Se respetará la objeción de conciencia de los/as profesionales mediante la firma de un documento público que comprometa dicha objeción, tanto en la práctica asistencial pública como en la privada. La objeción de conciencia de los/as profesionales no quita responsabilidad a los servicios de la red de asistencia pública de la provincia de la prestación de la práctica, debiendo arbitrarse los medios para su realización’. La misma ley (art. 26) impone a los médicos ’asistir a todo enfermo o víctima que se lo requiera o que... requiera atención médica, independientemente de cualquier consideración de tipo racial, religioso... cuando la falta de dicha asistencia conlleve riesgo actual o futuro para la salud o la vida de la persona’; pero esta norma es por una parte de carácter general (siendo la que autoriza la objeción de conciencia una norma especial que prevalece en ese supuesto), y por otra parte es anterior a la ley que introdujo el derecho a la objeción de conciencia, que por tanto prevalece. Aunque -como siempre- la objeción no autoriza el abandono de persona (que es delito) ni excusa de las responsabilidades en que en tal caso se incurra.


En otras provincias la legislación no prevé el derecho a la objeción de conciencia, aunque cabe traer a colación que la reciente ley 6836 de Mendoza obliga a los enfermeros a respetar el derecho a la vida desde la concepción, la dignidad de la persona humana sin distinciones, y a negarse a colaborar en la ejecución de prácticas discriminatorias (art. 9°), y les prohíbe ’practicar, colaborar, propiciar o inducir la interrupción de la gestación por cualquier procedimiento, con las excepciones que fije la legislación vigente’. Por su parte, la ley 6222 de Córdoba contiene también una prohibición similar para todos los profesionales de la salud, sin admitir excepciones (art. 7°, inc. d).


4


La objeción de conciencia en la ley 25.673


La ley 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Su ámbito de vigencia es equívoco, porque el programa es nacional y llevado adelante por el Gobierno Federal, pero las provincias son invitadas a adherir a la ley (art. 13) -lo que supone la posibilidad de que no lo hagan-. La ley prevé la existencia de convenios entre la Nación y las provincias para la ejecución del programa (art. 11) que parecen condicionar su aplicación efectiva en cada jurisdicción. Cabe suponer entonces que las provincias, al adherir, deberán armonizar las disposiciones de esta ley con las ya vigentes en cada una de ellas, por lo que adquieren relevancia las normas analizadas en el capítulo anterior, y otras similares que sean dictadas.


El programa consiste por una parte en la prestación de ciertos servicios de salud, incluyendo el suministro de anticonceptivos ’de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica’ (art. 6°); y por la otra en acciones educativas en materia de salud sexual y procreación responsable (art. 5°).


Para cada uno de esos ámbitos la ley contiene una previsión específica destinada a instituciones de tipo confesional, que se ha dado en llamar ’objeción de conciencia institucional’. Dice así:


Art. 9: Las instituciones educativas públicas de gestión privada confesionales o no, darán cumplimiento a la presente norma en el marco de sus convicciones.


Art. 10: Las instituciones privadas de carácter confesional que brinden por sí o por terceros servicios de salud, podrán con fundamento en sus convicciones, exceptuarse de lo dispuesto en el art. 6°, inc. b) de la presente ley (el art. 6°, inc. b es el que ordena el suministro de anticonceptivos).


Hablar de ’objeción de conciencia institucional’ es una deformación y abuso de los términos. La objeción de conciencia no puede ser sino individual y personal, porque la conciencia es personal. Las instituciones no tienen ’conciencia’. Tampoco tienen ’convicciones’ como dicen las normas recién transcriptas.


Lo que las instituciones tienen, o pueden tener, es un ideario, un proyecto institucional, al cual respondan y ajusten su actividad, pidiendo a sus dependientes que conformen a él la propia conducta, al menos mientras obren en calidad de tales. El derecho a organizar instituciones en base a un ideario de carácter religioso, es parte constitutiva del derecho a la libertad religiosa, tal como han reconocido los proyectos legislativos existentes en la materia en nuestro país.


Por lo tanto, los supuestos contemplados por la ley no son casos de objeción de conciencia, sino limitaciones al ámbito de aplicación de la ley. La aplicación del Programa creado por esta ley será de cumplimiento obligatorio en las instituciones de gestión estatal, y optativo en las instituciones de gestión privada. Esto quiere decir que una institución educativa de gestión privada (confesional o no) podrá o no incluir en sus planes de estudio y programas educativos los contenidos propuestos por el Gobierno Nacional en materia de educación sexual, y tendrá derecho a adaptarlos y modelarlos de acuerdo a los principios que informen su propio ideario.


Por su parte, las instituciones privadas confesionales que brinden servicios de salud, podrán no suministrar anticonceptivos. Es curioso que esta excepción sólo esté prevista para las ’instituciones privadas de carácter confesional’, y no para clínicas, sanatorios, mutuales, empresas de medicina prepaga y otros prestadores de salud igualmente privados, aunque no explícitamente confesionales. Si estuviéramos frente a un supuesto de objeción de conciencia, no se justificaría esta distinción. Esta norma limitativa supone que las razones para distribuir o no anticonceptivos son religiosas, cuando en realidad son de tipo ético o estrictamente médico, y no necesariamente religiosas. Por lo demás, salvo casos muy particulares y aislados, son muy pocas las instituciones que brinden servicios de salud, que puedan identificarse claramente como ’confesionales’.


En cambio, la ley 25.673 ha omitido prever específicamente el supuesto de objeción de conciencia, que pueden plantear a título personal los educadores o los agentes sanitarios, no ya en instituciones confesionales, sino en instituciones de gestión estatal, o en establecimientos sanitarios no confesionales, o incluso en instituciones de gestión privada confesionales o no, que no hayan usado el derecho de eximirse ’institucionalmente’ de aplicar el programa.


En el derecho comparado hay abundantes antecedentes de legislación que protege la objeción de conciencia de los trabajadores a participar en prácticas de abortos o en operaciones de esterilización, impidiendo la discriminación laboral de quienes la presentan. En los EE.UU. existe legislación tanto federal como de la casi totalidad de los estados, y en Europa occidental existe legislación al respecto en todos los países, excepto Suecia. En cambio, en algunos países, como Francia, se ha negado el derecho a la objeción de conciencia a farmacéuticos que la plantearon respecto de la venta de anticonceptivos


En el caso de los educadores, el problema queda relativizado en la Argentina cuando prestan servicios en establecimientos de gestión estatal, porque la Ley Federal de Educación, 24.195 [EDLA, 1993-A-60], les reconoce el derecho a ’Ejercer su profesión sobre la base del respeto a la libertad de cátedra y a la libertad de enseñanza’ (art. 46, inc. a), con lo que no estarán obligados a impartir enseñanzas contrarias a sus convicciones.


Pero ese derecho es expresamente negado a ’Los trabajadores de la educación de establecimientos de gestión privada’ (art. 46, in fine); de manera que un docente en un establecimiento privado, confesional o no, que ’institucionalmente’ decida aplicar el programa e impartir educación sexual con determinados contenidos con los que ese docente no esté de acuerdo en conciencia, deberá exponerse a sanciones o a perder su empleo si plantease objeción fundada en sus convicciones.


La misma situación aquejará a los agentes sanitarios que presten servicios en establecimientos de gestión estatal, o de gestión privada no confesional, en los que la aplicación del Programa resulta obligatoria, salvo que las normas locales admitan la objeción de conciencia (como ocurre en Río Negro, y sólo para los enfermeros -y sólo analógicamente para los demás profesionales- en Buenos Aires y en la Ciudad de Buenos Aires).


En todos estos casos, si algún docente o agente sanitario viese violentada su conciencia por tener que aplicar el Programa creado por la ley 25.673, debería plantear objeción de conciencia en sentido estricto, sea afrontando las consecuencias desfavorables que de ella se sigan, sea llevando el caso a los Tribunales para que allí se dirima si esa objeción de conciencia es digna de respeto, o bien existe un interés compulsivo del Estado no alcanzable de otra manera que violentando esa conciencia individual. Lo cual sería muy difícil de sostener, porque no parece previsible que planteos de ese tipo vayan a hacerse en forma masiva, y porque de todos modos las obligaciones que la ley impone no son susceptibles de ejecución forzada (¿cómo podría obligarse a un médico a colocar un DIU si no quiere hacerlo?). De manera que la única consecuencia posible de no respetar la objeción de conciencia, sería expulsar al profesional de su trabajo, lo que parece cuanto menos excesivo.


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Conclusión: los casos posibles de objeción de conciencia


Descartado como caso de objeción de conciencia el planteo ’institucional’, y limitados a los posibles planteos individuales, son varios los casos que pueden darse.


1) Objeción al uso personal de anticonceptivos: El uso de determinados métodos anticonceptivos (incluyendo eventualmente métodos de posible efecto no anticonceptivo, sino abortivo) está sujeto según la ley (art. 6°, inc. b) a la ’demanda de los beneficiarios’; y debe hacerse ’respetando los criterios o convicciones de los destinatarios’. Se trata de un supuesto especial y más exigente de ’consentimiento informado’, que es regla básica en todo lo referido a la atención médica.


Son plenamente aplicables los principios sentados en el caso ’Bahamondez’, según los cuales no puede imponerse a una persona mayor de edad y capaz un determinado tratamiento médico en contra de su voluntad. El art. 6º de la ley 25.673 es equívoco cuando ordena respetar ’los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica’. Pareciera que el respeto de los distintos derechos y valores en juego exige atender a tres momentos. En primer lugar, la persona debe recibir información completa, incluyendo la relativa a los ’métodos naturales’, que permita su consentimiento informado, y en base a ella hacer su elección según su propio criterio. En segundo lugar, cabe una indicación médica contraria a esa elección, que naturalmente deberá ser fundada y comunicada a la persona. Y en tercer lugar, la persona tendrá siempre derecho a hacer prevalecer su elección fundada en razones de conciencia (religiosa o no), y esa elección deberá ser respetada por los médicos.


En el caso de pacientes menores de edad, la cuestión es más compleja, porque entra a tallar el ejercicio de la patria potestad, expresamente aludida en el art. 4° de la ley 25.673, aunque de modo confuso. La alusión al interés superior del niño que allí mismo se hace parece indicar que el legislador considera que la patria potestad cede si es ejercida de modo contrario a ese interés; pero ello traslada el problema a determinar quién juzga cuál sea ese interés, y si un funcionario público puede hacerlo con más competencia e idoneidad que los propios padres. Hay que recordar que la ley 23.849 [EDLA, 1990-203] al aprobar la Convención de los Derechos del Niño efectuó una Declaración de la República Argentina en los términos siguientes: ’Con relación al art. 24, inc. f) de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable’. Por otro lado, la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o en las Convicciones de 1981 fija como pauta de interpretación que ’la práctica de la religión o convicciones en que se educa a un niño no deberá perjudicar su salud’ (art. 5°, § 5). En definitiva no se trata aquí de un caso de objeción de conciencia estrictamente, sino de un conflicto de derechos, entre los padres (titulares de los derechos de la patria potestad), y el Estado que reclama algún tipo de derecho de imponer una determinada política de ’salud reproductiva’.


La otra cuestión delicada consiste en determinar a partir de qué momento el menor puede hacer por sí mismo determinadas elecciones (incluso ejercer por sí la libertad religiosa que es reconocida a toda persona, incluso los menores), e incluso hacer objeción de conciencia de acuerdo a su propia conciencia e independientemente de la decisión de sus padres. Seguramente no antes de los 14 años (edad del discernimiento, art. 921, cód. civil), pero no necesariamente recién a los 21 años.


2) Objeción a la prescripción de anticonceptivos: En este caso el sujeto no es el paciente, sino el médico o agente sanitario. Una de las grandes falencias de la ley es justamente no haber previsto la libertad de conciencia del médico en este caso: su derecho a evitar la prescripción de determinados métodos anticonceptivos inadmisibles para él en conciencia. O lo que es más grave, el derecho del médico, enfermero, instrumentista o agente sanitario en general a no participar en la colocación de elementos anticonceptivos que violenten su conciencia.


Esto puede darse en una institución pública, en una institución privada no confesional, e incluso en una institución privada confesional cuyos criterios no sean compartidos por el médico (sea porque él mismo tiene una fe religiosa o unas convicciones distintas de las que informan el ideario institucional del centro de salud; sea porque profesando formalmente la misma fe, su conciencia individual lo lleva a opciones más rigurosas o tajantes que las que ’institucionalmente’ haya hecho la entidad confesional, a imagen de lo ocurrido en el caso ’Portillo’).


Estando en juego un derecho tutelado constitucionalmente como es la libertad de conciencia, es inexcusable reconocer a los agentes de salud (como lo hacen algunas normas provinciales, pero incluso en las jurisdicciones donde tales normas no existen) el derecho a objetar en conciencia el suministro de determinados anticonceptivos. Por supuesto, la consecuencia de reconocer este derecho, es la prohibición de considerar a esas opciones de conciencia incumplimientos merecedores de algún tipo de sanción laboral, pecuniaria o profesional. Este derecho asiste tanto a médicos como a personal auxiliar de la medicina.


3) Objeción a enseñar determinados contenidos de ’educación sexual’: En este caso, el sujeto de la objeción es el docente llamado a impartir educación sexual en los términos del Programa dispuesto por la ley 25.673, que no concuerde con él.


Como vimos, en las escuelas de gestión estatal al docente le bastará en principio con invocar su derecho a la libertad de cátedra. Y si se pretendiera que la ley 25.673 crea una obligación específica y que en tanto ley especial prevalece sobre la ley general, procederá la objeción de conciencia.


En las escuelas públicas de gestión privada, confesional o no, el docente carece de libertad de cátedra. Por tanto se encuentra con que ni la ley de educación le reconoce el derecho a enseñar algo distinto de lo que el propietario de la escuela decida, ni la ley 25.673 le reconoce ese derecho si la escuela ’institucionalmente’ no elige la no aplicación, o aplicación parcial, del programa establecido por tal ley. La cuestión es delicada, porque si se afirma con fuerza el derecho a la objeción de conciencia en este campo, que sería tanto como afirmar la libertad de cátedra en la escuela de gestión privada, se debilita la razón jurídica para impedir que en las escuelas confesionales que ’institucionalmente’ hayan optado por no aplicar la ley 25.673, tal como las autoriza el art. 8º de la norma, los docentes que sí quieran impartir educación sexual, lo hagan.


4) Objeción a recibir determinada educación sexual: Respecto de la educación sexual en las escuelas, el debate incluso judicial ha comenzado ya antes de la ley 25.673, ante la posibilidad de que se impartiera con desconocimiento o sin participación de los padres. En este caso, el sujeto de la ’objeción’ no es el docente, sino el alumno, o sus padres. En varios casos se ha planteado judicialmente la objeción a esa educación, pero más que discurrir por el andarivel de la objeción de conciencia, se ha fundado en el alcance de los derechos de la patria potestad, versus las facultades del Estado en esta materia, del mismo modo que hemos visto en el primer supuesto analizado en este capítulo, con resultados contrapuestos.


El caso ha sido planteado también en otros países. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentenció en 1976 el caso ’Kjeldsen, Busk Madsen e Pedersen’, donde tres matrimonios impugnaron la educación sexual obligatoria impartida en las escuelas de Dinamarca. El Tribunal rechazó la demanda por considerar que no era violatoria de la libertad religiosa ni de conciencia la educación impartida por el Estado ’de una manera objetiva, crítica y pluralista’, existiendo la posibilidad de los padres de enviar a sus hijos a escuelas privadas subvencionadas con orientación aceptable para ellos. El fallo tuvo un interesante voto en disidencia del juez Verdross, que cuestionó que la información sobre las prácticas sexuales, incluida la contracepción (por oposición a los hechos biológicos de la sexualidad) fuese neutra, pudiendo violentar la conciencia moral de las personas; y sostuvo que la solución de enviar a los hijos a escuelas confesionales no es suficiente, porque implica un sacrificio mayor (incluso económico) a la familia. La doctrina del caso ’Kjeldsen’ se ha impuesto sin embargo en Europa. Un caso de este tipo se ha planteado en España, y ha sido resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de modo contrario a la objeción de conciencia planteada por una alumna (menor) y su padre a recibir clases de educación sexual.


La ley 25.673 no es, en definitiva, más que otro ejemplo de mala técnica y calidad legislativa, a la que nos tiene lamentablemente acostumbrados nuestro Poder Legislativo. La imprecisión y vaguedad de los términos, las contradicciones internas y con el resto del ordenamiento que muchas leyes ostentan, son muestra de improvisación, precipitación, falta de cuidado en las formas e ignorancia jurídica con que se acomete la delicada tarea de legislar. Un efecto colateral de este penoso desempeño del Congreso, es la catarata de normas que se modifican unas a otras, sin alcanzar a ser siquiera conocidas y menos aplicadas.


Más allá de otros aspectos de fondo que han sido deliberadamente pasados por alto en este estudio, pero que en sí mismos justificarían sin duda una revisión profunda de la ley 25.673, la cuestión que hemos examinado merecería la atención del legislador, para dejar debidamente a salvo los derechos de las personas en una materia que compromete tan íntimamente las convicciones personales y la propia dignidad humana.


Y si así no fuera, y si esta ley y otras semejantes terminan por ser impuestas al conjunto de la sociedad, serán los jueces los llamados a poner las cosas en su quicio y reconocer que no todas las personas comparten los valores e ideas que subyacen a esta legislación, y que el mandato de su conciencia (eventualmente coincidente, nada menos, que con la enseñanza de la Iglesia a la que el Gobierno Federal debe constitucionalmente sostenimiento y protección), merece el mayor de los respetos.



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