S., P. A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo



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LA PLATA, 23 de noviembre de 2006.
Y VISTOS:

Estos autos caratulados “S., P. A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo”, causa n° 3.169, en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 2 de La Plata, a mi cargo, de los que:



RESULTA:

I) Que P. A. S., por derecho propio, promueve acción de amparo contra la Provincia de Buenos Aires, solicitando la anulación de la resolución n° 233/05 del Ministerio de Seguridad, por el cual se lo declara prescindible de la fuerza policial, por aplicación del artículo 4° y concordantes de la ley 13.188.

Manifiesta que revistió el carácter de imputado en una causa por lesiones leves, expediente n° 12-45765, en trámite por ante el Juzgado de Transición n° 3 del Departamento Judicial de San Isidro y que con fecha 2 de noviembre de 2000, se declaró extinguida la acción penal, decretándose la prescripción de la causa.

Explica que a partir de tal imputación se instruyó sumario administrativo en su contra, expediente n° 21.100-406.987/97, pasando a disponibilidad preventiva, conforme a lo normado en el decreto-ley 9550/80, motivo por el cual se le retenía el 50% de las remuneraciones. Añade que en el sumario mencionado, no se ha dictado resolución alguna, no obstante que su trámite lleva más de ocho años, motivo por el cual, en el mes de febrero de 2005, solicitó el levantamiento de la disponibilidad preventiva.

Afirma que los artículos 2º y 4º de la ley 13.188, que sustentan la resolución impugnada en autos son violatorios del debido proceso, del derecho de defensa y propiedad, afectando el principio de razonabilidad, legalidad, seguridad jurídica y presunción de inocencia.

Enfatiza que mediante la norma legal atacada, el Estado provincial violó el derecho a la estabilidad del empleo público, declarándolo prescindible sin concluir el sumario administrativo y habiendo prescripto la acción penal, violando de tal modo, el principio de inocencia y creando un estado de inseguridad y temeridad jurídica que vulnera el Estado de Derecho.

II) Que requerido el informe circunstanciado previsto en el artículo 10 de la ley 7166, se presenta Fiscalía de Estado, plantea la improcedencia de la acción de amparo promovida y solicita su rechazo, con costas (fs. 30/42).

Sostiene que con motivo del dictado de la ley 13.188 que declara en estado de emergencia a la Policía Bonaerense, el Ministerio de Seguridad por resolución n° 233/05 dispuso la prescindibilidad de determinados agentes entre los cuales se encuentra el accionante, quien se notificó personalmente de dicho acto con fecha 28 de marzo de 2005, y según surge del informe producido por el organismo de aplicación, el actor no ha interpuesto recurso alguno en sede administrativa, por lo cual entiende que la resolución se encuentra firme, tornando inocuas las manifestaciones vertidas en el presente amparo.

Destaca que de acuerdo al Estatuto del Personal Policial (decreto-ley 9550/80), los agentes pueden revistar en actividad, disponibilidad o en situación de retiro y que debido a las circunstancias del accionante en la fuerza, permitió al Ministro de Seguridad disponer de conformidad a lo previsto en los artículos 3° y 4° de la ley n° 13.188, la declaración de prescindibilidad, dado que la emergencia autoriza a reasignar funciones y destinos a todo el personal, poner en disponibilidad simple, jubilar o pasar a retiro y declarar la prescindibilidad del personal de la Policía Bonaerense, en tanto no se encuentre en situación de pase a retiro o jubilación, beneficio éste que no comprende al actor.

Respecto a la violación del principio de inocencia y de defensa en juicio señala que no ha existido por parte de la autoridad administrativa ninguna calificación de conducta que importe un juicio de valor negativo respecto de su persona, por lo cual no existe en la prescindibilidad dispuesta por la autoridad administrativa ponderación alguna de la conducta del agente, sino una medida tendiente a reorganizar la fuerza policial.

Entiende que tampoco se ha violado el principio de legalidad dado que la autoridad administrativa ha actuado de conformidad a la emergencia declarada en la ley 13.188. Cita precedentes jurisprudenciales vinculados con el denominado estado de emergencia y concluye que dicha norma legal cuenta con los requisitos y límites delineados en los mismos.

III) Que a fojas 29, la Dirección de Sumarios Administrativos del Ministerio de Seguridad, con fecha 3 de mayo de 2005, hace constar que el actor registra sumario administrativo, expediente n° 21.100-406.987/97, caratulado “Infracción artículo 59 inciso 7mo., Infracción art. 54 inc. 21, ley 9550/80”, habiéndose decretado su disponibilidad preventiva el 24 de marzo de 1997, destacando que dicha pieza sumarial se encuentra pendiente de resolución y en trámite hasta la fecha.

IV) Que a fojas 61/62, se agrega certificación del Juzgado de Transición n° 3 del Departamento Judicial de San Isidro, haciendo constar que bajo el n° 12-45.765 tramitó la causa caratulada “S., P. A. s/ Lesiones leves”, que se inició con fecha 22/03/97, siendo devuelta por la Excma. Cámara de Apelaciones y Garantía en lo Penal departamental, con fecha 25/09/01, confirmando el auto de primera instancia de fecha 02/11/00, en cuanto declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto de P. A. S. en orden al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público en concurso ideal con lesiones leves, medida que se encuentra firme.

V) Que a fojas 66, se adjunta el informe producido con fecha 16 de noviembre de 2006, por la Auditoria General de Asuntos Internos, requerido como medida para mejor proveer, haciendo constar que el sumario administrativo expediente n° 21.100-406.987/97, en el cual se encuentra investigado el actor, iniciado en la Comisaría 3ra., siendo el hecho de fecha 22/03/97, caratulado infracción al artículo 54 inciso 21 del decreto-ley 9550/80, lesiones leves-incumplimiento de los deberes del funcionario público, se encuentra en trámite y pendiente de resolución; y



CONSIDERANDO:

1°) Liminarmente, cabe desestimar el argumento defensivo de la accionada fundado en la falta de agotamiento de la vía administrativa, ya que tal como se desprende de la demanda, el planteo central del amparista reposa en la inconstitucionalidad de los preceptos de la ley n° 13.188 que sustentan el dictado de la resolución n° 233/05.

Sobre el particular, es menester recordar que la Corte Suprema de Justicia Nacional, sostiene que cualquiera sean las facultades que corresponden reconocer al poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe –sin embargo- admitir que sea de su resorte el declarar la inconstitucionalidad de éstas, por tratarse de una potestad exclusiva de los tribunales de justicia (C.S.J.N., Fallos: 269:243; 298: 511; in re “Ingeniero y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c/ Provincia de Salta, sent. del 8-XI-1967 y “Bruno, Raúl s/ Amparo”, sent. del 12-IV-1988).

Por ello, en atención a las particulares circunstancias del caso sub examine, la exigencia de la vía recursiva administrativa, configuraría una carga inútil y contraria a la tutela judicial efectiva y el acceso irrestricto a la justicia que garantiza el ordenamiento constitucional local (art. 15, Const. pcial.).

2°) Sentado ello, y toda vez que el amparista solicita se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2° y 4° de la ley 13.188, cabe recordar que tanto el ordenamiento supremo nacional (art. 43), como el provincial (art. 20, ap. 2do.), facultan al juez del amparo a ejercer el control de la norma en que se funda el acto u omisión lesivos y a declarar su inconstitucionalidad.

El artículo 20, inc. 2°, in fine de la Carta Magna local preceptúa que “...el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivos...”.

Así, el control de constitucionalidad en el proceso amparista se ejerce cuando se ataca un acto individualizado aplicativo de una norma general que se tacha de inconstitucional. En consecuencia la declaración de inconstitucionalidad de dicho precepto deviene en el presupuesto necesario para marginar la aplicación del acto lesivo a la situación particular del caso (conf. Bidart Campos, Germán, La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Bs. As., Ediar, 1987, ps. 118 y ss.).

De modo tal que por este carril procesal, el sistema de control de constitucionalidad de actos de alcance general, opera por vía del acto concreto de aplicación, pues el vicio que determina la ilegitimidad no proviene del acto singular sino de la norma general aplicable.

De allí que, en principio, el control de constitucionalidad en el amparo no es directo, como sí sucede, en cambio, en la acción declarativa de inconstitucionalidad (arts. 161 inc. 1°, Const. Pcial.; 683 y ss. del C.P.C.C.), sino indirecto, esto es, que para que puedan cesar los efectos lesivos de un acto u omisión es preciso hacer caer la norma fundante de la cual, el acto individual, no es sino su derivación necesaria.

La extinción, por vía anulatoria, del acto singular directamente lesivo está subordinada a que se declare previamente la invalidez constitucional de la norma general sobre la cual aquél reposa.

Entonces, la eficacia del sistema amparista de control de constitucionalidad exige, necesariamente, que se impugnen tanto el acto general, como el acto de aplicación. Si solamente se cuestionara la validez constitucional del primero y no del segundo, el amparo resultará inocuo por cuanto el acto singular quedará firme. A la vez sí sólo se atacara la validez del acto individual pero no se impugnara su norma fundante, la declaración de invalidez no será posible por cuanto el acto individual es una derivación de un acto general aceptado por la accionante (conf. Sammartino, Patricio Marcelo, Principios constitucionales del amparo administrativo, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003, ps. 214/215).
3°) Así, de acuerdo a la pretensión articulada por el amparista, el thema decidendum estriba en determinar, en primer lugar, sí los preceptos impugnados por el actor se encuentran en pugna con el ordenamiento constitucional.

Sobre el particular, se impone recordar que la ley 13.188 declaró el estado de emergencia de las Policías de la Provincia de Buenos Aires (art. 1°), comprendiendo tal declaración los aspectos organizativos, funcionales, operativos y laborales de las Policías, con el objetivo de transformar su estructura y optimizar los recursos humanos y materiales, y los servicios que presta (Art. 2°), disponiendo que la emergencia es causal suficiente para poner en disponibilidad simple o preventiva a dicho personal, como asimismo declarar su prescindibilidad, jubilar o pasar a retiro al mismo según el caso (art. 4°).

Por su parte, el artículo 6° establece que el personal declarado prescindible, que no se hallare sometido a sumarios administrativos o procesos penales de los que pudieran resultar sanciones de cesantía o exoneración, tendrá derecho a optar entre percibir el cobro de una indemnización o bien el reconocimiento de los derechos y obligaciones establecidos para el retiro activo obligatorio.

En tanto que el artículo 7° prescribe que “el personal declarado prescindible, sometido a sumarios administrativos o procesos penales, una vez concluidas tales actuaciones y siempre que no le corresponda sanción expulsiva, podrá ejercer la opción a que alude el artículo 6° de la presente ley”.

En tal contexto normativo el Ministro de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires emite la resolución n° 233/05, declarando la prescindibilidad del actor, por aplicación del artículo 4°, siguientes y concordantes de la citada ley, dejando establecido que la prescindibilidad declarada, no constituye impedimento para la continuación de la instrucción de las actuaciones sumariales administrativas que en cada caso se encuentren en trámite, conforme artículos 6° y 7° de la ley 13.188 (ver fs. 5).

Toda vez que el accionante sostiene que la resolución impugnada constituye una sanción anticipada que afecta el derecho de trabajar, es menester recordar que la estabilidad del empleo público es el derecho del agente público a la continuidad del cargo o empleo del que no puede -en principio- ser separado o cesado. Pero si bien la estabilidad es un derecho reconocido constitucionalmente (art. 14 bis, Const. Nacional; art. 103 inc. 12, Const. Pcial.), no es un derecho absoluto, se ejerce –como todos los derechos- conforme a las normas que lo reglamentan (arts. 14 y 28, Const. Nac.).

Así, la Corte Suprema de Justicia Nacional tiene dicho que la estabilidad que garantiza el artículo 14 bis de Carta Magna, no tiene carácter absoluto (Fallos, 272:99), se encuentra supeditado a las leyes que reglamentan su ejercicio. En consecuencia de esto, existen situaciones que constituyen causas que legitiman la limitación de tal derecho. Sólo se requiere que la causal invocada al efecto no contradiga el criterio de razonabilidad (Fallos, 255:299; 261:12 y 336; 266:159); destacando que cuando dicha norma constitucional establece imperativamente que las leyes asegurarán la estabilidad del empleado público, proscribe la ruptura arbitraria del vínculo (Fallos, 261:361; 267:325).

En suma, el derecho a la estabilidad en el empleo como garantía constitucional no es absoluta. El legislador en ejercicio de la atribución de organizar la carrera administrativa, así como de administrar los recursos del Estado, puede reglamentar su ejercicio y establecer sus alcances, siempre y cuando no transgreda el límite impuesto por la razonabilidad (S.C.B.A., “Acuerdos y Sentencias”, 1988-I-683), que implica siempre una adecuada relación y coordinación entre el fin público perseguido por la norma y el resguardo de los derechos de los particulares que pueden verse afectados por la reglamentación (S.C.B.A., I. 1547, sent. del 27-IX-1996).

Por otra parte, desde la perspectiva doctrinaria se alude a dos especies de estabilidad: la propia o absoluta y la impropia o relativa; la primera no puede ser reemplazada por una indemnización, en tanto que esta última puede ser sustituida por una indemnización. De tal modo se señala que el derecho a la estabilidad en el empleo puede ceder por razones de utilidad pública, mediante la pertinente indemnización (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1978, Tomo III-B, pág. 283).

En tal línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia Nacional tiene sentado que “la estabilidad reconocida al empleado público por el artículo 14 de la Constitución Nacional, que garantiza su permanencia en el empleo, tiende a impedir la remoción arbitraria de funcionarios y empleados por motivos extraños al interés del servicio público. Pero ello no le confiere un derecho absoluto que los coloque por encima del interés general y que obligue a mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, ya sea por supresión del cargo por motivos de economía o por otras causas igualmente razonables y justificadas. Porque, como lo tiene declarado esta Corte, el derecho a la estabilidad del empleado público, como los demás que consagra la Constitución Nacional, no es absoluto y debe ejercerse de conformidad con las leyes que lo reglamentan y en armonía con los otros derechos individuales y atribuciones estatales establecidos con igual jerarquía por la misma Constitución (Fallos: 254: 169). De donde se sigue que la ley que en tales supuestos autorice la cesantía no contraviene la garantía consagrada por el precepto aludido que, en la especie y dados los motivos invocados –racionalización administrativa-, se satisface con el reconocimiento de una indemnización” (Fallos: 161: 336; 266:159; el destacado me pertenece).

En el mismo sentido, el Alto Tribunal provincial tiene sentado que no pude desconocerse la facultad del Poder administrador de disponer con la debida habilitación legal, mediante norma transitoria y de emergencia la baja de un empleado por razones de servicio, con su consecuente indemnización, excepto cuando dicha declaración importe una cesantía encubierta, un juicio negativo respecto de la conducta del agente o una violación del principio de razonabilidad, supuestos cuya existencia debe ser acreditada por quien impugna la medida (doct. causas B. 54.824, “Vilker”, sent. del 5-VII-1996; B. 55.656, “Mograbi”, sent. del 8-VII-1997; B. 55.284, “Benegas”, sent. del 23-VI-1998; B. 55.985, “Portela”, sent. del 26-V-1999; B. 57.633, “Barrenechea”, sent. del 15-III-2000; B. 57.984, “Pelaez”, sent. del 9-V-2001; B. 59.260, “Carballo”, sent. del 3-XII-2003; I. 2169, “Almirón”, sent. 3-XII-2003; B. 58.914 “Berón”, sent. del 18-V-2005, entre otras; el destacado me pertenece).

Así conforme a tales lineamientos jurisprudenciales, la garantía de estabilidad de los agentes estatales queda satisfecha con el reconocimiento de una indemnización por los eventuales perjuicios derivados de una cesantía dispuesta por motivos de interés general.

Ahora bien, el instituto de la emergencia, conforme se desprende de la doctrina sentada por el Supremo Tribunal Federal, se encuentra delimitado por los siguientes presupuestos: 1) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos; 3) que las medidas tendientes a conjurar la crisis sean razonables y limitadas en el tiempo (Fallos: 243: 467; 269: 416; 313: 1513 y sus citas; entre otras).

Por otra parte, la Suprema Corte local ha sostenido que el requisito de razonabilidad, como límite al que se halla sometido para su validez constitucional todo el ejercicio de la potestad pública, reclama la existencia de circunstancias justificantes, fin público, adecuación a él del medio utilizado para su obtención y ausencia de iniquidad manifiesta (S.C.B.A., causa I. 1197, sent. del 28-III-1989 y sus citas).

A la luz de la hermenéutica jurisprudencial elaborada en torno a la cuestión que se debate en el sub discussio, interpreto que corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad formulado por el actor con relación a los artículo 2° y 4° de la ley 13.188, ya que tales preceptos no lucen irrazonables, pues encuadran en los recaudos que delimitan los contornos del instituto de la emergencia, conforme fueron delineados por la doctrina judicial referenciada.

4°) Que no obstante la precedente conclusión, cabe poner de resalto que los agravios invocados por el actor se subsumen en el artículo 7° de la ley 13.188, ya que el mismo fue declarado prescindible y, por aplicación de dicho precepto, hasta la fecha no ha percibido indemnización alguna, estando supeditado tal derecho a la conclusión de los sumarios administrativos o procesos penales en trámite.

Tal como se desprende de autos, el amparista se encontraba sometido a un proceso penal iniciado el día 22 de marzo de 1997, causa n° 12-45.765, que tramitó por ante el ex Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 12 del Departamento Judicial de San Isidro, declarándose extinguida la acción penal por prescripción, con fecha 2 de noviembre del año 2000, decisorio confirmado por la Alzada (ver fs. 61/62).

También surge acreditado que, paralelamente y con relación a los hechos investigados en la causa penal, se inicia en la misma fecha, el pertinente sumario administrativo, expediente n° 21.100-406.987/97, actuación que hasta el momento del presente pronunciamiento –no obstante haber transcurrido más de nueve años-, se encuentra en trámite y pendiente de resolución (ver fs. 66), extremo que conforme a lo normado en el citado artículo 7°, impide definir la situación laboral del actor, configurando de tal modo, la prescindibilidad declarada mediante resolución 233/05, una sanción anticipada vedada por el ordenamiento constitucional.

Es así, que ponderando las circunstancias fácticas reseñadas, el caso de autos encuadra en el citado artículo 7°, precepto que si bien no fue impugnado expresamente por el actor, ello no impide ejercer de oficio el control de constitucionalidad, pues de acuerdo al adagio latino iura novit curia, el iudex debe suplir el derecho que las partes no invocan o invocan mal.
En tal sentido, cabe recordar las reflexiones del maestro Bidart Campos al señalar que “el control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para cada proceso y por eso debe efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del iura novit curia”. Enfatiza el doctrinante que “el juez tiene que aplicar bien el derecho, y para eso, en la subsunción del caso concreto dentro de la norma, debe seleccionar la que tiene prioridad constitucional. Aplicar la norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa mala aplicación –derivada de no preferir la norma que por su rango prevalente ha de regir el caso- no se purga por el hecho de que nadie haya cuestionado la inconstitucionalidad. Es obligación del juez suplir el derecho invocado, y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio la constitucionalidad dentro de lo más estricto de su función. Negar aplicación a una norma inconstitucional sin petición de parte es sólo y exclusivamente cumplir con la obligación judicial de decidir un ´conflicto de derecho´ entre normas antagónicas y rehusar la utilización de la que ha quebrado la congruencia del orden jurídico. De aquí arranca el siguiente enunciado: cada vez que un juez al dictar sentencia tropieza con una inconstitucionalidad, debe declararla por sí mismo, aunque nadie se lo haya pedido, en virtud del iura novit curia y de la obligación de aplicar bien el derecho que rige la causa” (Bidart Campos, Germán, La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Ediar, 1988, pág. 154).

En esa línea de pensamiento, se inscribe la doctrina sentada –por mayoría- por el Máximo Tribunal Federal, en su actual integración, en la causa “B. 1160.XXXVI. Recurso de hecho, Banco Comercial de Finanzas S.A. en liquidación Banco Central de la República Argentina s/ Quiebra”, fallada el 19 de agosto de 2004, en la cual se resalta que si bien los jueces no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho. Destacando que la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (artículo 31 de la Carta Magna), aplicando en el caso de colisión de normas, la de mayor rango –constitucional- desechando la de rango inferior.

En sentido concordante, se inscribe la doctrina sentada por el Alto Tribunal provincial (S.C.B.A., causas L. 83.781, “Zaniratto”, sent. del 22-XII-2004; L. 81.577, “Guzman”, sent. del 8-VI-2005; L. 84.131, “Barreto”, sent. del 8-VI-2005; L. 81.953, “Omar”, sent. 6-VII-2005).

Siguiendo los lineamientos trazados por la doctrina judicial citada, juzgo que el artículo 7° de la ley 13.188, en cuanto establece que el reconocimiento y pago de la indemnización por prescindibilidad quedará suspendido y sujeto al resultado de las actuaciones sumariales o procesos penales, deviene irrazonable, pues afecta la garantía a la estabilidad del empleo público que consagra el artículo 103, inciso 12 de la Constitución provincial y 14 bis de la Constitución Nacional.

Así, se advierte claramente que la norma legal en cuestión habilita a la autoridad administrativa a declarar la prescindibilidad del agente público, sin el correspondiente resarcimiento económico, en manifiesto quebrantamiento de la garantía a la estabilidad consagrada por el ordenamiento constitucional.

No obsta a la precedente conclusión, el diferimiento del pago de la indemnización para la oportunidad en que concluyan las actuaciones sumariales o penales, pues tal previsión normativa, no hace más que agravar el vicio de inconstitucionalidad que anida el precepto en cuestión, importando una cesantía encubierta, violentando el principio de inocencia consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, ya que cuando tal precepto dispone que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, consagra el postulado de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario, mediante una sentencia firme (C.S.J.N., Fallos: 321: 3630); es un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le pruebe lo contrario (C.S.J.N., Fallos: 10:338).

Los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Const. Naciónal) contemplan expresamente el principio de inocencia. Así el artículo 14 inciso 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prevé que “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

También el artículo 8.2. del Pacto de San José de Costa Rica prescribe que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...”.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo XXVI, enfatiza que “Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable...”.

También el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos edicta que: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa...”.

Se impone destacar la plena operatividad de las normas transcriptas a través de la incorporación de los Tratados Internacionales al plexo constitucional nacional (art. 75 inc. 22 de la C. N). Ellas ponen de manifiesto la relevancia jurídica de tal principio, tanto en el ordenamiento interno como internacional; postulado que luce flagrantemente desconocido por el artículo 7° de la ley 13.188, ya que en el mismo subyace la presunción de culpabilidad de los agentes prescindidos que se encuentran involucrados en sumarios administrativos o procesos penales en trámite, dado que supedita a la conclusión de las referidas actuaciones, el derecho a percibir la respectiva indemnización. Es decir que dicho precepto, invierte el principio constitucional de marras, pues presume la culpabilidad de los agentes prescindidos en tales condiciones, quienes deberán demostrar que son inocentes y recién entonces podrán ejercer el derecho a obtener la pertinente reparación por la baja del servicio dispuesta en el marco de la emergencia declarada por la norma en cuestión.

A la luz de lo expuesto, cabe concluir que el citado precepto legal, resulta irrazonable y violatorio del derecho del actor a la estabilidad en el empleo público garantizado por el ordenamiento constitucional.

Por otra parte, es menester destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, a la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”, estableciendo el amplio alcance del debido proceso. Enfatiza el Tribunal que el individuo tiene derecho al debido proceso, tanto en materia penal como administrativa; la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Señala que “es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber... La justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esa obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso...” (Caso “Baena c/ Estado de Panamá”, sent. 2-ll-2001).

En orden a la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia provincial, la reforma constitucional del año 1994 al otorgar jerarquía constitucional al Pacto de San José de Costa Rica le confiere preeminencia sobre cualquier norma local, estando por encima de todo precepto que se le pueda oponer (S.C.B.A, causa B-56.626, sent. Del 17-Xll-2003).

5°) Como es sabido la casación bonaerense tiene sentado que la declaración de inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias constituye una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerada la ultima ratio del orden jurídico. La atribución de decidir la inconstitucionalidad de preceptos legales sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (S.C.B.A., causas I. 1494, sent. del 23-XII-1997; I. 2169, sent. del 3-XII-2003; entre otras).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia Nacional, ha sentenciado que la declaración de inconstitucionalidad de una norma en el marco del proceso amparista está subordinada a que el precepto impugnado resulte manifiestamente violatorio de las garantías constitucionales (Fallos: 267:215; 305:1489; 313:1529).

En esa línea hermenéutica, el citado artículo 7° luce manifiestamente contrario a los preceptos constitucionales citados, pues si bien no hay derechos absolutos, las garantías y los derechos consagrados constitucionalmente no pueden ser suprimidos bajo la invocación del estado de emergencia, pues la relatividad de los derechos no puede significar nunca, su desaparición.

Por los fundamentos expuestos, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 7° de la ley 13.188 y su inaplicabilidad al actor, por violentar los artículos 14 bis, 18 y concs., Constitución Nacional; 103 inc. 12, Const. pcial.; 8.2, Pacto de San José de Costa Rica; 14.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; XXVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 11°, Declaración Universal de Derechos Humanos.

Así, la declaración de inconstitucionalidad del precepto legal en que se funda la prescindibilidad del actor acarrea, como consecuencia lógica e inescindible, la descalificación en lo pertinente de la resolución n° 233/05 emitida por el Ministerio de Seguridad, con la implicancia de retrotraer su situación de revista al momento anterior al dictado de la misma.

Consecuentemente, corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada y dejar sin efecto la declaración de prescindibilidad del accionante dispuesta en la resolución n° 233/05, ordenando al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires a reincorporarlo inmediatamente al organismo, en la situación de revista anterior al dictado de la misma (arts. 43°, Const. Nac.; 20 inc. 2°, Const. Pcial.; 1°, 15, 16 y concs., ley 7166 y modif.).

Las costas se imponen a la demandada, en su objetiva condición de vencida (art. 25, ley 7166).

Por ello,



FALLO:

1°) Declarar la inconstitucionalidad del artículo 7° de la ley 13.188 y su inaplicabilidad al actor, haciendo lugar a la acción de amparo incoada, anulando la declaración de prescindibilidad del agente S. P. A. (Legajo n° 150.125), dispuesta en la resolución n° 233/05, ordenando al Ministerio de Seguridad a reincorporarlo inmediatamente al organismo, en la situación de revista anterior al dictado de la misma (arts. 14 bis, 18, 43°, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.;8.2, Pacto de San José de Costa Rica; 14.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; XXVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 11°, Declaración Universal de Derechos Humanos; 10, 15, 20 inc. 2°, 103 inc. 12, Const. Pcial.; 1°, 15, 16 y concs., ley 7166 y modif.).

2°) Imponer las costas a la demandada en su objetiva condición de vencida (art. 25, ley 7166).

3°) Regular los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora, Sonia E. Rodríguez Sereño, en la suma pesos ($ ...), cantidad a la que deberá adicionarse el 10% en concepto de aportes (arts. 12 inc. “a” y 16, ley 6716 y modif.; 9, 10, 13, 14, 15, 16, 22, 26, 28 inc. “b”, 49 y 54 del decreto-ley 8904/77; 18 y concs., decreto-ley 7543/69, texto según ley 11.623).

Regístrese, notifíquese y ofíciese.

Registro Nº ............. ANA CRISTINA LOGAR



Juez

en lo Contencioso Administrativo nº 2



Dpto. Judicial La Plata


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