Revista internacional de derecho romano



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En realidad el Corán solo contiene indirectamente criterios jurídicos, y la llamada ley islámica, la sharia, no hace distingos entre obligaciones civiles (limosnas, ayuda a los parientes) y obligaciones religiosas (plegarias, ayuno), y por supuesto hay muchas instituciones jurídicas no contempladas en el Corán, e incluso ni en la sunna, aunque el saber jurídico musulma se desarrolló en torno a la sunna de la que se hicieron una serie de colecciones de hadit sobre todo a partir del s. VIII; en el s. IX existen tres grandes colecciones. En el s. XIII están identficadas cuatro grades escuelas mas jurídicas que teológicas, distinguidas por mantener con mayor o menor elasticidad la interpretación de la tradición, y por tanto del derecho. La primera escuela, la hanefita, se caracterizó por una interpretación muy ancha y elástica acudiendo frecuentemente a la analogía; la escuela malikita (o malekita) defendía una interpretación mas libre que la anterior y fue la que siguieron esencialmente los juristas musulmanes hispánicos; la escuela safeita o salafita se caracterizaba por haber dado a las fuentes un carácter mas sistemático organizando el derecho de un modo mas racional; finalmente la escuela hanbalita o hannabita era una escuela reaccionaria que restringió los criterios interpretativos de la tradición. A partir del Corán y la sunna se empezó a identificar otra tercera fuente del detecho musulán constituído por el acuerdo unánime de los doctores (ulemas), expertos en la sharía (ley islámica en general, pero ya sabemos que era fundamentalmente de contenido religioso). Ante la insuficiencia de las fuentes coránicas se fue abriendo paso la idea de la infalibilidad del acuerdo unánime de la comunidad musulmana, y así surgió el idjma que siguiendo las máximas coránicas “mi comunidad nunca será unánime en el error”, y “aquel que sigue un camino distinto al de los creyentes está condenado al infierno”, permitió conferir autoridad a soluciones jurídicas que no podían encontrarse directamente ni en el Corán ni en la sunna, y no es el caso que el idjma requiriera la unanimidad de todos los creyentes musulmanes, ni tampoco tiene relación con la costumbre de los derechos romano-germánicos, sino procede de la unanimidad de los sabios musulmanes especialmente en materia religiosa, los ulemas, cuya opinión unánime podía ir elaborando reglas jurídicas a partir de la religiosidad del ordenamiento. Pero estratificado el idjma desde el s. X, hoy tiene el valor de fuente histórica inmodificable precisamente por su derivación coránica, que hace imposible encontrar nuevas soluciones correctoras de lo establecido. De ahí el escaso –o nulo- valor del poder legislativo entre los musulmanes; la juridicidad de las normas venía constituída desde antiguo y no caben mas interpretaciones que las establecidas.

En la España musulmana predominó la escuela malekita fundada por Malik ibn Anas de la escuela de Medina, y preconizada por el emir Hisham I que ordenó a los jueces musulmanes seguir las reglas malekitas cuando eran insuficientes las costumbres locales basadas en el Corán y en la sunna. Se exigía por supuesto que la solución se basara en el Corán –verdad revelada- por lo que la escuela malekita puede predicarse como conservadora, con lo que eliminaba la costumbre, pero si la escuela malekita era muy conservadora en Oriente, llegó a al-Andalus modificada en la escuela de Cairuán (norte de Africa), algunos juristas norteafricanos tuvieron la oportunidad de recoger en forma sistemática casos prácticos con sus soluciones, que fue lo que se impuso en España debido a la sencillez de su doctrina y a la pretensión omeya de diferenciarse de los abasíes (o abasidas que gobernaban en Bagdad), utilizandose la doctrina malekita como otro signo diferenciador de los omeyas arábido-hispánicos frente al califa de Bagdad, y para fijar unas reglas homog`´eneas que pusieran fin a las disputas entre los musulmanes de al-Andalus.

¿Qué sentido tenía la ley del Islam? Desde luego tenía un sentido distinto al de los ordenamientos jurídicos europeos. Frente a la ley romana que era la ordenación de la comunidad dentro de un orden civil, la ley musulmana era una ordenación de la comunidad para la mayor perfección de la vida religiosa de los creyentes, que ante todo eran creyentes, no ciudadanos en el sentido político y jurídico que se iba perfeccionando desde la doctrina política romana tal como había expuesto Cicerón en de legibus y de Republica. Tampoco los gobernantes musulmanes tenían poder legislativo sino más bien ejecutivo. No legislaban porque no cabían otras normas que las religiosas, y éstas sólo eran susceptibles de interpretación. Es así que las ordenaciones que dictaban los príncipes musulmanes eran miradas con desconfianza por los juristas, y muchas veces miembros distinguidos de la comunidad clamaban por una restauración de la verdadera fe revelada frente a normas abusivas dictadas por los detentadores del poder político, siempre en espera de la restauración de un Estado mas perfecto en el que rigiesen las reglas de la divinidad.

Los juristas musulmanes no eran juristas en sentido estricto sino una especie de teólogos porque el derecho sustancialmente era teología; el jurista era intérprete de una doctrina revelada, de un derecho que era proyección de la religión. La conducta privada de los hombres se medía con criterios que no tenían nada que ver con la vida social en el sentido de la tradición romanística, sino con la vida religiosa. La conducta en las relaciones del musulmán con el Estado era una relación de creyente respecto a la estructura religiosa; no era un ciudadano en el sentido romanístico y por tanto su conducta se miraba desde el punto de vista religioso, no desde el punto de vista de la vida de relaciones privadas entre los hombres. El derecho era una parte de la vida religiosa de modo que lo primero que se valoraba en un musulmán era la medida del cumplimiento de sus deberes religiosos, y en el tráfico jurìdico-social lo que importaba esencialmente era la conducta religiosa del musulmán. En los hechos jurìdicos si la persona en un litigio era creyente fervoroso tenía una gran ventaja y se le suponía cumplidor de sus deberes; de ahí que los mayores delitos eran (y siguen siendo) los que atentan contra la religión: la apostasía, ofender al profeta o a sus delegados como el califa, siendo sancionados con la pena capital.

La ley musulmana tenía un carácter marcadamente personal que por tratarse de una ley mas religiosa que civil se dirigía fundamentalmente a los musulmanes, y como ley personal no tenía fronteras de ningún tipo: concernía a los musulmanes allá donde se encontrasen, y sólo a ellos, característica que acaso determinase la tolerancia en España con la población no musulmana durante los primeros tiempos de la invasión, que si no se convertía al Islam podía conservar sus propias leyes, jueces y sacerdotes. Solamente los preceptos musulmanes exigían a veces ciertas abstenciones a los mozárabes, que si embargo se seguían rigiendo por su propio derecho, el Liber iudiciorum.

Respecto a la evolución del derecho entre la población cristiana, Gacto71 hace notar que si la desaparición del Imperio romano de Occidente apenas había perturbado la evolución continuista del derecho romano en España (que permite inscribir la etapa visigótica dentro del dilatado período de la romanización72), la llegada de los musulmanes va a sginificar una fractura en la trayectoria jurídica hispánica que romperá muchos de sus lazos con la tradición anterior; además la desorganización de la estructura político-administativa visigoda hizo imposible el mantenimiento de la normativa codificada en el Liber iudiciorum, huérfana de cualquier autoridad que controlara su aplicación en los territorios dominados por los árabes. Pero sobre todo la mayor consecuencia que se derivó de la invasión musulmana fue la fragmentación territorial de los pueblos cristianos, que con la Reconquista se plasmará en unidades políticas independientes con una peculiar identidad jurídica, de forma que desde entonces y hasta hoy en que siguen vigentes –y constitucionalizada su vigencia- las compilaciones de derecho civil especial en las regiones que tenían un derecho histórico propio (Cataluña, Galicia, Aragón, parte de Vascongadas, Mallorca), comenzará a despuntar un derecho con ciertas peculiaridades que no rompe con la romanización iniciada con la ocupación militar romana de España73 que arranca desde el 218 a. C. en que Roma viene en auxilio de su aliada Sagunto (mas bien aliada de Marsella con la que Roma mantenía relaciones comerciales). Roma ocupa miltarmente España y en el 197 a. C. el Senado divide los territorios hispánicos en dos provinciae, la Bética y la Tarraconense, Auuguto creó la Lusitania, y en época mas avanzada se creó la Galaeciaimpe por Sagunto.

Desde época anterior ya habían relaciones comerciales Roma-España como demuestra la cerámica campaniense encontrada en yacimientos arqueológicos españoles, pero la profunda romanización española (acentuadísima en la Bética) desde el 218 a.C. (Gades en elñ 2’9 ya aparece como civitas foederata y la primera colonia fue Itálica en el 206) y continuada en la etapa visigótica, lógicamente se atenuó entre los cristianos que vivían en territorio musulmán. También es obvio que las instituciones musulmanas con su cerrada impronta religiosa diferían notablemente de las tradiciones jurídico-civiles del romanismo por mucho que éstas se vulgarizaran con la caída del Imperio romano de Occidente en el 476, porque la tradición romanista fue continuada en el Estado visigótico y seguía siendo aplicada entre los mozárabes aunque el gobierno musulmán ahogase cualquier posibilidad de evolución, y exacerbada con el renacimiento jurídico medieval –glosadores y comentaristas- entre los s. XII al XV con el llamado ius commune en los territorios que se iban liberando de la dominación musulmana. Es esta tradición romanista la que florece en los usatges de Cataluña y sobre todo en las Partidas de Alfonso X el Sabio de 1265, sin duda la compilación de mayor altura científica y mayor fuste romanístico de la Europa bajomedieval. De todos modos, y en los primeros tiempos de la dominación árabe tuvieron que coexistir la tradición romanística y las reglas musulmanas entre los mozárabes, como también es cierto que en cada territorio hispánico, el dominado por las fuerzas mahometanas y el que se iba liberando de este yugo, se aplicaban distintos derechos; el orden religioso musulmán por un lado, y el ordenamiento jurídico-civil romanístico por otro.

Es evidente por tanto que durante ocho siglos coexistieron en España dos ordenamientos en los territorios hispánicos; el romano-visigótico entre los cristianos, el islámico entre los árabes. Todavía una vez unificada España por los Reyes Católicos los moriscos siguieron rigiéndose por la tradición musulmana de raíz malekita, pero poco a poco fue siendo olvidada la lengua árabe, y al no tener acceso los moriscos españoles a las obras de interpretación jurídica en árabe, se hiciero recopilaciones de obras jurídicas musulmanas en castellano entre las que destacan las Leyes de Moros (anónimo) y el Breviario sunní aparecidas en Castilla; la primera compuesta más que para el uso de juristas musulmantes para su uso por abogados cristianos que necesitaban conocer y aplicar el derecho musulmán, lo que ocurría tanto cuando el tribunal real recibía en apelación procesos iniciados en primera instancia ante los caídes musulmanes, como en los litigios entre musulmanes y cristianos74. El Breviario sunní fue compuesto en 1462 por el imán de Segovia Ice de Gebir que sigue la doctrina malekita, típico ejemplar de literatura aljamiada, árabe castellanizado o castellano arabizado apto para los mudéjares que desconocian el árabe caído en desuso. Su autor realizó además una traducción del Corán que mantuvo la supervivencia del Islam entre los mudéjares (mas tarde moriscos) hasta el s. XVI. Realmente a partir del XVII se pierde toda huella de influencia árabe (o acaso fuera mejor hablar de una cierta conmixtio impuesta por exigencias prácticas) en el derecho español, que de todos modos nunca fue muy intensa. Desde un punto de vista histórico-científico, parece mas intereresante la confrontación entre el derecho arábico-hispánico y los textos cristianos que si hasta el s. XI venían del derecho romano a través del derecho visigótico, a partir del renacimiento jurídico medieval subisiguiente al redescubrimiento de las Pandectas ya encontraban textos mas directos en las fuentes justinianeas genuinas. Es evidente por tanto que la dominación árabe no hizo desaparecer la influencia romanística en el derecho español, bien a través del Liber iudiciorum entre los mozárabes en territorio musulmán, bien a través de las Partidas en los territorios cristianos, por citar únicamente dos fuentes esenciales en la evolución de la historia del derecho español.



1 Vid. sobre la jihad, Basheer NAFI, Islamic Thought in the twntieth Century (London 2008); Suba TAJI, The re-dicalization of jihadist: transformation armed islamist movements, (New York 2009).

2


 Cfr. M. CAMPANINI, Islam e politica, (Bologna 1999).

3


 M. TEDESCHI, Cultura islamica e integrazione europea, en Studi Labruna, VIII (Napoli 2007) 5568.



4 Cfr. J. GOLDZHER, Über die Entwicklung des Hadith, en su Muhammedanische Studien, II (Halle 1890) 1-274; A. GUILLAUME, The tradition of Islam, (1924, reimpr. Lonsdon 1980); Maulana MUHAMMAD ALI, A Manual of Hadith, (London 1978): G. A. H. JUYNBOLL, Muslim Tradition. Studies in Chornology, Provenance and Autorshhip of Early Hadith, (Cambridge 1983); J. BURTON, An Introduction to the hadith, (Edimbourgh 1994); M. SCHÖLLER, Exegetischen Denken und Prophentenbiographie: eine quellenkristische Analyse der Sira-Überlieferung zu Muhammads Konflikt mit den Juden, (Wiesbaden 1988); G. SCHÖLLER, Charakter und Authentie der muslimischen Überlieferung über das leben Mohammeds, (Berlin-New York 1996); H. BODZIN8 Mohammed, (München 2000).

5


 BODZIN, Mahoma trad, española de J. Fernández-Mayoralas, (sin lugar de edición, 2004) 36.

6


 B. AGUILERA BARCHET, Iniciación histórica al derecho musulmán, (Madrid 2007) 28, Este autor, colega en la Universidad Rey Juan Carlos, es uno de los poquísimos historiadores del derecho que últimamente está dedicando su atención al derecho musulmán en España.

7


 Vid. E. CORTESE, Il diritto nella storia medievale. I. L’alto medioevo, (Roma 1995) 302 ss.

8


 BODZIN, Mahoma 39.

9 Vid. C. SANCHEZ ALBORNOZ, Gaudalete, en Orígenes de la nación española. El reino de Asturias, I (Oviedo 1972).

10 AGUILERA BARCHET, Der. musulmán 146 nt. 68.

11


 Cfr. G. H. BOUSQUET, Nature et causes de la conquête arabe, en Studia Iudicia 6 (1946).

12


 Lo que no quiere decir que siempre fuera perfecta la convivencia entre las tres grandes religiones monoteístas del momento; vid. E. MITRE FERNANDEZ, Cristianos, musulmanes y hebreros. La difícil convivencia de la España medieval, (Madrid 1988).

13


 Vid. E. MITRE FERNANDEZ, op. ult, cit.

14


 Cfr. L. GARCIA MORENO, El fin del reino visigodo de Toledo. Decadencia y catástrofe. Una contribución a su crítica, (Madrid 1975).

15


 Cfr. H. LANGE, Die Universitäten des Mittelalter und das römische Recht, (Stuttgart 2006).

16


 Vid. sobre el tema W. HÖNNENBACH, Islamische Geschichte Spaniens, (Zurich 1970); J. GARCIA TOLSA, Los musulmanes, en Historia de España y América, 1 (Barcelona 1974); Th. H. GLICK, Islamic and christian Spain in the early Middel Ages, (Princeton, N. J. 1979); J. BOSCH VILA – HÖNNENBACH, Andalucía islámica. Textos y estudios, (Granada 1980); A. G. CHEJNE, Historia de la España musulmana, (Madrid 1980); R. ARIE, España musulmana (siglos VIII-XV), en M. TUÑON DE LARA (dir.), Historia de España, III (Barcelona 1982); P. CHALMETA, Invasión e islamización. La sumisión de Hispania y la formación de al-Andalus, (Madrid 1994); D. CANO PEDRO, Al-Andalus: el Islam y los pueblos ibéricos, (Madrid 2004).

17


 A. FERNANDEZ BARREIRO, Consideraciones sobre algunos factores histórico-culturales del proceso formatico del estacio jurídico común europeo, en Estuidios in mem. Benito Reimundo, I (Burgos 2000) 221, contrapone de un modo excesivo este enfrrentamiento fundamentalmente desde un punto de vista religioso. En su opinión, contrariamente a lo sucedido con los pueblos germánicos cuya concepción del mundo pudo conciliarse con la cultura romana a través de la mediación del cristianismo, el Islam represntaba la contracultura occidental europea y cristiana. A mi modo de ver esta explicación simplifica excesivamente el problema de los contactos (y enfrentamientos) entre árabes y europeos, y de alguna manera minimiza el papel del derecho (fundamentalmente de inspiración romana) como factor básico de una cultura europea común que empieza a advertirserse desde el s. V con la legislación euriciana, y todavía mas atrás con el derecho romano que había servido de potentísimo instrumento de unificación jurídica en el Mundo Antiguo.

18


 R. DOZY, Histoire des musulmans d’Espagne, (Leiden 1861) ; trad. Española Historia de los musulmanes de España, 4 vols. (Madrid 1982).

19


 E. LEVI-PROVENÇAL, l¡Espagne musulmane auy Xe^. Siècle. Institutions et vie sociale, (paris 1932); Id. Histoire de l’Espagne musulmane, 3 vols. (Paris-leiden 11950-1953); Id. La España musulmana hasta la caída del califato de Córdoba (711-1031 d. C.), trad. de E. GARCIA GOMEZ en Historia de España dirigida por R. MENENZDEZ PIDAL, IV, 2ª ed. (Madrid 1996) y V (Madrid 1965): Vid. lit. mas circunstanciada en AGUILERA BARCHET, Der. musulmán 245-246.

20


 AGUILERA BARCHET, Der. musulmán 91-130; 215-267.

21


 Vid. A. GONZALEZ PALENCIA, Historia de la España musulmana, (Barcelona 1945); G. JACKSON, Inrtroducción a la España medieval, (Madrid 1975).

22


 También contamos con estudiosos de las isntituciones jurídicas hispano-musulmanas a partir de P. DE GAYANGOS, Tratados de legislaciómn musulmana, (Madrid 1853); asimisno son relevantes a estos efectos los trabajos de M. WATT, Historia de la España islámica, (Madrid 1970) y J. AGUILERA PLEGUEZUELO, Estudio de las normas e instituciones de derecho islámico en Al-Andalus, (Sevilla 2000). Son mas numerosos los estudios sobre formularios notariales; cfr. J. LOPEZ ORTIZ, Formularios notariales de la España musulmana, en La ciudad de Dios, 145 (1926) 260-275; Id. Fatwas granadinas de los siglos XIV y XV, en Al-Andalus 6 (1941); L. SECO DE LUCENA, Documentos árabes granadinos, en Al-Andalus 8 (1943) 415-429, y 9 (1944) 99-107; Id. Actas notariales arábigo-granadinas, en Miscelánea de Estudios Arabes y Hebraicos, 2 (1953) 99-197; Id. Documentos arábigo-granadinos, (Madrid 1961); V. FLOREZ DE QUIÑONES, Formularios notariales hispano-musulmanes, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, XXII (1977); CHALMETA – F. CORRIENTE, Formlarios notariales hispano-musulmanes, (Madrid 1983).

23


 Pongo como ejemplo SANCHEZ ALBORNOZ, La España cristiana de los siglos VIII al XI, en Historia de España (dirigida por Meneéndez Pidal) VII.1 (Madrid 1999).

24


 LOPEZ ORTIZ, La recepción de la escuela malaquí en España, en AHDE 7 (12030) 1-169; id. Derecho musulmán, (Barcelona 1932).

25


 Cito entre los últimos trabajos de Martínez, La cesión de créditos mediante documentos cambiarios y de tradición en el derecho andalusí, en Il libro e la bilancia. Studi in mem. di Francesco Castro (Roma 2009).

26 Cfr. F. J. SARALEGUI, Romanos, godos, árabes, templarios y judíos: Navarra hasta el s. XV, (Pamplona 2006), que ofrece una perspectiva de la convivencia, fricciones e interrelacines entre estas diversas culturas (más la orden religioso-militar del Temple) en la Navarra medieval.

27 AGUIIERA BARCHET, Der. musulmán 148.

28


 Vid. los trabajos recogidos por C. H. THOMAS DE ANTONIO – A. JIMENEZ REILLO (coords.) en El saber en Al-Andalus. Homenaje al prof. P. Martínez Montávez, (Sevilla 2007); add. C. HORRUT, Ibn-Kaldun: un Islam des lumières?, (Paris 2006).

29


 DANTE ALIGUIERI, Divina Comedia. Infierno XXVIII,28-36).

30


 DOBZIN, Mahoma 18.

31


 TORRENT, Derecho público romano y sistema de fuentes, 13. Reimpr. (Madrid 2008) 517.

32


 DOBZIN, Mahoma 29.

33


 Es noticia recentísima los atentados en el norte de Nigeria de musulmanes contra iglesias cristianas donde se estaban celebrado los ritos navideños.

34


 Se sabe algo de estos profetas del primitivo cristianismo por una obra compuesta a principios del s. II en griego: Δὶδακἡ (“Doctrina de los Apóstoles”).

35


 TORRENT, Fundamentos del derecho europeo, (Madrid 2007) 203.

36


 Cfr. H. J. SCHOPS, Theologie und Geschichte des Judenchristentums, (Tübingen 1949); K. RUDOLPH, Die Anfänge Mohammeds im Lichte der Religionsgeschichte, en Festschrift W. Baethe, (Weimar 1966) 298-326.

37


 Cfr. J. S. TRIMINGHAM, Christianity among the arabs in pre-islamic tiimes, (London-New York 1979).

38


 DOBZIN, Mahoma 23.

39


 Con cierto eclecticismo el cardenal Nicolás de Cusa (1401-1464) en su
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