Reflexiones sobre el estudio de los derechos humanos y su fundamentacióN por Marline Maxine Harrison



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CONCLUSIÓN
Esta contribución académica se ha ocupado de la tarea de analizar varias cuestiones importantes sobre el estudio de los derechos humanos y su fundamentación. En el análisis llevado a cabo, han sido identificados algunos de los problemas relacionados con este ejercicio. Además, se ha podido constatar que un conjunto de factores es capaz de inducir la impresión de una “crisis”, respecto de la cuestión de fundamentación, y en cierta medida, respecto del estudio de los derechos humanos en general.
Entre los factores más llamativos, en este respecto, son los siguientes: primero, la complejidad que conlleva la variedad de teorías sobre fundamentación, agravada por un análisis critico sobre el tema que se caracteriza más por la divergencia que por los puntos en común; en segundo lugar, la polarización - tanto por parte de filósofos como no-filósofos - de los aspectos teórico y práctico implicados en el estudio de los derechos humanos y la cuestión de su fundamentación; en tercer lugar, un problema más generalizado reflejándose en el fenómeno de polarización, que se deriva de la orientación académica y de algunas aproximaciones a la especialización disciplinaria.

Apoyándose en varios indicios que han surgido a lo largo del análisis precedente, puede declararse refutado el argumento (implícito en el postulado de Bobbio mencionado al principio del estudio) que hoy en día la fundamentación de los derechos humanos no es tan relevante como la protección de ellos. Dada la comprobación de la pertinencia continua del ejercicio de fundamentación, tanto en la conceptuación como en el reconocimiento y la protección óptimos de los derechos, la sensación de una crisis de fundamentación no es un resultado deseable. Tampoco es de buen augurio, la apariencia de “crisis sectoriales” o “crisis disciplinarias” que parecen radicarse en posturas intransigentes o poco constructivas, adoptadas por varios académicos provinientes del amplio abanico de disciplinas y especializaciones contribuyentes al estudio y a la realización de los derechos.


La naturaleza del concepto de derechos humanos exige aproximaciones académicas que demuestren una comprensión profunda de la relación inescindible entre los cuatro aspectos de los derechos humanos subrayados en este estudio: concepto, fundamentación, reconocimiento y protección. Tales aproximaciones deben intentar lograr el balance apropiado entre la especialización y la interdisciplinariedad, reconociendo los beneficios que derivan de éstos, tanto como las desventajas y peligros inherentes en la polarización de distintos ámbitos del estudio de los derechos humanos.

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* Ex-Jueza, Tribunal Magistrado de Jamaica, Licenciada en Derecho (LL.B) y en Letras (B. A.), First Class Honours, Universidad de las Antillas Occidentales; Maestra en Derecho (LL.M.) (Derecho internacional), Universidad de Londres; Attorney-at-law [Abogada] (Jamaica); Solicitor [Abogada] (Inglaterra y Gales). Becaria del MAE-AECI (España). La autora cursa el grado de Doctorado en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, España.

1 Una afirmación citada respecto del debate sobre la fundamentación del Derecho internacional. Ver J. A. Carrillo Salcedo, “El fundamento del Derecho internacional: algunas reflexiones sobre un problema clásico”, Revista española de Derecho internacional (REDI), vol. L, (1998), 1, págs 13-31, 22. Salcedo atribuye la declaración casi poética al otro internacionalista Prosper Weil en P. Weil, “Le droit international en quête de son identité. Cours général de droit international public”, Recueil des cours de l’Academie de droit international (RCADI), tomo 237, 1992-VI, p. 66.

2 N. Bobbio, “Sobre el fundamento de los derechos del hombre”, en El tiempo de los derechos, (Traducción de Rafael de Asis Roig), Madrid, Sistema, 1991, págs 53-62, 61.

3 N. Bobbio, “Presente y porvenir de los derechos humanos”, en El tiempo de los derechos, (cit.), págs 63-84, 63.

4 En este discurso, los términos “derechos humanos” (human rights) y “derechos” (rights) son utilizados de modo intercambiable.


5 N. Bobbio, “Sobre el fundamento...”, (cit.), p. 61.

6 J. M. Sauca, “La enseñanza de la fundamentación de los derechos humanos” (Conferencia dictada en las primeras jornadas internacionales de educación en derechos humanos, Ciudad de México, 21 de septiembre de 1998), Universidad Nacional Autónoma de México, 2001, p 2.

7 De Lucas, por ejemplo, refiere a la dificultad de abordarlos por separado y dar respuestas independientes a los problemas de concepto y fundamento de los derechos: J. De Lucas, “Algunos equívocos sobre el concepto y fundamentación de los derechos humanos”, en J. Ballesteros (ed.), Derechos humanos: concepto, fundamento, sujetos, Madrid, Tecnos, 1992, págs. 13-21, 13-14. También, R. De Asís Roig, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximación dualista, Madrid, Dykinson, 2001, p.5. Por el mismo autor, “Problemas filosófico-jurídicos en torno a los derechos fundamentales de los extranjeros”, en F. Mariño Menéndez (ed.), Derecho de extranjería, asilo y refugio, Madrid, Instituto Nacional de Servicios Sociales, 1995, págs. 17-41, 20.

8 R. De Asís Roig, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos..., (cit.), p.5.

9 G. Peces-Barba et al., Derecho positivo de los derechos humanos, Madrid, Debate, edición primera, 1987, págs 14-15.

10 C. Villán Durán, Curso de Derecho internacional de los derechos humanos, Madrid, Editorial Trotta, 2002, p. 64.

11 G. Peces-Barba, Derechos fundamentales, cuarta edición, Madrid, Universidad Complutense, 1986, págs. 24-31. El dualismo intenta establecer una vía intermedia entre el iusnaturalismo y el positivismo. Concibe de los derechos como instrumentos jurídicos que poseen un referente ético. Es decir, como pretensiones morales justificadas que han sido incorporadas al Ordenamiento jurídico, por lo que es imposible comprender los derechos y llevar a cabo la tarea de su fundamentación sin hacer alusión a estas dos perspectivas: R. de Asís Roig, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos, (cit.), y R. de Asís Roig: “Problemas filosófico-jurídicos en torno a los derechos fundamentales de los extranjeros”..., (cit.), págs. 22-23. Peces-Barba ha modificado el paradigma dualista para abordar el tema desde lo que ha sido denominado una perspectiva tridimensional o trialista. Según esta aproximación, los derechos no son sólo figuras jurídicas con una justificación ética, son también una realidad social: G. Peces-Barba et. al, Curso de derechos fundamentales: teoría general, Madrid, Dykinson, 1995, capítulo iv; Asís Roig opina que la dimensión trialista puede incorporarse en la dualista: R. De Asís Roig, “Problemas filosófico-jurídicos en torno a los derechos fundamentales de los extranjeros”..., (cit.), p. 23.

12 El artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 dispone: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. El Preámbulo a la Declaración, tanto como el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y el del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) reconocen cada uno “los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Los textos de estos instrumentos son recopilados en Peces-Barba, Llamas, Liesa (et al), Textos básicos de derechos humanos, Navarra, Editorial Aranzadi, 2001, p. 280 et seq. Aunque la Declaración Universal no sea un unstrumento jurídicamente vinculante, “se ha consolidado como parámetro de referencia universal con la que medir el grado de respeto y cumplimiento con los estándares de derechos humanos internacionales”: Peces-Barba, Llamas, Liesa (et al), Textos básicos de derechos humanos, (cit.), págs 282-283.

13 Rodríguez-Toubes señala su intención de emplear los dos términos como sinónimos. Pero afirma además que incluso Alexy quien argumenta que las dos expresiones no son lo mismo, al fin y al cabo las usa como sinónimos: J. Rodríguez-Toubes, La razón de los derechos, Madrid,
Tecnos, 1995, p.91. Ver, en particular, la nota de píe 134.

14 J. Rodríguez-Toubes, La razón de los derechos, (cit.), p.91.

15 Según Alexy: “De una justificación se hablará sobre todo cuando se ofrecen razones frente a una objeción o una duda”: R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducción M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 52, n. 3. Publicación original, Theorie der juristischen argumentation, Suhrkamp, Frankfurt, 1978.

Por su parte, Herrera Flores opina que “justificar” quiere decir “encontrar causas, motivos o explicaciones que posibilitan que a lo que se dirige no sea considerado o parezca extraño, inadecuado, inoportuno, censurable etc”: J. Herrera Flores, “Cuestiones básicas para la fundamentación de los valores jurídicos”, Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 4 (1987), págs 403-431, 423.



16 J. Rodríguez-Toubes, La razón de los derechos, (cit.), p. 91.

17 Ibidem.

18 J. Herrera Flores, “Cuestiones básicas para la fundamentación de los valores jurídicos”, cit., págs. 423-427.

19 En lo que se refiere al ‘propósito’ de un derecho, ha de tomar en cuenta las particularidades lingüísticas concomitantes. La aseveración que la cuestión del por qué de los derechos puede comprender el propósito u objetivo de los derechos se sostiene, aun tomando en cuenta la diferenciación entendida por el castellano entre “¿por qué derechos humanos?” y “¿para qué derechos humanos?”. En otro contexto linguístico del lenguaje anglosajón, los distintos sentidos transmitidos por estos dos términos pueden ser transmitidos por sólo una pregunta: “Why human rights?”. Además, la respuesta a esta pregunta puede comprender todos los aspectos de fundamentación identificados aquí: justificación ética/moral y racional/legal, fuente/origen, propósito/objetivo.

20 Ver la página 3 y la nota de píe 12 (supra).

21 Peces-Barba, Llamas, Liesa (et al), Textos básicos de derechos humanos, (cit.), p. 102.

22 Peces-Barba, Llamas, Liesa (et al), Textos básicos de derechos humanos, (cit.), p. 108.

23 P. Alston, “Conjuring Up New Human Rights: A Proposal For Quality Control”, en The American Journal of International Law (AJIL), Vol. 78, (1984), págs 607-621, 608.

24 Se puede citar el ejemplo de John Locke, el progenitor más reconocido de la teoría de los derechos naturales y de la libertad humana, tanto como una fuente principal de inspiración para distintas proclamaciones de derechos. Locke era un participante activo en la trata de esclavos y propuso la aprobación de legislación que asegurara que los hombres libres mantuvieran el poder y la autoridad absolutas respecto de sus esclavos negros: J. Farr, “<>: The Problem of Slavery in Locke’s Political Thought”, en J. Milton (ed.), Locke’s Moral, Political and Legal Philosophy, Ashgate, Dartmouth, 1999, págs. 483-509, 483; W. Glausser, “Three Approaches to Locke and the Slave Trade”, en J. Milton (ed.), Locke’s Moral, Political and Legal Philosophy, Ashgate, Dartmouth, 1999, págs. 511-528.

25 El católogo de los grupos de seres humanos que, a lo largo del desarrollo de la tradición filosófica liberal, han sido excluídos de la clasificación de “humano” y de la tiularidad de derechos incluye: “slaves”, colonized peoples, indigenous populations, women, children, the impoverished, and the “insane” [“esclavos”, pueblos colonizados, pueblos indígenas, mujeres, niños, los empobrecidos, y los “enfermos mentales”] : Ver U. Baxi, “Voices of the Suffering, Fragmented Universality, and the Future of Human Rights”, en B. Weston y S. Marks (eds.), The Future of International Human Rights, Ardsley, N. Y., Transnational Publishers, Inc., 1999, págs. 101-156, 109.

26 Ver el postulado del filósofo Asís Roig en R. De Asís Roig, Sobre el concepto y el fundamento de los Derechos..., (cit.), p.5. Ver también, la perspectiva del científico político Michael Freeman en M. Freeman, Human Rights, Cambridge, Polity Press, 2002, p.6.

27 Entre los escritos, no citados anteriormente, que versan sobre distintas teorías de fundamentación y varias cuestiones relacionadas se encuentran: J Waldron (ed.), Theories of Rights, Oxford University Press, 1984; J. Muguerza et. al, El fundamento de los derechos humanos, Madrid, Editorial Debate, 1989; L. Prieto Sanchis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Editorial Debate, 1990, capítulo 1; A. Gewirth, “La base y el contenido de los derechos humanos”, (1981), traducción de A. Ruiz Miguel, en J. Betegón y J. R. de Páramo (coords.), Derecho y moral, Barcelona, Ariel, 1990, págs. 125-145; P. Serna Bermúdez, Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1990; C. Nino, The Ethics of Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1991; M. Añon Roig, “Fundamentación de los derechos humanos y necesidades básicas”, en J. Ballesteros (ed.), Derechos humanos: concepto, fundamento, sujetos, (cit.), págs.100-115; A. Gewirth, “Human Dignity as the Basis of Rights”, en M. Meyer y W. Parent (eds.), The Constitution of Rights, Ithaca, Cornell University Press, 1992; J. Shestack, “The Philosophic Foundations of Human Rights”, en Human Rights Quarterly (HRQ), Vol. 20, 1998, págs. 201-234; A. Marlasca López, “Fundamentación filosófica de los derechos humanos”, en Revista de filosofía de la Universidad de Costa Rica, vol. xxxvi, núm. 90, 1998, págs. 561-578; J. Saldaña, “Notas sobre la fundamentación de los derechos humanos”, en Boletín mexicano de derecho comparado, núm 96, 1999, págs. 949-968; R. Junquera, “La fundamentación de los derechos humanos: un intento de sistematización”, en Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, núm 11, 2002, págs. 399-430; A. Salamanca, Fundamento de los derechos humanos, Madrid, Nueva Utopía, 2003.

28 Entre los intentos de clasificación más extensos, se encuentra el de Rodríguez-Toubes en La razón de los derechos, (cit.).

29 R. Junquera, “La fundamentación de los derechos humanos: un intento de sistematización”, (cit.).

30 N. Bobbio, “Sobre el fundamento…”, (cit.), p. 61.

31 R. Junquera, “La fundamentación de los derechos humanos: un intento de sistematización”, (cit.), p. 403, citando con aprobación a G. Robles, Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual, Madrid, Civitas, 1992, p. 11.

32 Respecto del lugar céntrico de la cuestión de protección en la teoría de derechos humanos de Bobbio, Pérez Luño postula que en el nucleo de este aspecto de la teoría bobbiana se juntan con el historicismo, otros dos actitudes esenciales: el funcionalismo y el garantismo (éstos últimos manifestándose en el citado postulado célebre). Según él, Bobbio - partiendo de una aproximación sociológica - sustituye para un análisis estructural de los derechos humanos, otro análisis de genero funcional en que subraya la cuestión de la eficacia de las normas de derechos humanos: A. E. Pérez Luño, “Los derechos humanos en la obra de Norberto Bobbio”, en A. Llamas Cascón, (ed.), La figura y el pensamiento de Norberto Bobbio, Madrid, Universidad Carlos III, 1994, págs. 153-168. Ver págs. 155-156 y 160-161.

33 “Partamos del presupuesto de que los derechos humanos son cosas deseables, ... y que, no obstante esto, todavía no han sido todos, en todas partes, y en igual medida, reconocidos, y que estamos inducidos por la convicción de que encontrarles un fundamento, ... sea un medio adecuado para obtener un reconocimiento más amplio” (énfasis añadido): N. Bobbio, “Sobre el fundamento...” (cit.), p. 54.

34 El análisis de Prieto Sanchís también demuestra que la pregunta sobre el <
> de los derechos humanos puede ser contestada desde la perspectiva del <
>. Concibe de la tarea de fundamentación como la búsqueda de la función instrumental o protectora de los derechos humanos, apoyando así a la aseveración de una relación estrecha entre los ámbitos de fundamentación y protección: L. Prieto Sanchis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Editorial Debate, 1990, p. 18 y ss.

35 M. Freeman, Human Rights, (cit.), p. 2.

36 El artículo 13 (2) de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y el artículo 12 (2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (1966), recopilados en Peces-Barba, Llamas, Liesa (et al), Textos Básicos de Derechos Humanos, (cit.), págs. 285 y 295.

37 R. de Asís Roig, “Problemas filosófico-jurídicos en torno a los derechos fundamentales de los extranjeros”, (cit.), p. 35.

38 Ibidem.



39 A. Buchanan y D. Golove, “Philosophy of International Law”, en J. Coleman y S. Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, cáp. 21, p. 868.

40 P. Alston, “International Law and the Human Right to Food”, en P. Alston y K. Tomasevski (eds.), The Right to Food, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1984, págs. 12-13.

41 El artículo 25 de la Declaración dispone: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez, y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.” El artículo 11 del Pacto es aún más expansivo: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho... 2. Los Estados Partes en el Pacto , reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional las medidas......para: (a) mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos..... (b) asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades.....” (todo énfasis añadido): Ver en Peces-Barba (et al), Textos Básicos de Derechos Humanos, (cit.), págs 286 y 312.

42 P. Alston, “International Law and the Human Right to Food”, (cit.), págs. 12-13.

43 Según Chambers English Dictionary, “to put into a pigeonhole” (colocar en un pigeonhole) significa, en este contexto, “to classify methodically or too rigidly” [clasificar metódicamente o demasiado estrictamente]: Chambers English Dictionary, séptima edición, W & R Chambers Ltd y Cambridge University Press, Cambridge, 1989.

44 P. Alston, “International Law and the Human Right to Food”, (cit.), págs. 12-13.

45 N. Bobbio, “Sobre el fundamento..”, (cit.), p. 62.

46 R. Rorty, “Human Rights, Rationality and Sentimentality” en S. Shute y S. Hurley (eds.), On Human Rights: The Oxford Amnesty Lectures, Basic Books, 1993, págs. 111-134, 120.

47 A. Ruiz Miguel, “Bobbio: las paradojas de un pensamiento en tensión”, en A. Llamas Cascón, (ed.), La figura y el pensamiento de Norberto Bobbio, (cit.), págs. 53-75, 55.

48 “Bobbio es uno de los autores que ven una inescindible conexión entre lo que es el concepto, el fundamento y la historia de los derechos humanos. No parece posible señalar un concepto de los derechos sin plantear su fundamento y sin hacer alusión a su historia”: R. De Asís Roig, “Bobbio y los derechos humanos”, en A. Llamas Cascón, (ed.). La figura y el pensamiento de Norberto Bobbio, (cit.), págs. 169-185, 173.

49 Relativo a cualquier examen de la historia, incluso la historia de los derechos humanos, es imprescindible recordar la admonición de Peces-Barba sobre la aproximación deseable - “la objetividad no neutral”. El teórico cita con aprobación la opinión de Josef Fontana, quien destaca la necesidad de distinguir entre los conceptos de “imparcialidad” y “objetividad”. Sostiene que la imparcialidad no sólo es imposible, sino que ni siquiera es deseable, mientras que la objetividad es algo distinto: “Hay que decir la verdad, otra cosa es que te importe o no te importe esa verdad, lo que pasa.” Quiere decir que la persona que examina la historia no va a ser imparcial, pero puede ser y tiene que ser objetiva: Peces-Barba, Fernández, Asís, Historia de los derechos fundamentales, Tomo I, Introducción, p. 4.

50 I. Brownlie, “Problems of Specialisation”, en Bin Cheng (ed.), International Law Teaching and Practice, London, Stevens & Sons, 1982, págs 109-113, 111.

51 R. Jennings, “Broader Perspectives in International Law”, en A. Anghie y G. Sturgess (eds.), Legal Visions of the 21st Century, Essays in Honour of Judge Christopher Weeramantry, págs 497-507, 497.

52 Ibidem.

53 R. Jennings, “Broader Perspectives in International Law”, (cit.), págs. 499-500.

54 A. Carillo Salcedo, “El fundamento del Derecho Internacional…”, (cit.), p. 14, refiriéndose a J. Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Madrid, Tecnos, 1996, p. 52.

55 H. Lauterpacht, International Law and Human Rights, Nueva York, Praeger, 1950, p.126. Citado en R. McCorquodale (ed.), Human Rights, Dartmouth/Ashgate, 2003, p. xii.

56 C. Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, Oxford, Oxford University Press, 2003, págs. 1-2.

57 P. Alston, “Conjuring Up New Human Rights…”, (cit.), p.617.

58 Ibidem. Alston se refiere al argumento de Bilder en R. Bilder, “Rethinking International Human Rights: Some Basic Questions”, (1969) Wisconsin Law Review, p.171.

59 Rights inflation es el tema central del artículo de Alston sub nom “Conjuring Up New Human Rights”, (cit.); Ver también, M. Freeman, Human Rights, (cit.), págs 4-5.

60 Alston refiere a “la lista de espera mundial” elaborada por Galtung y Wirak, de “los candidatos para el estatus de nuevos derechos humanos”. Entre los candidatos se encuentran: the right to sleep [el derecho a dormir], the right to coexistence with nature [el derecho a la coexistencia con la naturaleza]; the right not to be killed in a war [el derecho a no ser matado en una guerra]; the right to social transparency [el derecho a la transparencia social]; the right to be free to experiment with alternative ways of life [el derecho a experimentar con estilos de vida alternativos]: P. Alston, “Conjuring Up New Human Rights…”, (cit.), p. 610, refiriéndose a Galtung & Wirak, “On the Relationship between Human Rights and Human Needs”, UNESCO Doc. SS-78/CONF.630/4, p. 48. (1978); y Galtung & Wirak, Human Needs and Human Rights: A Theoretical Approach, 1977, 8 Bull. Peace Proposals, p. 251. Fuera de esta lista, Alston destaca lo que califica como la “pretensión frívola” por parte de la Organización Mundial del Turismo, a favor de la creación de un “derecho humano al turismo.”: P. Alston, “Conjuring Up New Human Rights…”, (cit.), p. 610.


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