Reflexiones sobre el estudio de los derechos humanos y su fundamentacióN por Marline Maxine Harrison



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Reflexiones sobre el estudio de los derechos humanos y su fundamentación, pp. 13-36.

REFLEXIONES SOBRE EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU FUNDAMENTACIÓN
por Marline Maxine Harrison *



RESUMEN
Este trabajo propone examinar algunas cuestiones relacionadas con el estudio de los derechos humanos, dando un enfoque particular al ejercicio de su fundamentación. Sostiene que los siguientes factores resultan problemáticos: la delimitación - tanto del concepto de “derechos humanos” como de la noción de “fundamentación”, la variedad de teorías sobre fundamentación, la polarización indebida de los aspectos teórico y práctico de los derechos humanos, y, finalmente, la orientación académica. El análisis subraya la relevancia de la cuestión de la fundamentación fuera del ámbito del discurso filosófico/teórico (con el que suele estar asociada). En particular, destaca la importancia del tema en el ámbito del estudio del Derecho internacional de los derechos humanos. El artículo examina la interrelación constante entre cuatro aspectos del estudio de los derechos humanos - concepto, fundamentación, reconocimiento y protección. También, pone de manifiesto el impacto profundo del concepto y la fundamentación de los derechos sobre el reconocimiento y la protección internacionales de los mismos. Recalca la necesidad de promover una aproximación analítica al estudio de los derechos humanos que reconozca y enfatice la importancia de la interrelación entre los mencionados cuatro aspectos, mientras se intenta lograr el balance adecuado entre la especialización y la interdisciplinariedad.

PALABRAS CLAVE
Derechos humanos, derechos fundamentales, fundamentación de los derechos

SUMARIO
Introducción. 1. El problema de la delimitación conceptual de los términos “derechos humanos” y “fundamentación”. 1.1. Derechos humanos. 1.2. Fundamentación. 2. El impacto de la variedad de teorías sobre la fundamentación de los derechos. 3. La polarización de los aspectos teórico y práctico relacionados con los derechos humanos y su fundamentación. 4. El problema de la orientación académica. 4.1. Los filósofos y el problema de la orientación académica. 4.2 Los internacionalistas y el problema de la orientación académica. Conclusión. Bibliografía selecta.



INTRODUCCIÓN
Debate eterno, siempre recomenzado, insiste, y probablemente condenado a quedar sin respuesta; «como las canciones desesperadas son las más bellas, escribe, las controversias sin respuesta son a las que menos pueden escapar los juristas».” 1
Este ensayo se inspira en un postulado ya célebre del ilustre teórico italiano Norberto Bobbio: “...el problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos. Es un problema no filosófico, sino político.”2 Bobbio vuelve a recalcar este punto de vista: “… tuve ocasión de decir en un tono algo perentorio… que el problema grave de nuestro tiempo respecto a los derechos humanos no era el de fundamentarlos, sino el de protegerlos. Desde entonces no he tenido razón alguna para cambiar de idea.”3
El propósito del trabajo es ofrecer algunas reflexiones sobre el estudio de los derechos humanos las cuales se relacionan principalmente al ejercicio de su fundamentación.4 En esta etapa preliminar del discurso, es apropiado hacer unas observaciones previas sobre la aproximación particular del estudio, el enfoque analítico, el esquema general del desarrollo del análisis, y la tesis que se espera sostener.
La cuestión de la fundamentación de los derechos suele ser discutida en el ámbito académico filosófico-teórico. Pero, es un hecho importantísimo a menudo pasado por alto que el tema también tiene gran relevancia en otros ámbitos del estudio de los derechos humanos. Este trabajo, aparte de tener en consideración las cuestiones filosóficas o teóricas que sean pertinentes, se aproxima al tema intentando demostrar su importancia en el contexto del Derecho internacional de los derechos humanos, en lo que se refiere al reconocimiento y la protección jurídicas de los derechos humanos a nivel internacional.
Se encuentra en varios escritos sobre el tema un énfasis -indudablemente bien merecido- sobre la relación entre dos aspectos: el del concepto y el de la fundamentación de los derechos. En mi opinión, no se ve el mismo énfasis -por igual merecido- sobre la relación entre aquellos dos aspectos y los del reconocimiento y la protección de los derechos. Por lo tanto, otro propósito del discurso es subrayar la relación importante entre los cuatro aspectos del estudio de los derechos humanos mencionados: concepto, fundamentación, reconocimiento y protección.
El estudio propone examinar las siguientes cuestiones principales: el problema de la delimitación conceptual de los términos “derechos humanos” y “fundamentación”; el impacto de la variedad de teorías sobre el tema de fundamentación; el problema de la polarización de los aspectos teórico y práctico relacionados con los derechos humanos y su fundamentación; el impacto de otro problema que surge de la orientación académica.
A partir del análisis de estas cuestiones, se espera sostener la siguiente tesis tripartita:

(i) la existencia de varios problemas que se relacionan con el ejercicio de fundamentación de los derechos, cimenta la aseveración de Bobbio de una “crisis” de fundamentación;5

(ii) la polarización de los aspectos teórico y práctico relativos al estudio de los derechos humanos constituye un factor clave en esta crisis;

(iii) el fenómeno de polarización en sí mismo, refleja otra crisis más generalizada de la orientación académica.


1. EL PROBLEMA DE LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS TÉRMINOS “DERECHOS HUMANOS” Y “FUNDAMENTACIÓN”
Los términos “derechos humanos” y “fundamentación”, integrantes del tema central, pueden considerarse conceptos cuyo significado dentro del ámbito del discurso necesita alguna reseña o delimitación conceptual, por ser susceptibles de diversas interpretaciones. Pero no resulta nada fácil llegar a definiciones de estos términos que sean a la vez generalmente aceptadas y adecuadas. Además, como veremos, el impacto de este problema de la delimitación conceptual de los términos, se hace notar en el ejercicio de fundamentación de los derechos.
1.1 Derechos humanos
En casi cualquier contexto que se plantea, la delimitación conceptual del término “derechos humanos” (o “derechos”) conlleva dificultades. En primer lugar, este problema se atribuye a la naturaleza misma de un concepto que puede abarcar un sinfín de ideas o temas. Es oportuno recordar lo que destaca Sauca: “en un sentido muy amplio, los derechos humanos son un concepto utilizado como el lugar común donde convergen las múltiples ideologías políticas, formas de gobierno, y estructuras sociales que alimentan los diversos grupos de sociedades en que podría clasificarse al planeta.”6
Los derechos humanos tienen una pertinencia en prácticamente toda esfera de la actividad y la experiencia humanas, y son el tema de investigación y análisis de muchos ámbitos académicos distintos. Se trata de un concepto de alcance y usos universales y multidisciplinarios. Este factor dificulta la tarea de encontrar una definición que lograra reflejar el alcance verdadero del concepto. Además, tiene implicaciones importantes a la hora de afrontar las tareas prácticas destinadas a efectuar el reconocimiento y la protección de los derechos.

Otro factor que contribuye de manera significativa al problema de la delimitación del término, es la relación estrecha que existe entre el concepto y el fundamento de los derechos. Este rasgo importante ha sido recalcado por distintos comentaristas.7 No se trata de una mera vinculación estrecha, sino de una relación simbiótica. Lo deja muy claro la afirmación de que: “todo concepto de los derechos presupone una toma de postura sobre su justificación; por su parte, toda justificación parte de un concepto previo de los derechos”.8 Resulta entonces que el concepto depende del fundamento de igual modo que el fundamento depende del concepto. El uno influye profundamente sobre el otro.


Dado que el fundamento condiciona el concepto, distintos tipos de fundamentación conducen a distintos conceptos y a distintas definiciones del término. En tanto existe la posibilidad de variación respecto del posible fundamento (o posibles fundamentos), esto obstaculiza el esfuerzo de lograr una definición universal de “derechos humanos” que sea aplicable en todo contexto. Por otra parte, la dificultad de establecer una definición universal de lo que significa “derechos humanos”, se encuentra entre los problemas principales que hacen complejo tanto el ejercicio general de su fundamentación, como la búsqueda específica de un fundamento absoluto que sea válido en relación con cualquier derecho ya existente o previsible.
Uno de los mejores intentos a delimitar el concepto de “derechos” proviniendo del ámbito de la Filosofía del Derecho, es el de Peces-Barba. Según su definición, los derechos humanos son «facultades que el Derecho atribuye a las personas y a los grupos sociales, expresión de sus necesidades en lo referente a la vida, la libertad, la igualdad, la participación política o social, o cualquier otro aspecto fundamental que afecte al desarrollo integral de las personas en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto o la actuación de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con garantía de los poderes públicos para restablecer su ejercicio en caso de violación o para realizar la prestación» (énfasis añadido).9 La definición ha sido adoptada por Villán Durán en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos.10
Esta conceptuación expansiva del término conlleva varios méritos. Entre ellos, el hecho de que da vida a la noción de los derechos humanos como “un lugar común”, y apoya el argumento de que esta naturaleza del concepto exige una perspectiva amplia tanto respecto de su definición como de su estudio en general. Además, refleja la aproximación dualista de Peces-Barba, que se encuentra entre las aproximaciones actuales más significativas a la tarea de fundamentación.11 Pero cierto aspecto de la definición parece necesitar mayor aclaración.
Según la formulación, los derechos humanos expresan “las necesidades de las personas y los grupos sociales”. Pero lo que no deja claro es si se sostiene o no que todas las personas y todos los grupos sociales tienen las mismas necesidades en lo que refiere al disfrute de los derechos. Dicho de otro modo, no parece claro que la titularidad igualada al disfrute de todos los derechos se ve como una necesidad de todas las personas y todos los grupos sociales. Mientras se refleja esta ambigüedad sobre la cuestión de la igual titularidad de los hombres a los derechos, la formulación no admite ninguna duda sobre el hecho de que existe “una comunidad de hombres libres”.
Se estima imprescindible la aclaración sugerida puesto que en una definición dada de “derechos humanos” reverbera, a priori, un concepto y un fundamento determinados de estas figuras. Además, la naturaleza del concepto y el fundamento de los derechos, tanto como de la definición de “derechos humanos” que da expresión a este concepto y fundamento, desempeñan un papel decisivo en el intento de lograr el reconocimiento y la protección óptimos de los derechos a niveles nacional e internacional.
En mi opinión, un principio fundamental que debe sustentar cualquier concepto y fundamento de los derechos, deducible del término “derecho humano” en sí mismo, es que cada ser humano tiene y debe tener igual titularidad a las facultades denominadas “derechos humanos”, simplemente en virtud de la calidad de ser humano. Esta titularidad igualada de todos los seres humanos al disfrute de los derechos humanos, ha sido consagrado a nivel internacional en nada menos que la Carta Internacional de Derechos Humanos.12
Es sostenido que una definición del término “derechos humanos” debe incorporar una referencia explícita a este componente esencial tanto del concepto como del fundamento de los derechos humanos. Se considera que una reformulación de la definición de Peces-Barba, para poner el acento sobre “una comunidad de hombres libres e iguales”, ayudaría en gran medida a aclarar cualquier ambigüedad a la que conduzca la formulación actual respecto de la igual titularidad de todo ser humano a todos los derechos humanos universalmente reconocidos.

1.2 Fundamentación
El intento de encontrar en los escritos sobre el tema, una definición del término “fundamentación” que sea a la vez de aceptación común y adecuada, es otra tarea problemática. Se puede deducir una tendencia hacia el empleo de ‘fundamentar’ como si fuera el sinónimo de ‘justificar’.13 Asimismo, los términos ‘fundamentación’ y ‘fundamento’, utilizados respecto de los derechos humanos, han llegado a equivalerse a la ‘justificación’ de estas figuras. Esta práctica encaja con lo que Rodríguez-Toubes describe como el “uso habitual” de los términos ‘fundamentación’ y ‘justificación’.14
Dada la aproximación general de igualar la fundamentación de los derechos humanos con su justificación, es preciso intentar delinear el sentido comúnmente aceptado de ‘justificación’ o ‘fundamentación’ de estas figuras. Alexy y Herrera Flores arrojan luz sobre esta cuestión.15 Se deduce que el sentido de ‘justificar’ o ‘fundamentar’ los derechos de mayor vigencia en el análisis conceptual actual parece ser: dar razones que posibiliten la aceptación de estas figuras, sobre todo, frente a posibles dudas y objeciones.
Además, el análisis de estos y otros escritos sobre el tema revela que el ejercicio de ‘dar razones’ de los derechos suele suponer la búsqueda de razones que sean, o de género ético/moral, racional/legal o una combinación de estos tipos distintos. Parece que la noción de ‘fundamentación’ como ‘dar razones’ de los derechos, es uno de los factores que conduce a la disposición del análisis teórico a recurrir a la siguiente ‘ecuación simple’ o ‘fórmula básica’ para trasladar los distintos sentidos del concepto y el fundamento de los derechos: El “concepto” se expresa en la respuesta a la pregunta “¿Qué son los derechos?”, mientras que el ‘fundamento’ se expresa en la respuesta a la pregunta “¿Por qué hay/existen/tenemos derechos?”.
Es de notar que Rodríguez-Toubes, al citar a Alexy y a Herrera Flores, señala: “se ha aducido que fundamentación y justificación no son lo mismo”.16 Pero descarta el argumento de que los dos términos deben ser distinguidos en el contexto de la fundamentación de los derechos, al sostener que aunque no sean lo mismo y se asocien a contextos lingüísticos diferentes, “no existe ninguna distinción rigurosa entre ellos” así que nada impide su uso indistintamente.17 Surge la cuestión muy importante si efectivamente la noción de ‘fundamentación’ se encuentra limitada y ‘pegada’ a la noción de ‘justificación’ en la medida sugerida por algunas contribuciones al análisis teórico.
Relativo a esta cuestión, el argumento de Herrera Flores a favor de una distinción entre los términos, hace referencia a factores que son claves para un entendimiento de otros posibles sentidos del término “fundamentación”. Opina que ‘fundamentación’ y ‘justificación’ son términos «muy diferentes y susceptibles en distinto grado de la influencia negativa de la ideologización». Además, en relación al término ‘fundamentar’, sostiene que su sentido complejo comprende el origen de un proceso que se estudia, tanto como su principio teleológico.18
Esta perspectiva coincide con la postura adoptada en este trabajo. En mi opinión, la aproximación general a la delimitación de los términos ‘fundamentación, ‘fundamentar’ y ‘fundamento’ cuando éstos sean utilizados en relación con los derechos humanos, no es bastante comprensiva. Además, el análisis teórico sobre el tema de fundamentación tiende a hacer hincapié en un sentido demasiado restringido de estos términos, a pesar del hecho de que conllevaran otros sentidos igualmente relevantes en el contexto bajo discusión. Para elaborar mejor este argumento, sirve volver a examinar la ‘fórmula básica’ o ‘ecuación simple’ ya mencionada.
Según la fórmula, se resuelve la cuestión de fundamentación en la medida en que se encuentren respuestas a la pregunta: ¿Por qué hay/existen/tenemos derechos? Al plantear esta cuestión, se ve patente que las posibles respuestas a ella -y, por consiguiente, a la cuestión de fundamentación- pueden abarcar no sólo el aspecto de la justificación (ética/moral, racional/legal) de los derechos, sino también el aspecto de la fuente (el origen) de los derechos, e incluso el propósito de los mismos.
Efectivamente, entre los posibles sentidos de ‘fundamentación’ y ‘fundamento’ teniendo una importancia primordial, que no suelen recibir un enfoque adecuado en gran parte del análisis se encuentran: the source or origin [la fuente o el origen] de un derecho, y the purpose (el propósito) de un derecho.19 Las otras nociones de ‘fundamentación’ que acaban de plantearse son algunos de los posibles sentidos del término. No quiere decir que la lista de sentidos ya se ha agotado. Tampoco es el caso que se fomenta la sustitución en el análisis teórico de un sentido totalmente distinto en lugar de la noción de ‘fundamentación’ comunmente empleada y aceptada.
Al contrario, es sostenido que uno debe aproximarse a la cuestión de la fundamentación de los derechos, dispuesto a examinar todas las connotaciones de aquel término –siendo todas igualmente relevantes. Es oportuno subrayar que distintas nociones de lo que significa ‘fundamentar’ se interrelacionan entre sí e influyen la una en la otra. A través del ejemplo que sigue, se puede demostrar esta interrelación, tanto como la relevancia del examen de cada noción de ‘fundamentación’ en el contexto del discurso sobre los derechos humanos.
Como ya indicado, el derecho de todo ser humano a la igual titularidad y disfrute de los derechos humanos, puede deducirse de ciertas disposiciones de la Carta Internacional de Derechos Humanos.20 El articulo 1 de la Declaración Universal dispone que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. El Preámbulo a la Declaración, tanto como el Preámbulo a los dos Pactos Internacionales de 1966 reconocen “los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Las disposiciones éstas encuentran algún rastro importante de sus raíces histórico-políticos en ciertas Declaraciones de Derechos predecesores renombradas.
La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776 proclama: “Sostenemos por evidentes, por sí mismas, estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; entre los cuales están la vida, la libertad, y la búsqueda de la felicidad.” 21 Por su parte, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, insignia de la Revolución Francesa de 1789, proclama en el artículo 1: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”. 22
Se debe siempre recordar que las Declaraciones estuvieron diseñadas para cumplir objetivos políticos específicos. Ha de reflexionar sobre la opinión del internacionalista Alston que el papel principal de las proclamaciones de derechos a lo largo de la historia ha sido la movilización del respaldo público para una determinada causa o lucha a través de la invocación de principios morales superiores.23
No tiene nada de secreto que, en cierto modo, los propósitos de algunas Declaraciones, la justificación ética presentada en su apoyo, tanto como las aspiraciones de varios teóricos que las inspiraban, no coincidían necesariamente con un concepto verdaderamente universalista del “ser humano” y la titularidad igualada al disfrute de todos los derechos.24 Estas circunstancias condujeron a una situación en que, a pesar de las proclamaciones de derechos “iguales” e “inalienables” de todos los seres humanos, en realidad, distintas categorías de seres humanos se encontraban excluídas del disfrute de varios derechos humanos.25
Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, conformada por los pormenores de su propio origen y los objetivos políticos para lo que fue diseñada, tampoco se encuentra por encima de la crítica. Como veremos más adelante, la formulación de algunas de sus disposiciones puede facilitar su utilización como un instrumento de la exclusión de categorías de seres humanos de la titularidad y el disfrute iguales de derechos humanos consagrados por ella.
El punto clave que emerge es que la tarea de fundamentación debe llevarse a cabo de una manera comprensiva, tomando en cuenta las implicaciones del conjunto de aspectos que pueden comprenderse dentro del ámbito de fundamentación. Esto incluye los objetivos contemplados y las circunstancias que condicionan el origen de los derechos. Así, puede producir una mejor comprensión del estado actual del reconocimiento y la protección de los derechos humanos a nivel nacional e internacional, tanto como de los desafíos que nos afrontan.

2. EL IMPACTO DE LA VARIEDAD DE TEORÍAS SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS
Proviniendo tanto de la perspectiva filosófica como la de la ciencia política, se encuentra un énfasis merecido sobre el hecho de que cualquier justificación o fundamentación de los derechos humanos supone una teoría sobre el concepto de derechos humanos.26 Consecuente con la relación simbiótica entre concepto y fundamento que ya se ha subrayado, una teoría sobre el concepto conlleva implícitamente alguna teoría sobre la cuestión de fundamentación.
Existe en la actualidad una gran diversidad de teorías y escritos sobre el tema de fundamentación.27 El presente trabajo no analiza en profundidad estas distintas teorías y escritos porque tal análisis sería una tarea que excede el propósito del estudio. No obstante, la proliferación de esta variedad de teorías constituye en sí misma un aspecto importante de la problemática vinculada al estudio de los derechos humanos y su fundamentación.

Las distintas teorías sobre la cuestión de fundamentación reflejan varias aproximaciones, tanto como distintos grados de acuerdo y discordia entre sí. En algunos casos una teoría parece ser ‘injertada’, como una especie híbrida, de otra u otras teorías. Se encuentra también, un número significativo de procesos de razonamiento diseñados para apoyar o criticar diferentes teorías de fundamentación. A esta crítica abundante, se añaden los esfuerzos valerosos dirigidos a clasificar,28 y más recientemente, a “sistematizar”29 las teorías. Estos esfuerzos se han acercado a distintos niveles de profundidad y han tenido más o menos grados de éxito.


Indudablemente, la existencia de esta variedad de teorías de fundamentación, el amplio análisis crítico sobre ellas, junto a los varios intentos de clasificación o “sistematización”, ha conllevado una complejidad considerable. El factor que quizás más llamara la atención de la persona intrépida que se atreviera a profundizar sobre este tema, es la casi total falta de consenso respecto de distintas cuestiones pertinentes. Se trata de un desacuerdo considerable relativo incluso a aspectos centrales del tema – tales como, la aproximación teórica apropiada a la tarea de fundamentación o la posibilidad de encontrar un fundamento absoluto.
Es importante aclarar que no se pretende sugerir que sea un factor necesariamente negativo o propenso al mal, la existencia de una variedad de opiniones, teorías y aproximaciones respecto de un tema -sobre todo cuando se trata de un tema tan multifacético como es el caso de los derechos humanos. Sin embargo, el nivel grave del desacuerdo que existe en el ámbito de la fundamentación de los derechos, incluso sobre aspectos esenciales de la cuestión, es uno de los factores que conduce a entender cómo Bobbio ha podido concluir que existe una crisis de los fundamentos que es “innegable”.30
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