Referencia: expediente (AC) t-5114625 y t-5150961



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Sentencia T-018/16



Referencia: expediente (AC) T-5114625 y T-5150961

Acciones de tutela instauradas de forma separada por Alba Marina Gallego de Henao y María Emilia Zuluaga de Méndez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y otros



Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA


Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016)


La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa, y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la referencia:



Expediente

Fallos de tutela

T-5114625

Primera instancia: sentencia del 08 de mayo de 2015, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales
Segunda instancia: sentencia del 26 de junio de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales

T-5150961

Única instancia: sentencia del 03 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja

I. ANTECEDENTES
Acumulación de procesos
Por auto del 28 de septiembre de 2015 la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional acumuló entre sí los expedientes T-5114625 y T-5150961 para que fueran fallados en una sola sentencia tras considerar que presentan unidad de materia.
Expediente T-5114625
Acción de tutela instaurada por Alba Marina Gallego de Henao contra el ICBF y Cooasobien con vinculación oficiosa del Consorcio Colombia Mayor y Colpensiones.

De los hechos y la demanda
1. La señora Alba Marina Gallego de Henao, persona de 57 años de edad y con enfermedad poliarticular crónica con limitación funcional, ojo seco, hernias discales y fibromialgia generalizada, sostuvo que se desempeña como madre comunitaria desde el 07 de octubre de 1991 a través de vinculación con la Asociación Fatima Pio XII del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF en el municipio de Manizales.
2. Aseguró que su labor consiste en cuidar 14 niños diariamente en su casa, suministrarles alimentación y adelantar actividades recreativas con ellos en jornadas que se desarrollan de lunes a viernes entre las 8:00 a.m. y las 4:00 p.m. Manifestó que en contraprestación por su labor únicamente recibió una beca inferior al salario mínimo legal vigente y no percibió prestación social alguna antes del 1º de febrero de 2014.
3. Indicó que en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 289 del 12 de febrero de 2014 del Ministerio del Trabajo, firmó contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año con la Cooperativa de Asociaciones de Hogares Comunitarios de Bienestar (en adelante Cooasobien) para desempeñar la función de madre comunitaria.
4. Señaló que realizó cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida a través del sistema subsidiado de pensiones. Sin embargo, Colpensiones solo certificó aportes por 884.43 semanas, las cuales no corresponden al monto que debería tener cotizado pues se desempeña como madre comunitaria desde el 07 de octubre de 1991.
5. Solicitó mediante derecho de petición a Cooasobien y al ICBF que procedieran a efectuar las cotizaciones que dejaron de realizar desde el 07 de octubre de 1991, ya que en total debería tener 1.150 semanas aportadas. Mientras la primera negó la pretensión argumentando que el régimen jurídico de las madres comunitarias es distinto al que tienen los trabajadores independientes, el ICBF respondió que la actora debía dirigir su petición directamente ante Cooasobien.
6. Aseveró que a través de la vinculación con Cooasobien a partir del 1º de febrero de 2014 se legalizó una relación laboral con una denominación especial para evadir responsabilidades y obligaciones contractuales en violación del artículo 24 del código sustantivo del trabajo.
7. Con fundamento en los hechos descritos y en la sentencia T-628 de 2012 la demandante solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social y, en consecuencia, pidió que se ordene al ICBF y Cooasobien iniciar el trámite legal pertinente para el “pago retroactivo de los aportes para seguridad social en pensiones, por los periodos de tiempo que no aparezcan relacionados como cotizados en el reporte de semanas cotizadas expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en el periodo comprendido entre el 7 de octubre de 1991 y a la fecha de suscripción del contrato de trabajo con la cooperativa Cooasobien”.
Intervención de la parte accionada
Intervención del ICBF
8. Luis Eduardo Céspedes en su condición de Director Regional del ICBF Regional Caldas se opuso a la tutela solicitada. En su criterio la acción resulta improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Señaló que la demandante pretende eludir el trámite ante la jurisdicción ordinaria por medio de la acción de amparo constitucional.
9. Sostuvo que la entidad que representa no desconoció los derechos fundamentales invocados por la actora, pues de acuerdo con lo expuesto en las sentencias SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-1173 de 2000 y T-628 de 2012 no existe subordinación entre las madres comunitarias y el ICBF.
10. Añadió que entre la accionante y el ICBF no existe relación laboral y por ello la entidad no está obligada a realizar el pago de aportes a seguridad social en pensiones a favor de la actora.
Intervención de Cooasobien
11. Irma Lucia Garzón Rivera en su condición de representante legal de la Cooperativa de Asociaciones de Hogares de Bienestar Cooasobien se opuso a la prosperidad de la tutela.
12. Indicó que los hogares comunitarios son una modalidad de atención a la primera infancia que funciona mediante el otorgamiento de becas a las familias por parte del ICBF para la atención de las necesidades básicas de la población más necesitada. El programa es administrado por asociaciones de padres de familias o entidades como la que representa.
13. Aseveró que las madres comunitarias son las personas bajo cuyo cuidado se dejan los infantes de los estratos sociales más pobres del país para que sean atendidos en sus necesidades de nutrición, salud, protección y desarrollo individual. Estas, pertenecen a los mismos grupos sociales de los niños bajo cuidado y son vinculadas a través de los operadores del programa bajo un régimen especial que no constituye relación laboral.
14. Señaló que las madres comunitarias antes de la vigencia del Decreto 289 de 2014 eran beneficiarias del régimen subsidiado de aporte a la pensión y por ello debían cotizar de su propio ingreso el 20% del aporte total mientras que el restante 80% era asumido por el fondo de solidaridad pensional.
15. Indicó que Cooasobien administra el programa de hogares comunitarios desde el año 1999 pero desconoce la fecha de vinculación de la demandante a la Asociación Fatima PIO XII en el municipio de Manizales.
16. Aseguró que no tenía obligación de realizar retenciones para pagar el aporte individual a pensión, como si ocurría tratándose de cotizaciones a salud. Por esa razón, la entidad no tiene responsabilidad en el pago de los aportes a pensión de la demandante y, en su lugar, la carga es del administrador del fondo de solidaridad pensional.
17. Finalmente, expresó que la accionante no se encuentra incapacitada para laboral lo cual desvirtúa la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. En su opinión, la acción de tutela resulta improcedente en tanto la demandante cuenta con un medio ordinario de defensa judicial idóneo y eficaz ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Intervención del Consorcio Colombia Mayor 2013
18. Juan Carlos López Castrillón en su condición de gerente general del Consorcio Colombia Mayor 2013 se opuso a la prosperidad de la solicitud. Indicó que la entidad que representa es la administradora fiduciaria del fondo de solidaridad pensional y se encuentra a cargo del manejo de la subcuenta de solidaridad que financia el programa de subsidio al aporte en pensión y la subcuenta de subsistencia con la que se cubre el programa Colombia Mayor.
19. Señaló que el fondo de solidaridad pensional es una cuenta especial de la nación, sin personalidad jurídica y adscrita al Ministerio del Trabajo. Manifestó que en virtud del contrato de encargo fiduciario 0213 de 2013 el consorcio se limita a seguir las instrucciones que le dicta el referido ministerio.
20. Precisó que la señora Gallego de Henao ingresó al programa de subsidio al aporte en pensión el 1º de febrero de 1997 y su afiliación fue suspendida el 05 de febrero de 2014 por traslado al régimen contributivo de pensiones. Durante ese periodo registró 874.29 semanas subsidiadas.
Intervención de Colpensiones
21. Leonardo Chavarro Forero en su condición de gerente nacional de aportes y recaudo de Colpensiones se opuso a la prosperidad de la solicitud. Indicó que los hechos de la acción de tutela no se refirieren a la conducta de Colpensiones.
22. Expresó que la accionante se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida y reporta 922.89 semanas cotizadas. Luego de verificada la historia laboral de la peticionaria encontró que no existen aportes en mora de pago a cargo de la Cooperativa Asociación de Hogares Comunitarios Cooasobien.
Del fallo de primera instancia
23. En sentencia del 08 de mayo de 2015 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales declaró improcedente la acción de tutela. La autoridad judicial señaló que la demandante no se encuentra ante un perjuicio irremediable por lo que debe someter sus pretensiones al conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Atendiendo a las condiciones del caso concreto no observó situaciones que resten idoneidad y eficacia al mecanismo de defensa principal.
Impugnación
24. Por medio de escrito del 19 de mayo de 2015 la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia. El apoderado reiteró los hechos referidos en la demanda e insistió en los argumentos jurídicos expresados en ese documento. Añadió que el mecanismo de defensa judicial que tiene a disposición la solicitante no es idóneo y eficaz pues los procesos en la jurisdicción ordinaria tardan en promedio un año y medio y conllevan costos que esta no puede asumir.
Del fallo de segunda instancia
25. En sentencia del 26 de junio de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales confirmó la decisión impugnada. En síntesis, acompañó los argumentos del juez de primera instancia y sostuvo, además, que en la sentencia T-628 de 2012, invocada por la parte actora, la Corte Constitucional declaró improcedente la acción de tutela al estimar que la solicitante de ese caso debía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Expediente T- 5150961
Acción de tutela instaurada por María Emilia Zuluaga de Méndez contra el ICBF
De los hechos y la demanda
26. La señora María Emilia Zuluaga de Méndez, persona de 62 años de edad, afirmó que se desempeñó como madre sustituta entre los años 1984 y 2007 en la ciudad de Tunja. Indicó que en el año 2007 solicitó el retiro del programa del ICBF para acompañar la recuperación de su esposo luego de una cirugía que le fue practicada.
27. Sostuvo que luego de la recuperación de su esposo solicitó el reintegro al programa de madres sustitutas del ICBF pero la entidad no accedió a su petición. Lo anterior, por cuanto no cumplía el requisito de edad al contar con más de 55 años.
28. Señaló que durante los veintitrés años que ejerció como madre sustituta se dedicó al cuidado y protección de los niños y adolescentes a su cargo sin desarrollar otra actividad económica o laboral. Manifestó que su cónyuge era el responsable de proveer los recursos para el sostenimiento del núcleo familiar y por ello dependía de él. Aseguró que por este motivo le fue imposible aportar al sistema general de pensiones.
29. Aseveró que el 24 de junio de 2014 solicitó al ICBF que le reconociera su calidad de madre sustituta y en consecuencia le pagara la bonificación contemplada en el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011 y el subsidio consagrado en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011 y el Decreto 605 de 2013.
30. Mediante escrito del 27 de agosto de 2014 el ICBF negó las pretensiones de la solicitante por considerar que la inclusión como beneficiaria del subsidio de solidaridad pensional solo es procedente frente a las madres comunitarias que se retiraron a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011.
31. La accionante expresó que debido a su avanzada edad no lo es posible acceder a un trabajo remunerado. El único ingreso que percibe es producto de la solidaridad de su familia, el cual en todo caso es insuficiente para llevar una vida digna.
32. Con fundamento en los hechos descritos la demandante solicita la tutela del derecho fundamental a la seguridad social y, en consecuencia, se ordene al ICBF que reconozca su calidad de madre sustituta, pague la bonificación consagrada en la Ley 1450 de 2011 y la vincule a la subcuenta de subsistencia del fondo de solidaridad pensional.
Intervención de la parte accionada
33. Junior Adrián Franco Riaño en su condición de coordinador del Centro Zonal Tunja II del ICBF se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela. Aseguró que no es posible el reintegro de la demandante como madre sustituta ya que la resolución 5930 de 2010 del ICBF establece que solo podrán acceder al programa las personas menores de 55 años de edad.
34. En relación con el subsidio pedido por la demandante sostuvo que este solo es procedente frente a las madres comunitarias que se retiraron después de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011. Para el interviniente, la actora debe acudir a formular su reclamo ante el administrador del fondo de solidaridad pensional.
Del fallo de única instancia
35. En sentencia del 03 de febrero de 2015 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja negó la tutela solicitada al considerar que las actuaciones del ICBF se ajustaron al ordenamiento jurídico y que la actora no solicitó oportunamente el reintegro de su condición de madre sustituta. Además, sostuvo que la vinculación al fondo de solidaridad pensional no es competencia del ICBF y por ello este no vulneró los derechos fundamentales de la accionante al no acceder a su petición.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
36. Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico planteado
37. De acuerdo con los hechos expuestos y las precisiones realizadas, corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar si la presente acción de tutela es procedente para enjuiciar la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social de las accionantes. En este sentido, deberá establecer si en el caso concreto los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada, o si se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.
38. De encontrar procedente la acción la Sala comprobará si en el expediente T-5114625 el ICBF y Cooasobien transgredieron los derechos constitucionales de la señora Alba Marina Gallego de Henao al negar el pago de aportes a pensión entre el 07 de octubre de 1991 y el 30 de enero de 2014 argumentando que en virtud del régimen especial de las madres comunitarias no existió relación laboral alguna entre la accionante y las entidades demandadas.
39. Por su parte, en el expediente T-5150961 la Corte establecerá si el ICBF vulneró los derechos fundamentales de la señora María Emilia Zuluaga de Méndez al negar el reconocimiento de los beneficios consagrados en la Ley 1450 de 2011 en favor de las madres comunitarias, argumentando que esta no es aplicable a las madres sustitutas, en especial si se desvincularon del servicio luego de su entrada en vigencia.
40. Para dar solución al problema jurídico planteado la Sala Novena de Revisión reiterará la jurisprudencia sobre i) los presupuestos procesales de la acción de tutela; ii) el derecho al trabajo y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y iii) el régimen jurídico de las madres comunitarias y sustitutas frente al ICBF. Posteriormente, aplicará estas reglas para solucionar el caso concreto.
Solución del problema jurídico
Los presupuestos procesales de la acción de tutela
41. El artículo 86 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la acción de tutela. De conformidad con esta disposición toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos que señala la ley.
42. Por expreso mandato superior el amparo constitucional se caracteriza por su naturaleza subsidiaria y residual. De allí que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o teniéndolo, busca evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en que procede como instrumento transitorio1.

43. En consonancia con el artículo 86 superior y su desarrollo en el Decreto 2591 de 1991, la Corte ha puntualizado que la existencia del medio de defensa judicial ordinario no veda por sí sola la competencia del juez constitucional, pues el mecanismo ordinario deber ser idóneo y eficaz para atender el asunto sometido a su escrutinio y, además, debe descartarse la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.


44. De manera semejante, la idoneidad y eficacia del medio ordinario, así como la probable generación del perjuicio irremediable, deben ser analizadas por el juez constitucional en arreglo a las particularidades fácticas y normativas que rodean el asunto iusfundamental concreto2. La corporación ha precisado que la idoneidad hace referencia a la aptitud que debe tener el mecanismo judicial ordinario para producir el efecto protector integral del derecho fundamental presuntamente amenazado o conculcado, mientras la eficacia impone que el mecanismo ordinario esté diseñado de forma que brinde de manera rápida y oportuna una protección a la faceta amenazada o vulnerada del derecho involucrado3.
45. El marco constitucional vigente reconoce que los grupos humanos son diversos y están conformados por sujetos heterogéneos, situados en posiciones desiguales de partida. En ese contexto, el juez de tutela debe tener en cuenta que acudir a un proceso judicial ordinario laboral o contencioso administrativo a impugnar una decisión que niega la declaración de una prestación pensional supone una carga, que si bien afecta a todas las personas que hacen uso del respectivo mecanismo, no aqueja a todos por igual, pues en una sociedad marcada por profundas inequidades el recurso a un proceso judicial ordinario puede impactar de manera más intensa a colectivos marginados o situados en circunstancias de debilidad manifiesta (discriminación indirecta).
46. En la sentencia T-721 de 20124 la Corte recordó que la jurisprudencia ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al examen de las circunstancias particulares del accionante, y establecido algunos aspectos que el juez debe valorar para establecer si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera injustificada.
47. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que si bien el derecho fundamental a la acción de tutela es predicable de todas las personas (Art. 86 C.P.), en aplicación del artículo 13 superior se debe tener en cuenta que si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, en condición de diversidad funcional, cabeza de familia, en situación de pobreza, etc.) o de individuos que se encuentran en posiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza ostensiblemente, haciéndose menos exigente en razón de la tutela reforzada predicable de estos colectivos5.
El derecho al trabajo y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades
48. La Constitución Política otorga una importancia esencial al trabajo como medio de realización de la dignidad humana. El artículo 1º establece que Colombia es un estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran; en tanto que el artículo 25 superior señala que el trabajo en condiciones dignas y justas es un derecho fundamental y una obligación social que goza en todas sus modalidades de una especial protección por parte del Estado. En relación con este aspecto la sentencia C-645 de 2011 indicó que,
De acuerdo con el artículo 25 de la Constitución, el trabajo goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. La Corte ha destacado que esa especial protección se predica no solamente de la actividad laboral subordinada, regulada en el Código Sustantivo del Trabajo, sino que la misma se extiende a otras modalidades, entre las cuales se cuentan aquellas en las que el individuo lo ejerce de manera independiente, puesto que, más que al trabajo como actividad abstracta se protege al trabajador y a su dignidad.6
49. En armonía con el principio de igualdad formal y material (Art. 13 C.P.) la Constitución precisa que el Estado, de manera especial, intervendrá para alcanzar el pleno empleo y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, “en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de bienes y servicios básicos” (Art. 334 C.P.). En el mismo sentido, el artículo 54 superior señala que el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar las condiciones de trabajo digno a las personas en situación de diversidad funcional.
50. Sin distingo de la modalidad laboral, la Corte ha sostenido que “el mandato constitucional de brindar especial protección al trabajo implica dos tipos de responsabilidades para el Estado. Por un lado, el deber de promover las condiciones que permitan a todas las personas que lo requieran acceder a un trabajo para generar los ingresos necesarios y, por otro, velar porque el trabajo se desarrolle en condiciones de dignidad, particularmente cuando se realiza bajo subordinación y dependencia, dado que, en ese escenario, se presenta una contraposición de intereses, dentro de la cual el trabajador es el extremo más débil”7.
51. Para esta corporación, “el deber de promover el empleo, en cualquiera de sus formas, responde a un imperativo de la dignidad de la persona humana, porque busca dar una respuesta, no sólo a los requerimientos materiales de las personas, sino también a sus necesidades de autosuficiencia, realización personal y contribución a la vida social. A su vez, la garantía de las condiciones de dignidad en el trabajo, implica promover una cultura laboral acorde con las mismas, definir un mínimo de derechos del trabajador y aplicar el poder del Estado para proscribir las conductas contrarias a ese mínimo, así como para señalar el marco obligatorio dentro del cual deben desenvolverse las distintas modalidades de trabajo. Esta última dimensión tiene particular sentido cuando existe oposición de intereses y se interviene en favor del extremo más débil de la relación”8.
52. El artículo 53 de la Constitución consagra los postulados mínimos del derecho fundamental al trabajo. De esta manera, por disposición superior el Estado debe garantizar las siguientes dimensiones,
i) La igualdad de oportunidades para los trabajadores.
ii) Remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.
iii) Estabilidad en el empleo.
iv) Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.
v) Facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles.
vi) Situación más favorable al trabajador en caso en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.
vii) Primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
viii) Garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario.
ix) Protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad9.
53. Esa misma disposición señala que los convenios internacionales del trabajo, debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna; y que la ley, los contratos, los acuerdos y convenciones de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Además, el artículo 215 consagra una cláusula de inmunidad de los derechos de los trabajadores, al precisar que el Gobierno no podrá desmejorar dichas garantías al amparo de los decretos dictados bajo un estado de excepción. Al respecto la jurisprudencia constitucional ha resaltado que,
Estos principios son postulados fundamentales que dan vida al libre desempeño de la actividad personal en condiciones dignas y justas10, y guardan íntima relación con el funcionamiento mismo del Estado. En efecto, “cuando el constituyente de 1991 decidió garantizar un orden político, económico y social justo e hizo del trabajo requisito indispensable del Estado, quiso significar con ello que la materia laboral, en sus diversas manifestaciones, no puede estar ausente de la nueva legalidad11, y que junto con las otras piedras angulares de nuestro sistema económico, a saber, la empresa y la propiedad, el trabajo "cumple una función social”12.
Es más: son principios esenciales que también se relacionan con la organización política del Estado Social de Derecho, empeñado en “combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población [v.g. los trabajadores], prestándoles asistencia y protección13; todo esto, a través de herramientas (como las del artículo 53 C.P.), dirigidas a la construcción de las condiciones indispensables “para asegurar a todos los habitantes del país una vida justa dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance"14.15
54. En un sentido semejante el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales incorporado al bloque de constitucionalidad por medio de la Ley 74 de 1968, establece que los Estados Parte “en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.
55. A su turno, el artículo 7º del PIDESC señala que el derecho al trabajo comprende i) una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; y condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del Pacto; ii) la seguridad y la higiene en el trabajo; iii) igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad y iv) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.
56. Aunque la Constitución resguarda ampliamente todas las modalidades de trabajo, esta corporación ha resaltado que existe “una mayor protección constitucional de carácter general al empleo derivado del vínculo laboral tanto con los particulares como con el Estado”. Para la Corte, este cuidado reforzado “genera un menor margen de libertad configurativa para el Legislador, en cuanto debe respetar condiciones laborales mínimas, así como la garantía de unas condiciones mínimas del contrato de trabajo con el fin de evitar los posibles abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y de la justicia”16.
57. De acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo, la “relación de trabajo es una noción jurídica de uso universal con la que se hace referencia a la relación que existe entre una persona, denominada «el empleado» o «el asalariado» (o, a menudo, «el trabajador»), y otra persona, denominada el «empleador», a quien aquélla proporciona su trabajo bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración. Es mediante la relación de trabajo, independientemente de la manera en que se la haya definido, como se crean derechos y obligaciones recíprocas entre el empleado y el empleador. La relación de trabajo fue, y continua siendo, el principal medio de que pueden servirse los trabajadores para acceder a los derechos y prestaciones asociadas con el empleo en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social. Es el punto de referencia fundamental para determinar la naturaleza y la extensión de los derechos de los empleadores, como también de sus obligaciones respecto de los trabajadores”17.
58. Al amparo del contrato o relación laboral la legislación colombiana resguarda distintas dimensiones contenidas en el derecho fundamental al trabajo, como los derechos al salario mínimo vital y móvil, las vacaciones remuneradas, las primas legales o extralegales por servicios prestados, el auxilio de cesantía, la afiliación a seguridad social contributiva en salud, pensiones y riesgos profesionales, la afiliación a una Caja de Compensación Familiar, entre otras prestaciones sociales y garantías laborales.
59. Pese a lo anterior, existen distintos eventos en que los empleadores particulares u oficiales pueden desconocer los derechos y beneficios derivados de la relación de trabajo, otorgando a los vínculos la apariencia de un contrato civil, comercial o de otra índole. Para la oficina de la OIT, “disfrazar una relación de trabajo significa crearle una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley o evadir impuestos o las obligaciones de la seguridad social. Se trata pues de una acción destinada a ocultar o deformar la relación de trabajo, dándole otro ropaje mediante una figura jurídica o una forma distinta […]. El encubrimiento más radical consiste en hacer aparecer una relación de trabajo con el aspecto de una relación de naturaleza jurídica diferente, sea civil, comercial, cooperativa, de base familiar o cualquier otra. Algunos de los arreglos contractuales de uso más frecuente para disfrazar la relación de trabajo incluyen una amplia variedad de contratos civiles y comerciales que hacen creer que se está realizando un trabajo en forma independiente”18.
60. Esta clase de prácticas sustrae al trabajador de la protección y beneficios propios del derecho fundamental al trabajo y acarrea efectos perjudiciales sobre su plan de vida, las familias, las empresas y la sociedad. De acuerdo con el citado informe de la OIT,
La falta de protección laboral tiene consecuencias adversas sobre todo para los trabajadores y sus familias. Al mismo tiempo, la inexistencia de derechos y garantías puede tener efectos contraproducentes en las empresas y acarrear resultados negativos para la sociedad en general. Además, algunos indicios sugieren que los cambios afectan más a las mujeres que a los hombres. Los trabajadores perjudicados no sólo pierden los derechos que les conferían las leyes de trabajo, sino que también tropiezan con dificultades para conseguir que los inspectores del trabajo intervengan en su favor o tener acceso a los tribunales de trabajo. En muchos países, esos trabajadores quedan relegados al margen del sistema de seguridad social o reciben prestaciones mucho menos favorables que las que pueden obtener los trabajadores a quienes se reconoce la condición de empleados.
Que los trabajadores carezcan de protección laboral también puede acarrear consecuencias para los empleadores, en la medida en que ello socava la productividad y distorsiona la competencia entre las empresas, tanto a nivel nacional o sectorial como en el ámbito internacional, a menudo en detrimento de aquellas empresas que cumplen la ley. La falta de seguridad jurídica puede redundar en la adopción de decisiones judiciales en virtud de las cuales se dé la calificación de asalariados a trabajadores contratados como independientes, con considerables consecuencias económicas imprevistas para las empresas…19.
61. Para afrontar esta circunstancia la Constitución consagró el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (Art. 53 C.P.). De acuerdo con este postulado, para establecer si entre las partes existe o no una relación laboral es pertinente orientarse por la situación fáctica concreta en que se desarrolla la labor y no por la regulación o denominación formal que estas le hayan otorgado al vínculo20. En la misma línea, la jurisprudencia de esta Corte ha entendido que la regulación por parte del legislador debe en todo caso respetar los derechos mínimos y básicos de los trabajadores, y por tanto “no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos laborales”.21
62. En desarrollo de este principio el legislador definió el contrato de trabajo como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”22. Los elementos esenciales del contrato de trabajo fueron precisados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo de esta manera: “Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país y c) un salario como retribución del servicio”.
63. La misma legislación establece que “una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”, mientras que el artículo 24 de ese código señala que “se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”.
64. Por último, sobre este punto la Recomendación 198 de 2006 de la OIT (recomendación sobre la relación de trabajo) exhorta a los Estados a “luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho”. El documento también establece que la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes”.
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