Radicación n.° 11001-31-03-008-2000-00196-01



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Radicación n.° 11001-31-03-008-2000-00196-01






CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado ponente
SC16690-2016

Radicación n.° 11001-31-03-008-2000-00196-01


(Aprobado en sesión de 10 de mayo de 2016)
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).-
Procede la Corte a proferir la correspondiente sentencia sustitutiva en el presente proceso ordinario que los señores ROCÍO GABY ROSERO ACHINTE y GUILLERMO CAMPO DORADO, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo GUILLERMO ALEJANDRO CAMPO ROSERO, adelantaron en contra de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR LIMITADA CAFAM COLSUBSIDIO E.P.S. -FAMISANAR LIMITADA- y de la CLÍNICA EL BOSQUE S.A., al cual fue llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S.A., antes Seguros Colmena S.A.
ANTECEDENTES
1. En el escrito con el que se dio inicio a la controversia, que obra del folio 25 al 32 del cuaderno principal, se solicitó, en síntesis:
1.1. Declarar la existencia de los contratos de prestación de servicios médicos y hospitalarios celebrados, de un lado, por ROCÍO GABY ROSERO ACHINTE y E.P.S. FAMISANAR LIMITADA y, de otro, por esta última con la CLÍNICA EL BOSQUE S.A.
1.2. Declarar que la precitada entidad y los médicos a su servicio que atendieron a ROCÍO GABY ROSERO ACHINTE, así como al neonato GUILLERMO ALEJANDRO CAMPO ROSERO, “incurrieron en error en el acto médico y[,] por consiguiente[,] en incumplimiento de sus obligaciones de prudencia y cuidado, al no prestar la adecuada y oportuna atención” al nombrado infante.
1.3. Declarar “a las entidades demandadas, solidaria y civilmente responsables de todos los daños y perjuicios causados al patrimonio y a la salud de los demandantes por existir una causalidad directa entre el daño causado y la conducta omisiva, negligente e imprudente” de aquéllas.
1.4. Condenar a las accionadas “al pago de las sumas que resulten necesarias para la plena indemnización de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes”, así:

1.4.1. “Por perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante[,] la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS $200.000.000.oo[,] los cuales se estiman con fundamento en los siguientes ítems: 1.- Gastos médicos y hospitalarios no cubiertos por el P.O.S. 2.- Gastos de transporte y mo[v]ilización. 3.- Pérdida de la actividad laboral productiva para atender las necesidades del menor. 4.- Costos médicos y hospitalarios futuros. 5.- Costos por atención en instituciones especiales, terapia especial y educación del menor. 6.- Costos de tratamiento en el exterior y 7.- Lucro cesante, por la pérdida de la capacidad laboral productiva del menor GUILLERMO ALEJANDRO CAMPO ROSERO.
1.4.2. “Por los perjuicios morales[,] los cuales se estiman en la suma equivalente a DOS MIL GRAMOS ORO para cada uno de los padres, los cuales se derivan de la afectación sicológica, la profunda depresión que han sufrido (…), el sentimiento de impotencia[,] el duelo sufrido al saber que su hijo nació normal y un error médico[,] la omisión de un tratamiento oportuno[,] les conv[irtió] este hijo normal en un ser discapacitado”.
1.5. Condenar a las demandadas a pagar “las sumas anteriormente señaladas o las que resulten demostradas en el proceso, aplicándoles la corrección monetaria que sea necesaria para actualizar su poder adquisitivo al momento de cumplirse la sentencia”.
1.6. Imponer a las convocadas, el pago de las costas del proceso.

2. En sustento de tales pretensiones, expusieron los hechos que a continuación se sintetizan:

2.1. Rocío Gaby Rosero Achinte, en su condición de trabajadora, se afilió a la E.P.S. Famisanar Limitada, mediante la celebración de un contrato de prestación de servicios de salud, desde comienzos de 1997.
2.2. Por razón de su embarazo, inició controles desde mayo del referido año en la mencionada empresa promotora de salud. Así continuó, sin ningún contratiempo, hasta los seis meses de gestación, cuando “presentó un fuerte dolor en la parte baja del vientre, por lo que al asistir al control, el m[é]dico recomendó buscar una clínica completa, pues el feto se encontraba en posición podalica, aconsejando la clínica EL BOSQUE, porque ofrecía suficiente capacidad profesional y científica para atender una eventual emergencia”, a donde, por consiguiente, ella fue remitida.
2.3. El 22 de agosto de 1997, la citada actora ingresó al servicio de urgencias de la Clínica El Bosque, debido a un fuerte dolor en la “región lumbar que se irradiaba hacia el [h]ipogástrico”. A las 9:30 p.m. nació por cesárea Guillermo Alejandro, quien pese a la emergencia y a la posición que tenía, NO PRESENTÓ COMPLICACIONES, como se registró en la historia clínica, toda vez que los exámenes físico y neurológico resultaron normales. Al día siguiente, el niño mantuvo tal condición.
2.4. El día 24 siguiente, fue a la habitación ocupada por la señora Rosero Achinte y su hijo, una doctora de apellido Archila, con el propósito de darles de alta. En ese momento aquélla “le hizo notar a la pediatra que el beb[é] presentaba un color muy amarillo”, razón por la cual ésta ordenó la práctica de un “examen de bilirrubinas”. Obtenido el resultado, la médica lo revisó y, pese a él, “ordenó la salida, indicando a la materna, a una [a]miga de esta, de nombre CLEMIRA CAMPO, y al padre [de] (…) GUILLERMO CAMPO, que le dieran baños de sol y que con ello se le pasaría el color amarillo (…). En presencia de estas mismas personas la pediatra manifestó igualmente que el niño no se podía dejar hospitalizado porque el contrato con la E.P.S. no cubría ATENCIÓN PEDI[Á]TRICA”.
2.5. No obstante la insistencia de los progenitores y de la persona que los acompañaba para que mantuvieran al recién nacido hospitalizado, con el propósito de controlarlo y de atender cualquier complicación que pudiera presentarse, prevaleció “el afán de la clínica por desocupar la habitación y liberar la disponibilidad de camas y habitaciones (…), sobre el deber de prudencia y cuidado, así que finalmente se ordenó la salida de los pacientes”.
2.6. “El examen de bilirrubinas practicado por la misma CLÍNICA EL BOSQUE, arrojó como resultado los siguientes guarismos[:] bilirrubina total 179.6, bilirrubina directa 15.0 y bilirrubina indirecta 164.6. Consultados estos resultados con otros pediatras[,] han manifestado que esto indicaba un excesivo grado de bilirrubina, EN EL L[Í]MITE[,] y cuya presencia se considera prematura a las 36 horas de nacido, aunado a la circunstancia de nacimiento pretérmino y el bajo peso, que ameritaba un tratamiento inmediato de FOTOTERAPIA y mantener al infante hospitalizado para su control y tratamiento, pues de no hacerlo provocaría daño cerebral irremediable”.
2.7. “La clínica El Bosque y su pediatra de turno la Doctora Archila, faltaron a su obligación de prudencia y cuidado, bien porque no practicaron un segundo examen médico o porque no realizaron los tratamientos médicos inmediatos que la condición del beb[é] requería. Se procedió con negligencia e imprudencia, pues no obstante los signos de alarma que constituían el ser prematuro el nacimiento, el bajo peso (…) y la presencia prematura (antes de las 48 horas) de los síntomas de bilirrubinas altas, se envió al niño fuera de control médico, al cuidado de sus padres, SIN ADVERTIRLES EL INMENSO RIESGO QUE CORRÍA (…) y sin PREVENIRLES DE VOLVER INMEDIATAMENTE SI EL COLOR AMARILLO CONTINUABA Y LO M[Á]S GRAVE DESATENDIENDO LA SOLICITUD DE LOS PADRES DE MANTENERLO HOSPITALIZADO PARA CONTROLAR MEJOR LA ENFERMEDAD”.
2.8. A los diez días de nacido, ocho después de haber salido de la clínica, debido a su desmejorado estado de salud, el menor fue llevado de urgencia a la Clínica El Bosque, donde no quisieron atenderlo y lo remitieron a la Clínica de Cafam, centro en el que le diagnosticaron el padecimiento de Ictericia patológica del subgrupo E. Encefalopatía bilir[r]ub[í]nica, pese a lo cual dicha institución no le brindó “LA ASISTENCIA DE TERAPIAS Y TRATAMIENTO DE MOTIVACIÓN ESPECIAL” que necesitaba para lograr “un mejor desarrollo motriz”, lo que le provocó “GRAVES DAÑOS F[Í]SICOS, cuya corrección solo puede lograr con cirugías a la columna y la cadera supremamente difíciles y costosas”.
2.9. Conforme a las valoraciones médicas que se le han practicado, es evidente el “daño cerebral” padecido por el niño, así como la cada vez mayor incidencia del mismo en su desarrollo, de modo que, en definitiva, se estableció que sufre UN RETRASO (…) DE CARÁCTER INSUPERABLE E IRREVERSIBLE, por lo que requiere de por vida tratamiento especial de alto costo a efecto de conseguir “el máximo desarrollo que pueda tenerse”.
2.10. El menor fue “inscrito en el centro de educación especial SUPERAR, y el costo han tenido que asumirlo los padres, que por su situación económica se ven gravemente afectados y con la imposibilidad de poder seguir costeándolo hacia el futuro”.
3. El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, al que le correspondió el conocimiento del asunto, admitió el libelo introductorio con auto del 25 de febrero de 2000 (fl. 34, cd. 1), que notificó personalmente a las demandadas, por intermedio de las apoderadas que designaron para que las representara, en diligencias cumplidas el 24 de abril del año en cita, respecto de la Clínica El Bosque S.A. (fl. 41, cd. 1); y el 27 junio siguiente, en relación con la E.P.S. Famisanar Limitada (fl. 48, cd. 1).
4. La primera de las accionadas atrás mencionada contestó en tiempo la demanda, en desarrollo de lo cual se opuso al acogimiento de sus pretensiones, se refirió de distinta manera sobre los hechos en ella narrados y propuso las excepciones que denominó “[a]usencia de culpa o cuasidelito como fuente de responsabilidad civil” y “[p]resentación del resultado lesivo por circunstancias ajenas a la actuación de la ‘Clínica El Bosque’ S.A.” (fls. 63 a 70, cd. 1).
En escrito separado, llamó en garantía a Seguros Colmena S.A., actualmente Liberty Seguros S.A. (fls. 1 y 2, cd. 2), manifestación que se aceptó en auto del 18 de agosto de 2000 (fl. 10, cd. 2).
5. La respuesta del libelo (fls. 71 a 74, cd. 1) y el llamamiento en garantía (fls. 1 a 4, cd. 3) que presentó E.P.S. Famisanar Limitada, no fueron tenidos en cuenta por extemporáneos (autos de 18 de agosto de 2000, fls. 75 del cuaderno No. 1 y 9 del cuaderno No. 3).
6. La nombrada aseguradora, en un sólo memorial, se pronunció sobre la demanda y el llamamiento en garantía que se le hizo. En torno de aquella, solicitó desestimar sus reclamaciones y dijo no constarle ninguno de los fundamentos fácticos aducidos; y sobre el otro pedimento, impetró su rechazo y aceptó parcialmente los hechos que lo sustentan. Asimismo, formuló, con el carácter de meritorios, los siguientes mecanismos defensivos: “Inexistencia de las obligaciones pretendidas” y “[l]ímite del valor asegurado” (fls. 15 a 19, cd. 2).
7. Agotado el trámite de la primera instancia, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Facatativá, en sede de descongestión, dictó sentencia el 29 de junio de 2005 (fls. 203 a 221, cd. 1), en la que resolvió:
1. Rechazar las excepciones presentadas por las demandadas.
2. DECLARAR que la E.P.S. FAMISANAR y CLÍNICA EL BOSQUE S.A., son civilmente responsables de los perjuicios ocasionados a los demandantes, por las razones expuestas en este proveído.
3. Como consecuencia de la declaración anterior, se condena a E.P.S. FAMISANAR y CLÍNICA EL BOSQUE S.A., a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de tres millones seiscientos cincuenta mil pesos.
4. Condenar a E.P.S. FAMISANAR y CLÍNICA EL BOSQUE S.A., a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a ciento sesenta (160) salarios mínimos legales mensuales al momento del pago.
5. Denegar las demás pretensiones.
6. Denegar las pretensiones del llamamiento en garantía.
7. Se CONDENA en costas a las demandadas.
8. Inconformes con dicho proveído, las dos partes lo apelaron.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil – Familia, actuando también en descongestión, profirió sentencia el 25 de septiembre de 2008, en la que adoptó las siguientes determinaciones:
CONFIRMA los numerales 5 y 6; MODIFICA los numerales 1, 2, 4 y 7, los cuales quedarán: 1.- Prospera parcialmente la excepción segunda formulada por la Clínica el Bosque, conforme se dijo en la parte considerativa, las demás no prosperan; 2.- Ambas partes son culpables de los perjuicios causados y que son materia del proceso, conforme porcentajes indicados en la parte motiva; 4.- La cuantía de los perjuicios morales, queda conforme a lo dicho en la parte motiva; 7.- La condena en costas en ambas instancias será del porcentaje fijado en la parte considerativa, y REVOCA el numeral 3º, en el cual se dispone absolver por lucro cesante a los demandados, (…) (fls. 133 a 168, cd. 4).
9. Mediante sentencia complementaria dictada el 5 de diciembre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil (fls. 173 a 175, cd. 4), resolvió:
1º) Aclarar la sentencia (…) de 25 de septiembre de 2008, visible a folios 134 a 168 del cuaderno 4, en la forma consignada en la consideración de la presente providencia.
2º) Complementar el numeral ‘2.-’ de la sentencia de 25 de septiembre de 2008, en el sentido de que los perjuicios a que se refiere la condena impuesta a las dos partes, incluye la entrega que deben hacer al menor Guillermo Alejandro Campo Rosero de una ‘silla de ruedas adaptada con ortesis de sedestación con flexión de cadera 100 grados con respecto horizontal, con base y apoyo plantar’, que será ‘la cotizada el 25 de abril de 2008, que aparece a folio 70 del cuaderno 4 o una silla de ruedas eléctrica estándar con las respectivas adaptaciones conforme lo informó el Director del Instituto en escrito del 4 de septiembre de 2008, visto a folios 131 y 132 del cuaderno No. 4, en un plazo máximo de un mes’.
Tal suministro operará de la siguiente manera: las partes deberán asumir el costo de la silla en la proporción señalada, a efecto de lo cual la parte demandada depositará a órdenes del Juzgado de conocimiento el porcentaje correspondiente (f. 70, c. 4), para que sean los demandantes quienes como padres del menor adquieran la silla, con el aporte del porcentaje a su cargo.
3º) Se niega la complementación en materia de costas, puesto que dicha decisión fue expresamente adoptada en el numeral 7º de la sentencia.
10. Los demandantes interpusieron recurso de casación contra el fallo de segunda instancia, que el Tribunal concedió únicamente a Guillermo Alejandro Campo Rosero (auto del 17 de marzo de 2009, fls. 188 a 190, cd. 4).
11. La Corte, en virtud de esa impugnación extraordinaria, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2010, casó la recurrida, habida cuenta que halló próspero el cargo primero, en el que se denunció su inconsonancia, por no haber resuelto las pretensiones del libelo introductorio respecto del precitado demandante; y, previamente al proferimiento de la de reemplazo, dispuso la práctica de algunas pruebas de oficio.
EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
Para arribar a las decisiones en él adoptadas, antes reproducidas, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Facatativá, luego de referirse a la naturaleza jurídica de los “contratos de prestación de servicios médicos” y de comentar las diversas teorías relacionadas con la prueba de la culpa del médico, adujo los razonamientos que a continuación se compendian:
1. Con apoyo en el dictamen pericial rendido por especialistas, que obra en el proceso, concluyó, por una parte, que “no se podía dar de alta al paciente y mucho menos ordenar un control tan distante de la orden de salida, máxime cuando los riesgos eran fatales”; por otra, que “la atención del paciente no fue adecuada, pues no se le hizo seguimiento a su patología, el paciente salió de la clínica sin diagnóstico y no se le revaloró después de obtener los resultados de las bilirrubinas”; y, finalmente, que “por el hallazgo clínico[,] el paciente debió dejarse hospitalizado e iniciado fototerapia de inmediato además de observar la tendencia y los resultados de las nuevas bilirrubinas”.
2. Fincado en la prueba testimonial, destacó que las versiones de los declarantes son coincidentes con lo expresado por los actores, en cuanto a que éstos le solicitaron a la pediatra que “dejara al niño hospitalizado[,] porque lo veía[n] muy amarillo”; que la doctora Archila, si bien admitió que él “tenía las bilirrubinas altas”, les dijo “que le dieran baños de sol a las 9 a.m. y a las 3 p.m.” y que lo “volvieran a llevar (…) a los 8 días para control”; que ellos “no sabían que eso era una enfermedad que (…) fuera a afectar” severamente al menor; que éste “a pesar de los baños de sol[,] siguió amarillo, dejó de comer y permanecía como dormido por mucho tiempo”; que “lo llevaron a la clínica El Bosque y de ahí lo remitieron a Cafam donde le hicieron todo lo que debían haberle hecho pero el daño ya estaba causado”; y que “atendiendo la instrucción de la pediatra esper[aron] los 8 días para llevar al [infante] al médico”.
3. Estimó plenamente acreditado que “la entidad que prest[ó] el servicio directamente, fue negligente”, toda vez que “no existe constancia de la orden de salida del menor, pero resulta que el cuidado del mismo estaba a cargo de la clínica no de los familiares, luego si el niño sali[ó] sin el consentimiento del hospital es evidente la falta del mismo en brindar los cuidados necesarios y vigilar al paciente durante las intervenciones y con posterioridad a ellas. De lo anterior se infiere sin lugar a dudas[,] que la entidad que prestó el servicio no solamente está alegando su propia culpa o torpeza[,] sino que es claro que incumplió la obligación de cuidado y vigilancia del paciente, obligación que es de la esencia del contrato de prestación de servicios médicos”.
4. Así las cosas, el sentenciador de primera instancia coligió, en primer lugar, la comprobación de “la culpa de la entidad que prestó el servicio” y, en segundo término, el fracaso de “las excepciones de ausencia de culpa y resultado ajeno a la intervención de la clínica”.
5. En relación con “la excepción de falta de legitimación en la causa presentada por una de las demandadas”, observó que “la misma no es de recibo, porque est[á] acreditado[,] como ella misma lo confiesa[,] que la demandante estaba afiliada a dicha entidad, o mejor que existía el contrato de prestación de servicios médicos, para lo cu[a]l contrat[ó] los servicios de la clínica que prestó el servicio directamente, así las cosas es claro que las dos entidades intervinieron en la producción del daño, por lo que según las reglas del Código Civil, son solidariamente responsables (…)”, lo que, per se, descarta la defensa de “inexistencia de responsabilidad”.
6. En definitiva, el a quo señaló que “las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, toda vez que se acreditó que la causa del daño fue la actividad culposa de una de las demandadas”, inferencia que lo condujo a determinar los perjuicios irrogados, lo que hizo en los siguientes términos:

6.1. De los documentos que militan en los folios 68 y siguientes, se establece el “pago por valor de dos millones doscientos cuarenta y cuatro mil, los que actualizados conforme el IPC a la fecha de esta sentencia ascienden a tres millones seiscientos cincuenta mil pesos”.


6.2. La certificación sobre el sueldo pagado a la persona que cuidaba al niño no es atendible, puesto que no indica “el período[,] ni otro dato, por lo que al despacho le queda imposible entrar a establecer su monto, máxime cuando para estos efectos se requiere prueba técnica y el letrado que actúa en representación de los demandantes no lo solicitó”.
6.3. Del mismo modo, “no se demostró ninguna suma por concepto de lucro cesante”.
6.4. El perjuicio moral se tasará de acuerdo con la incidencia del daño “en la esfera particular de la persona”; con la afectación que le causó en “su comportamiento” y “sus sentimientos”; con la generación de “aflicción, soledad, (…) abandono e incluso (…) repudio familiar o social”; y con “las circunstancias especiales que rodearon este proceso”.
7. Por último, sobre el llamamiento en garantía, el juzgado dedujo su fracaso, debido a que “la acción es (…) estrictamente contractual y el contrato celebrado corresponde a una [p]óliza de [r]esponsabilidad extracontractual y una de las exclusiones es precisamente la responsabilidad en la que incurra la entidad asegurada producto de contratos –v[é]a[n]se folios 27 y siguientes C 3-”.

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