Prueba en el código de procedimiento civil chileno I. Aspectos generales



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PRUEBA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO
I.- Aspectos generales.

Cuando al ciudadano se le reconoce la posibilidad de deducir una pretensión ante un órgano jurisdiccional y frente a otro sujeto, es claro que esa sola posibilidad no es suficiente para lograr la tutela del derecho e interés. Para que el actor pueda obtener satisfactoriamente una protección, el ordenamiento lo somete a una serie de exigencias o cargas procesales. Una de éstas, quizá la más relevante, es la necesidad de satisfacer la carga de la prueba. Si el ciudadano pretende obtener una sentencia favorable a sus intereses es necesario que acredite los hechos en que funda la pretensión, y que permiten acceder a lo solicitado. Por consiguiente la sola afirmación de la existencia de un derecho no es suficiente para obligar al órgano jurisdiccional a dictar una sentencia favorable, se requiere, además, una actividad adicional como es la prueba de los hechos.

En este sentido, para que los ciudadanos puedan satisfacer adecuadamente las cargas probatorias que se le asignan, el ordenamiento jurídico les reconoce un amplio derecho a probar, esto es, el derecho a utilizar todos los medios de pruebas útiles y pertinentes. Este derecho a la prueba tiene una serie de implicancias que es necesario analizar a la luz del ordenamiento jurídico nacional.
II.- El derecho a la prueba en el ordenamiento jurídico nacional.

El derecho a la prueba debe enmarcarse dentro de un aspecto que en el último tiempo ha surgido con cierta fuerza dentro de la doctrina procesal civilista: las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil. La circunstancia que las partes gocen de unas determinadas garantías procesales condiciona la validez material de todas las normas procesales, pues son esas garantías las que se deben observar al momento de crear la norma procesal y configurar las instituciones del proceso. En este sentido, puede afirmarse que el derecho que les asiste a los litigantes de proponer todos los medios de prueba a su alcance constituye un aspecto esencial del derecho a un debido proceso1, una emanación directa e inseparable del derecho de defensa2 y, en consecuencia, pertenece al ámbito de las garantías fundamentales de las partes3; en línea de regla general, puede afirmarse que el derecho a la prueba no es más que una especificación del derecho de defensa y forma parte del contenido del derecho a un debido proceso.

En el derecho procesal italiano esta afirmación admite una modulación. Al menos en materia civil, el derecho de defensa y, por ende el derecho a la prueba y a la contraprueba, aparecen integradas dentro del principio del contradictorio4 y del derecho del litigante a un leal y correcto desarrollo procesal; por otra parte, el derecho a la utilización de todos los medios de prueba también se considera implícito en el derecho de acción, en su acepción amplia, que incluiría el poder de la parte de actuar dentro del juicio alegando los hechos y deduciendo prueba.5

La solución adoptada en el Derecho italiano es bastante razonable: el derecho a la tutela judicial efectiva se diluiría en la nada si no se le asegurara al justiciable las oportunidades necesarias para alegar y probar los hechos que sustentan la petición de tutela. Hay, según la doctrina, una doble convergencia: por un lado, el titular de un interés cualificado por el ordenamiento tiene el derecho a obtener la tutela jurisdiccional de dicho interés, y; por el otro, el único medio para obtenerla consiste en probar el fundamento de la propia pretensión, de lo cual se deriva necesariamente que el sujeto que afirma ser titular de un derecho subjetivo e interés legítimo, el poder de demostrar su calidad de tal, de manera que privarlo de tal posibilidad impediría de facto gozar de aquella protección jurisdiccional asegurada en la Constitución6.

El encuadre jurídico realizado en el derecho italiano ha sido extrapolado con bastante éxito al derecho español, a través de la cláusula final del Art. 24 de la Constitución española que prohíbe la indefensión. De ahí se extrae la estrecha conexión que existe entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la posibilidad de utilizar todos los medios de prueba al alcance del justiciable7. Muy de cerca de este postulado se afirma que son las partes las que mejor defienden sus intereses y, por ende, el ordenamiento les adjudica a ellas el derecho a probar.

No obstante, cualquiera sea la situación y el encuadre jurídico que se le pueda dar al derecho a la prueba, es indispensable definir sus contornos precisos y darle un contenido.

Nuestro ordenamiento constitucional no contempla de modo expreso un derecho a la prueba, o derecho a probar, como sí se formula a nivel constitucional en otras latitudes8. El Art. 19 Nº3 inciso 5º de la CPR santifica la idea del justo o debido proceso, imponiéndole al legislador la necesidad de articular un procedimiento y una investigación racionales y justas. Según la doctrina chilena más especializada nuestro constituyente no sólo exigió que la jurisdicción se actúe por medio de un proceso –lo que implica el desarrollo procedimental en términos de dualidad, igualdad y contradicción- sino que además respete ciertas garantías que permitan calificarlo de racional y justo9.

No hay, por ende, un catálogo expreso de garantías que conformen una lista cerrada, aunque sí es posible extraer un conjunto de garantías irreductibles que hacen de un proceso una herramienta racional y justa: juez ordinario predeterminado por la ley, el derecho de defensa, el derecho al juez imparcial, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a un proceso público, el derecho a los recursos, etc.10

En consecuencia, puede afirmarse que el derecho a la prueba se muestra en nuestro ordenamiento como una proyección del derecho de defensa y en tal sentido goza de pleno reconocimiento implícito. Por ende, toda norma que pueda afectarle en su esencia debe ser considerada ilegítima.

Con todo, la falta de un reconocimiento expreso del derecho a probar no constituye una barrera para que pueda ser analizado y reconocido en el CPC. En efecto, si bien en el CPC no hay ninguna disposición que haga referencia expresa al derecho a probar (aunque puede estimar implícito en todo su articulado) sí hay normas que sancionan con nulidad la sentencia (casación en la forma) que se dicta habiéndose omitido la práctica de diligencias probatorias y que puedan generar indefensión (Art. 795 N° 5 CPC11), o bien cuando no se agregan los documentos oportunamente o cuando no se cita a alguna diligencia de prueba (Art. 795 N°s 5 y 612).

Además hay normas que hacen referencia tangencial a la prueba de las partes: por ejemplo, Art. 327 CPC cuando explica que dentro del término probatorio las partes deberán solicitar las diligencias probatorias que no hubieren pedido con anterioridad; Art. 385 inciso 2° CPC respeto de la prueba confesional, donde expresamente señala que pueden solicitarlo las partes; Art. 412 CPC respecto de la prueba pericial, etc.

Estas disposiciones contemplan claras manifestaciones del derecho de defensa:

a).- Al determinar que el juez no puede omitir la práctica de diligencias probatorias, ya que podría colocar a una de las partes en una situación de indefensión (Art. 346 CPC);

b).- Debe permitir que las partes puedan participar en contradicción en la práctica de los medios de prueba, disponiendo la citación correspondiente con la debida antelación (Art. 324 CPC). Es natural entender que el derecho a participar en la producción de la prueba comienza, necesariamente, haciendo saber a las partes los antecedentes de la producción de esa prueba;

c).- Debe agregar los documentos que hayan sido aportados oportunamente por las partes;

En todo caso, el reconocimiento del derecho a la prueba no basta por sí solo si no se precisa su contenido, única forma de establecer si el legislador o el juez, en algún caso concreto, lo infringen. Además, perfiles sus aristas es un herramienta valiosa al momento de interpretar las normas que regulan el derecho probatorio en nuestro ordenamiento procesal civil.



III.- Contenido del derecho a la prueba.

Según se ha dicho por la doctrina el derecho a la prueba está compuesto por un conjunto de elementos, que si no son respetados por parte del legislador o del juez puede generar una lesión a la garantía fundamental del debido proceso.



1.- El derecho a utilizar todos los medios de prueba de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan una determinada pretensión y resistencia13.

Este derecho importa, en términos genéricos, la posibilidad de impulsar una actividad probatoria mediante la proposición de los medios de prueba14 e involucra en términos correlativos el deber del juez de admitir toda la prueba pertinente, relevante e hipotéticamente idónea para aportar elementos de juicio sobre los hechos que tienen ser probados15.



Comoglio, por su parte, destaca que la importancia crucial del “diritto a la prova” o “poter provare” está en el reconocimiento de la posibilidad de que sean admitidos por el juez todos los medios de prueba autorizados (y no prohibidos) por el sistema, y que sean relevantes para demostrar los hechos deducidos en las respectivas pretensiones16.

Desde este punto de vista hay un principio indiscutido a nivel de la doctrina de que deben ser admitidas todas las pruebas que sean potencialmente idóneas para aportar, directa o indirectamente, elementos de juicio acerca de los hechos que tienen que ser probados. Como observa Ferrer “el primer filtro, de orden epistemológico, prescribe la admisión de toda prueba que aporte información relevante sobre los hechos que se juzgan”17. Este principio es muy relevante dado que sirve de criterio de orientación para la prueba que debe ser admitida en el proceso.

Como todos derechos fundamentales, el derecho a probar no es absoluto; está sometido a una serie de limitaciones que derivan de la función misma de la prueba, o de algunas restricciones impuestas por el legislador18. Esto es lo que se conoce como –límites intrínsecos- o a ciertos requisitos legales de proposición de la prueba– que serían límites externos-19. En consecuencia, si la denegación de un medio de prueba se produce en razón de algunas de estas causas, no hay lesión al derecho a la prueba como tampoco que se produce una situación de indefensión20.

De esta forma, es posible distinguir:

1.1.- Límites intrínsecos del derecho a aportar todos los medios de prueba:

Un punto clave en la manifestación de este elemento del derecho a la prueba es la necesidad de que se trate de medios relevantes, esto es, útiles y pertinentes. Trocker manifiesta que las partes tienen el derecho constitucionalmente garantizado de que se integre al proceso la prueba indicada y propuesta que presente una efectiva relevancia y utilidad para la resolución de la controversia y la correspondiente obligación del juez de dar ingreso a tales medios de prueba21. La Jurisprudencia del TCE junto con definir el derecho a la prueba como “el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso a provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso”22, coloca a éste como una manifestación del derecho de defensa. Además ha perfilado con abundantes pronunciamientos los contornos específicos del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, legitimando a nivel constitucional la exigencia de pertinencia y relevancia de las pruebas propuestas por las partes, y al mismo tiempo, fijándolos como criterios para la función selectora del juez en la admisión de la prueba23.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han empleado una diversidad terminológica para referirse a la prueba que puede proponerse y practicarse en juicio; se habla de prueba relevante, permitente, prueba útil, necesaria, etc. Para nosotros bajo el término genérico “prueba relevante”, entenderemos tanto a la prueba útil, como a la pertinente.

Hay cierta unanimidad en entender que la pertinencia de un medio de prueba mira más bien a la pertinencia del hecho necesitado de actividad probatoria. Como indica Montero Aroca la pertinencia viene referida “no tanto al medio de prueba en sí mismo considerado y entendido como actividad, cuanto al hecho que pretende probarse con el medio de prueba concreto y exige que ese hecho tenga relación con el objeto del proceso”24. Si bien lo que se declara impertinente es el medio de prueba, para efectuar dicho juicio es necesario determinar el hecho o hechos que se pretenden probar, esto es, si forman parte del objeto de prueba. Si tales hechos no forman parte del pleito, por simple lógica, debe declararse la inadmisibilidad del medio de prueba. Este criterio se encuentra especialmente previsto en el ordenamiento procesal español, donde el Art. 283.1, en términos negativos, determina que la prueba impertinente es aquella que “no guarda relación con lo que sea objeto del proceso”25.

Por su parte, el criterio de utilidad de la prueba no mira al hecho a probar sino más bien a la capacidad del medio para lograr la certeza del hecho.26 En este sentido, Montero Aroca27 reconoce que existen dos tipos de razones para determinar cuándo un medio de prueba es inútil:

a).- En primer lugar, cuando el medio probatorio no es adecuado para verificar las afirmaciones de hecho. Así, por ejemplo, quien pide un reconocimiento judicial para acreditar la resistencia de unos materiales no puede pretender la admisión de tal medio de prueba que resulta claramente inadecuado. En este caso, el criterio judicial que debe gobernar el juicio de utilidad probatoria es la idoneidad del medio de prueba para acreditar el hecho. Se trata de evaluar la idoneidad abstracta del medio de prueba para arrojar elementos de juicio, es decir, que tenga la capacidad abstracta de influir en la determinación de los hechos28. Tiene que existir una relación de medio a fin29.

Aquí el juez aplica una regla de la experiencia para conjeturar razonablemente si el medio de prueba propuesto logrará el resultado deseado en relación al hecho que se desea probar. O más fácilmente, como lo indica De la Oliva, por prueba inútil “se debe entender aquélla que, según la experiencia, cabe razonablemente conjeturar que no logrará el resultado apetecido, pues existe inadecuación de medio a fin.”30

Díaz Fuentes, añade otras causas para entender que un medio de prueba es inútil. Explica que un medio de prueba es inútil cuando en ningún caso puede contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ya sea porque no es necesaria la prueba (un medio de prueba que está destinado a producir elementos de juicio sobre hechos notorios o de hechos admitidos), sea porque el hecho está asegurado por otras probanzas, o es determinado en virtud de una presunción legal absoluta31.

b).- El segundo caso de inutilidad de la prueba sería la prueba superflua32. Hay prueba superflua en algunos de los supuestos que indica Díaz Fuentes: cuando el hecho está acreditado por medio de una presunción legal absoluta o cuando se trata de hechos notorios o de público conocimiento33. Tampoco puede confundirse la prueba superflua con la prueba sobreabundante. El concepto prueba superflua es mucho más amplio, ya que incluye situaciones donde la parte desarrolla una actividad probatoria completamente mesurada pero inconducente; se trata de hechos que pueden considerarse exentos de prueba. En cambio, la prueba sobreabundante (que también puede ser superflua) atañe a las hipótesis en que la parte aporta en forma desproporcionada medios de prueba para acreditar un hecho que es controvertido y pertinente, y que efectivamente está necesitado de prueba. Cuando hay prueba sobreabundante los litigantes, a la luz de los medios de prueba ofrecidos, desarrollan un esfuerzo probatorio que sobrepasa lo razonable y necesario para satisfacer el estándar de prueba34.

Con todo, el juicio sobre el carácter superfluo de una prueba suele arrojar algunas dudas sobre su legitimidad constitucional, por cuanto la determinación por parte del juez puede significar un adelanto a la valoración de la prueba.

Siguiendo a Picó i Junoy35, es necesario establecer tres prevenciones respecto a la utilidad de la prueba. En primer lugar, no debe equipararse la utilidad de la prueba con su eventual eficacia. Esto implica que el juez no puede rechazar un medio de prueba por considerar que no vaya a dar el resultado querido por la parte, ya que tal juicio significa un prejuzgamiento de su eficacia, la que sólo puede obtenerse una vez practicada. Además permitir al juez que haga uso de un criterio de eficacia sería colocar a la parte perjudicada en situación de indefensión. En segundo lugar, tampoco debe confundirse la utilidad con la abundancia, y denegar la práctica de una prueba cuando el juez entiende que existe material probatorio suficiente para respaldar un hecho. Explica Picó i Junoy, que la calidad de la prueba no puede verse afectada por la cantidad de prueba; por consiguiente, si se trata de prueba pertinente y útil debe practicarse al margen de las demás pruebas que se rindan en el proceso36. Lo contrario, podría significar un prejuzgamiento del resultado probatorio y, por sobre todo, un desconocimiento del carácter fundamental del derecho a la prueba. En último lugar, la utilidad de la prueba tampoco va en función a las reglas de la carga de la prueba; el juez no puede rechazar la práctica de una prueba fundamentando que corresponde a la otra parte la prueba del hecho que se pretende establecer37.

Para cumplir esta finalidad, y controlar la efectiva relación de pertinencia y utilidad, la oralidad y la inmediación son excelentes herramientas, ya que permiten al tribunal requerir del litigante todos datos necesarios para precisar qué hecho o hechos se pretenden probar con el concreto medio propuesto, para así evaluar tanto la pertinencia como la utilidad de los mismos38. Como se puede apreciar en nuestro derecho, al estar anclado en la escritura, no existe una etapa previa de admisión de los medios de prueba, siendo frecuente encontrar expedientes plagadas de medios de prueba inconducentes.

Este poder reconocido al juez para admitir o inadmitir los medios de prueba propuestos por las partes constituye una regulación al derecho fundamental de defensa en su manifestación específica de la utilización de todos los medios de prueba. Como lo explica De Stefano, un juicio preventivo acerca de la relevancia y admisibilidad de la prueba es compatible con el derecho a la prueba, porque la necesidad de un criterio de selección preventiva deriva de evidentes exigencias de racionalidad y economía de la actividad procesal que ningún ordenamiento puede ignorar39.

1.2.- Límites extrínsecos del derecho a aportar todos los medios de prueba:

Cuando hacemos referencia a los límites extrínsecos de la prueba inmediatamente relacionamos a la ley como reguladora de la admisibilidad de los medios de prueba. No basta que un medio de prueba proporcione información útil o relevante para la determinación verdadera de los hechos, sino además es fundamental que resulte jurídicamente admisible. Es posible que un determinado medio de prueba resulte excluido por razones jurídicas, es decir, una determinada norma jurídica prohíbe su admisión40. En sencilla palabras, y siguiendo a Conte, el juicio de admisibilidad se refiere a si un determinado medio de prueba es permitido por la ley en relación al objeto del juicio y a la cualidad de las partes41.

Ahora bien, las razones que llevan a un determinado ordenamiento a excluir ciertos medios de prueba pueden ser diversas: en algunos casos se trata de prueba de bajo grado epistémico, como sucede en nuestro ordenamiento con la exclusión de la prueba de testigos respecto de los actos y contratos que deben constar por escrito (Art. 1708 CC). También es posible, aunque difícilmente transportable a nuestro derecho actual, que la exclusión resulte de razones de economía procesal, con el objeto de evitar posibles demoras y pérdida de dinero en la producción de la prueba42. Estas exclusiones son frecuentes en ordenamientos más modernos, donde el legislador contempla expresamente la imposibilidad de producir prueba sobreabundante o superflua.

Con todo, hay que tener presente que parte de la doctrina ha dicho que el legislador no podría, en principio, establecer limitaciones al derecho a la prueba que no resulten justificadas en la protección de otros derechos fundamentales43. Como se dijo en nuestro ordenamiento encontramos una serie de limitaciones a los medios de prueba que pueden utilizarse, principalmente con la exigencia de ciertas formalidades de prueba. También caben en esta categoría las presunciones de derecho que pueden considerarse contrarias al derecho a la prueba puesto que no admiten actividad probatoria contraria, estableciendo limitaciones a la libre utilización de los medios de prueba44. En un sentido más amplio también podrían cuestionarse las tachas a los testigos, dado que éstas impiden al tribunal considerar el testimonio de ciertas personas por presumirse que carecen de la debida imparcialidad.

En conclusión, creo que las limitaciones deben ser analizadas caso por caso con el objeto de encontrar una justificación razonable que permita su compatibilidad con el derecho a la prueba.

En otros casos, la exclusión como límite extrínseco de la prueba deriva de la necesidad de proteger ciertos valores o derechos fundamentales como la vida privada, el honor de las personas o su propiedad45. El proceso, como ejercicio de la jurisdicción, está siempre subordinado al respeto total de los derechos fundamentales y, en este sentido, debe rechazar toda actividad que suponga una lesión a los mismos. Se podría apreciar que la prueba ilícita constituye una lesión al derecho de defensa. De esta forma, una prueba puede considerarse lícita “cuando no existe infracción de derechos fundamentales ni en la obtención pre procesal de la fuente probatoria, ni durante la práctica del concreto medio de prueba”46.

En realidad el juicio de admisibilidad jurídica no es más que un pronunciamiento acerca de la legalidad de la prueba, juicio cuyo propósito es determinar caso por caso si la ley ha excluido la eficacia de un determinado medio de prueba47, ya sea por estar expresamente excluido por el legislador, o bien, un sin estar excluido ha sido obtenido con infracción a los derechos y valores fundamentales.

1.3.- ¿Existe una etapa de admisibilidad probatoria en nuestro CPC?

Tal como lo hemos adelantado en nuestro ordenamiento nacional no existe una etapa previa de admisibilidad de los medios de prueba que las partes pretenden hacer valer en juicio, por lo que, en principio, son producidos todos sea constituidos o por constituir. Quizá las excepciones más poderosas se ventilan en materia de prueba pericial y prueba de inspección personal del tribunal, en que el tribunal suele efectuar un discernimiento anterior a la producción de la prueba. En el primer caso para determinar si existen hechos que requieren del conocimiento de alguna ciencia o arte (Art. 411 N°1 CPC), y en el segundo, para definir si resulta necesaria la producción de la prueba para la determinación del hecho (Art. 403 CPC).

No obstante, la inexistencia de una etapa previa no significa que el juez no realice un control de admisibilidad de los medios de prueba, puesto que efectivamente lo hace pero en la sentencia definitiva confundido con la valoración. Es en la valoración de la prueba en que suele definir qué medios son inútiles, poco irrelevantes o sobreabundantes, confundiendo dos etapas en el procedimiento probatorio: la admisibilidad y la valoración de la prueba.

Desde luego que esta realidad ha producido que los procesos civiles se llenen de material probatorio poco pertinente e irrelevante, abultando la desmesuradamente la carga de trabajos de los tribunales de justicia.



2.- El segundo elemento del derecho a la prueba es que las pruebas ofrecidas y admitidas por el tribunal sean efectivamente practicadas.

No es suficiente la pura posibilidad de ofrecer los medios de prueba. Es necesario además que las partes puedan tener la posibilidad real de que la prueba ofrecida sea efectivamente practicada. Esta vertiente es especialmente aplicable a los medios de prueba por constituir, es decir, aquellos en que es necesario producir en juicio (testimonial, pericial, inspección personal del tribunal); distinto es respecto de los medios constituidos, puesto que es a las partes a las que les corresponde cumplir con las cargas procesales correspondientes.

En este sentido puede decirse que la inejecución de una prueba por causas que no empecen a las partes puede equivaler a la inadmisión de la misma. En un sentido amplio esta vertiente también considera la posibilidad de participar activamente en la práctica de la prueba. Así lo dispone nuestro CPC respecto a la testimonial, pericial, inspección personal, y confesional. No puede el juez privar a las partes de la posibilidad de participar de la práctica de la prueba. Así se dispone en el Art. 795 N° 6 CPC, respecto a la citación a la práctica de la prueba.

Cabe añadir que nuestro ordenamiento contempla la posibilidad de abrir términos probatorios especiales cuando la práctica de un medio de prueba se ve frustrada a causa de algún entorpecimiento que no sea imputable a alguna de las partes (Art. 339 inciso 2° CPC). Esta disposición está inspirada en el respeto que debe existir del derecho de defensa, el que se vería claramente lesionado si el legislador no crease las herramientas para practicar la prueba que han previamente ofrecido.



3.- El tercer elemento del derecho a la prueba es la valoración racional de las pruebas practicadas48.

En un sistema legal o tasado como el nuestro pareciera ser que el resultado de la prueba sigue el mismo camino que la aplicación del Derecho; corresponde a los jueces aplicar la norma jurídica que indica el valor probatorio al medio de prueba concreto. Pero ello es solo aparente, puesto que, como lo diremos, nuestro CPC confiere ciertos espacios de libertad para la valoración de la prueba donde el juez tiene efectuar un juicio racional para definir la probabilidad de la existencia de un hecho. Esto ha sido reconocido expresamente por la jurisprudencia al indicar que “en lo que respecta a la prueba de testigos, los artículos 384 y 428 del Código de Procedimiento Civil sobre apreciación de la fuerza probatoria de sus declaraciones y apreciación comparativa de dos o más medios de prueba contradictorios, se insertan en un marco de pautas o principios generales para los jueces en orden a apreciar racionalmente el merito probatorio y comparativo de las declaraciones de testigos, lo que excluye el control del recurso de casación en el fondo”49

Esta manifestación, según Ferrer, tiene una doble vertiente: por una parte, que el juez tome en consideración todas las pruebas al momento de justificar su decisión, no pudiendo ignorar algunos, o efectuar valoraciones en globo o conjunto como una forma de evitar la valoración concreta50. Por otro lado, es necesario que el juez efectúe una valoración individual y conjunta de todos los medios de prueba.

4.- En último lugar, como cuarto elemento de este derecho a la prueba, es la motivación de los distintos elementos probatorios.

Uno de los pilares sobre los cuales descansa el ordenamiento procesal moderno es la motivación de las sentencias. Constituye una garantía que posibilita la actuación de las demás garantías fundamentales, especialmente de la imparcialidad y la estricta sujeción del juez a la ley; a la vez, permite descartar cualquier arbitrariedad e irracionalidad en la decisión judicial51. En este sentido, se dice que de nada serviría establecer un estatuto de garantías fundamentales si a los jueces no les obliga a fundamentar sus decisiones, a explicar porqué razón deciden escoger la regla de derecho aplicada, o por qué razón tal o cual medio de prueba reafirma la existencia de un hecho.

La motivación tiene, por tanto, una función endoprocesal de extrema importancia dado que facilita la identificación de los errores en que haya incurrido el juez para efectos de su impugnación52. Para las partes resulta esencial que la sentencia venga completamente motivada en todos sus extremos, y en lo que nos interesa, en el plano de la aplicación del derecho53”.

En este sentido se puede decir que la motivación “consiste precisamente en un discurso justificativo en que el juez enuncia y desarrolla las ‘buenas razones’ que fundamentan la legitimidad y la racionalidad de la decisión”54. La motivación corresponde, esencialmente, a un discurso justificativo estructurado sobre explicaciones racionales, esto es, el juez debe articular en la sentencia un conjunto de razones posibles de ser compartidas por los distintos sujetos que participan en el desarrollo del proceso y que tiendan a justificar su decisión.

La doctrina ha precisado que no basta con cualquier motivación; para que cumpla su función es indispensable que sea completa, esto es, abarcar todos los aspectos fácticos y jurídicos de la decisión. Mediante este principio es exigible que la sentencia se haga cargo de todos los extremos que fueron objeto de la controversia, “dado que solo bajo esta condición se puede decir que la motivación es idónea para hacer posible el control sobre las razones que sustenta la validez y la aceptabilidad racional de la decisión”55. De otra forma, sería imposible para el ciudadano efectuar un control acerca de las razones que sustentan la decisión estatal y definir su aceptación. En el ámbito específico de la prueba, se trata de obtener una decisión sobre las cuestiones de hecho que sea suficiente y expresamente justificada.

Si bien nuestro ordenamiento determina el valor de cada medio de prueba siempre es necesario que el juez explique y justifique el valor que se da a cada medio de prueba en particular, y por sobre todo, que permita explicitar las razones que justifican la decisión sobre los hechos.

La jurisprudencia se ha pronunciado indicando: “las partes tienen derecho para exigir que se tomen en consideración y aprecio todos los medios probatorios señalados por la ley que se hayan hecho valer en el juicio56,” o bien ha indicado que “la aplicación de las prescripciones del artículo 170, Nº 4 del Código de Procedimiento Civil y de los Nºs 5, 6, 7 y 8 del Auto Acordado de la Corte Suprema de 30 de septiembre de 1920, impone a los falladores la obligación de analizar y ponderar debidamente las probanzas producidas por las partes, para luego pasar a establecer los hechos sobre que versa la cuestión controvertida y que resulten acreditados con arreglo a la ley, y entrar, en seguida, a determinar si tales hechos comprobados justifican o no la procedencia de la acción ejercitada y llegar, de este modo, a la conclusión final conducente a la aceptación o al rechazo de la demanda57.”

Si bien es posible entender que esta obligación forma parte del derecho a la prueba, es común observar que en la práctica judicial esta obligación no se cumple. Por dos razones: en primer lugar, porque la admisión de la prueba no existe como trámite especialmente previsto en el CPC, por tanto, el juez se encuentra con un cúmulo de pruebas que muchas veces no tienen relación directa con el juicio, y que no están en condiciones de analizar en forma pormenorizada; en segundo lugar, porque el único recurso que puede atacar la falta de valoración de la sentencia es el de casación en la forma, y este procede cuando el vicio influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, es decir, cuando la omisión de la motivación de la prueba tiene la capacidad de influir en lo sustantivo de la decisión. En consecuencia, los casos en quela motivación es insuficiente, pero no alcanza a repercutir en lo dispositivo, se estima que ese fallo está ajustado al ordenamiento.



IV.- Concepto y finalidad de la prueba judicial

El concepto de prueba en general y prueba judicial en particular han sido arduamente discutidos en la doctrina comparada, al extremo de no haber hoy en día un consenso acerca de qué debe entenderse por prueba judicial. Se trata de una discusión de larga data en el Derecho Procesal, y que seguramente nunca se encontrará un consenso a nivel de la doctrina. Con todo, entiendo que la determinación del concepto de prueba va íntimamente ligada a la concepción que se tenga respecto de la prueba. Por eso, concepto y finalidad de la prueba van de la mano.

1.- Prueba como mecanismo de fijación de hechos

Aquí se dice que la prueba tiene por finalidad fijar hechos controvertidos conforme a lo dispuesto en la ley. El ordenamiento dispone de unos mecanismos que le sirven al juez para llegar a la fijación de los hechos, por ende, la actividad probatoria no sería otra cosa que una actividad reglada de fijación de un dato fáctico. Quizá el único autor que sustentó en plenitud esta función fue Carnelutti, para quien el proceso no puede tener jamás una función epistemológica sino que debe tender “a la fijación formal de los hechos”58.

Esta concepción de la prueba es claramente insatisfactoria, porque carece de un contenido real y confunde la actividad probatoria con el resultado. En este sentido, la prueba, cualquiera sea su naturaleza, termina indefectiblemente fijando un hecho, sea positiva o negativamente. Por ende, sustentar que la prueba tiene por objeto fijar un hecho es tan poco significativa como decir que la prueba tiene por objeto “probar” un hecho.

Ferrer critica esta vertiente porque no difiere tanto de aquella que piensa que en el proceso civil se obtiene una “verdad formal” (concepción superada hace bastante tiempo), y peor aún, supone una visión no racional de la prueba, de acuerdo a la cual está probado aquello que el juez dice o cree que está probado59. En este aspecto, no cabe sino que reconocerle a decisión judicial un carácter infalible de juicio jurídico definitivo.

2.- Prueba como manera de lograr la convicción sicológica del juzgador

Para esta concepción la prueba “es el conjunto de operaciones por medio de las que se trata de obtener el convencimiento del juez respecto a unos datos procesales determinados”60. Esta corriente doctrinal es la que cuenta con más adeptos en el ámbito del Derecho Procesal Civil61.

Según esta vertiente la prueba no tiene por objeto suministrar información al juez sobre unos datos para que sean comparados con las alegaciones de las partes sino que buscar convencer sicológicamente al juez que un hecho es cierto. Así, esta vertiente puede denominarse persuasiva y se caracteriza por dar a la prueba una función de mero convencimiento del juez, que no serviría para establecer la verdad o falsedad de los enunciados fácticos. “La prueba no proporcionaría informaciones sino elementos de persuasión. En el juicio, por tanto, no se llegan a conocer los hechos: todo concluye y se agota en el plano de los discursos y las narraciones que versan sobre el proceso, de manera que se puede definir como verdadero aquel enunciado de cuya verdad el juez esté persuadido, pero sólo en función del hecho que el juez está persuadido de ello y afirma que lo está”62. La prueba, en este sentido, sería un instrumento retórico utilizado por las partes para mover el ánimo del juez hacia una determinada tesis procesal63. En el proceso no habría más que un juego retórico que agota complemente el ámbito del razonamiento jurídico: toda expresión judicial estaría destinada a convencer; las partes al juez y el juez al auditorio al que se destina su decisión sobre los hechos.

En Chile, cierta parte de la doctrina también ha sustentado que lo que se persigue a través de la prueba no es otra cosa que la convicción psicológica del juez respecto de la verdad o certeza de los hechos afirmados por las partes. La finalidad de la prueba civil no en la obtención de una aproximación a la verdad histórica o en la realidad material de los hechos, sino en la obtención de la convicción subjetiva que el juzgador logre formarse una vez practicadas las pruebas64. Con todo, hay que hacer patente lo sustentado por Accatino, quien destaca que “la vigencia de la noción subjetivista de la prueba en nuestra práctica jurídica es ‘soterrada’ porque no hay, en nuestra doctrina, estudios generales dedicados al concepto de prueba que acepten de manera reflexiva esa concepción. Lo que encontramos son diversas alusiones a la convicción o persuasión del juez respecto de la ocurrencia de los hechos que son objeto del proceso como finalidad de la prueba”65.

Dos ideas se relacionan muy fuertemente con esta visión de la prueba: en primer lugar, que se descarta la verdad como fin del proceso judicial y, en consecuencia, el proceso está orientado hacia el logro de la paz social, a la extracción del conflicto jurídico del seno social mediante el expediente de la cosa juzgada66. Aquí más bien se entiende que la “verdad” sería aquella que releva con la libre actividad probatoria de las partes67, y se asemeja a la verosimilitud (hecho verdadero es aquel que el juez se convence de su verosimilitud, es decir, su apariencia)68. En segundo lugar, que el proceso asume un carácter dialéctico en la aportación del material probatorio acentuando el rol de las partes en la misión de probar. Necesaria consecuencia de esta postura es la negación de toda actividad probatoria al juez, puesto que no teniendo la prueba por finalidad lograr la verdad de unos hechos carece de sentido dotar al órgano judicial de herramientas para buscarla. Como indica Montero Aroca, si la verdad no constituye una finalidad de la prueba no puede justificarse la iniciativa probatoria ex officio del tribunal en razón de la obtención de la misma69.

Esta concepción acerca de la prueba ha sido flanco de varias críticas, muchas de ellas apuntadas desde el ámbito del derecho procesal penal. La doctrina penal se ha criticado duramente esta concepción de la prueba. La primera y, quizá la más importante, es su imposibilidad de superar la exigencia de fundamentación de la valoración probatoria. En efecto, Accatino70 señala que “la noción subjetivista de prueba, que vincula los enunciados declarativos de hechos probados con la convicción o la creencia del juez en la verdad de su ocurrencia, pone la exigencia de la fundamentación en un callejón sin salida. Eso porque las creencias son algo que nos sucede, algo cuya ocurrencia no depende de nuestra voluntad, y puesto que solo los actos voluntarios admiten justificación, no habría entonces posibilidad de justificar el resultado de la valoración de la prueba realizada por el juez.” En este trabajo la autora logra, autorizadamente, poner de manifiesto los vicios de una concepción subjetivista de la prueba, a la que califica como un verdadero “lastre”, en atención a la imposibilidad de dar cuenta del fenómeno motivacional.

Así también, Igartua Salaverria71 critica esta vertiente de la función de la prueba apelando a la valoración probatoria, ya que un concepto irracionalista de la valoración sólo expresa la intuición subjetiva, inefable e insondeable del juez; y, por tanto, carece de garantía de acercamiento a la realidad de los hechos. Es una verdadera insensatez exigir una justificación racional a una operación mental que no supone un ejercicio de racionalidad sino de subjetivismo. En este sentido, Ferrer72 opina que no es posible valorar racionalmente la prueba tampoco se produce un verdadero control de la motivación, hay un arbitrio absoluto, por ende, la decisión al igual que la concepción anterior tiene un carácter infalible y no deja espacio para el error: el hecho está probado cuando el juez está convencido de su existencia y, por el contrario, el hecho no está probado cuando no se alcanza convicción.

Otra de las críticas perfectamente aplicables a materia civil que ha efectuado la doctrina a esta forma de entender la finalidad de la prueba es que coloca en un mismo plano a la prueba y a las impresiones endo o extraprocesales del juez, con la evidente lesión del derecho a la prueba. Indica Igartua que si el juez estuviese autorizado para valorar irracionalmente la prueba entonces “todas las pruebas que las partes someten a la consideración del juez no pasan de ser estímulos –no elementos de juicio- que, sin orden concreto ni concierto, suscitan las reacciones subjetivas del juez”73. Se agrega que si el proceso está orientado a lograr la convicción del juez es independiente de cómo ella se produzca, es decir, nadie asegura que el convencimiento se haya formado como consecuencia del material probatorio74. Como lo explica Serra Domínguez es claro que la convicción no se forma solamente con la prueba sino con todas las actividades procesales como extraprocesales75; en consecuencia, la actividad probatoria sería uno más de los instrumentos de persuasión para crear estados mentales del juez, pero en ningún el único método válido para lograr tal objetivo76.

La última crítica que se formula a esta concepción es su imposibilidad de convivir con los parámetros legales que determinan en forma previa el valor probatorio de algunos medios. Como explica Montero Aroca “dada la existencia en nuestro Derecho positivo de medios de prueba con valor legal (…) afirmar que la función de la prueba es lograr la convicción del juez supone desconocer esas reglas legales”77. En este sentido, cuando el legislador actúa prefijando el valor de convicción de un medio de prueba entonces desaparece o al menos se atenúa la libertad del juez para llegar a sus propias convicciones. Resulta difícil, por ende, que esta concepción pueda convivir con un sistema mixto de valoración de la prueba.

3.- Prueba como mecanismo para lograr la certeza de los hechos

Una tercera concepción de la función de la prueba es la que propugna Montero Aroca, para quien la prueba debe reconducirse al logro de la certeza de las afirmaciones de hecho efectuadas por las partes78. Esta finalidad puede lograrse de varios modos: en primer lugar, excluyendo de la actividad probatoria los hechos sobre los cuales las partes manifiestan su conformidad, es decir, tanto los hechos explícita o implícitamente reconocidos como los que son objeto de “convenciones probatorias”. En segundo lugar, esta certeza puede lograrse por medio de la ley que define en forma previa el valor que el juzgador le debe asignar a un determinado medio de prueba, independiente del grado de convicción a que se llegue. En tercer lugar, la certeza se logra cuando el juez está convencido sicológicamente de la existencia de un hecho, es decir, cuando la ley no ha definido el valor probatorio de un medio de prueba, la certeza del hecho equivale a la “certeza subjetiva” de su existencia79.

Así entonces para esta tesis existirían en el ámbito judicial dos clases de certeza alcanzable: una objetiva que vendría dada por la predeterminación del valor probatorio de los medios de prueba. Serán ciertos los hechos que señale la ley como tales en relación al medio de prueba específico. Pero también existiría una certeza subjetiva que sería la que alcanza el juzgador para los demás hechos que no aparecen fijados previamente con la valoración legal de la prueba. Serán ciertos aquellos hechos que el juez se convence que son ciertos. En consecuencia, el control sobre la motivación y la corrección del establecimiento de los hechos sólo puede realizarse respecto de la certeza objetiva.

La crítica a esta postura es formulada por Ferrer Beltrán, para quien no resulta claro el límite entre la noción de certeza y la de convicción, donde además la noción de certeza tendría un carácter eminentemente subjetivo de manera que serían válidas las críticas efectuadas a la concepción subjetivista o persuasiva de la prueba80.

En cierta forma nuestro sistema procesal civil se acerca a un sistema como éste, pues las normas que regulan el peso o valor probatorio de cada medio de prueba van dirigidas al juez para que pueda, en la sentencia definitiva, lograr la certeza de los hechos.

4.- Prueba como mecanismo de conocimiento de los hechos: relación entre prueba y verdad

Otro sector de la doctrina viene sosteniendo hace bastante tiempo la necesidad de replantear el rol de la verdad en las decisiones judiciales. En este sentido, se abandona la clásica clasificación entre verdad formal y verdad material junto con descartar que el proceso judicial pueda conducir a verdades absolutas (pronto volveré sobre este tema). Lo importante de estas tesis es que la verdad supone un ejercicio de racionalidad basada en el material de conocimiento suministrado al proceso y que busca alcanzar una verdad relativa en función a razones. La prueba tiene, por tanto, una función del tipo demostrativa81.

Ferrer señala al efecto que hay dos formas de concebir la relación entre prueba y verdad. La primera tesis indica que la verdad de la proposición fáctica es condición necesaria pero no suficiente para tenerla por probada. De esta forma, una proposición de hecho está probada si es verdadera y hay elementos de juicio suficientes a su favor82. La otra tesis sostiene que la relación entre prueba y verdad es más bien teleológica desde que no confiere al valor verdad ningún papel definitorio en la prueba, sino que la considera el objetivo final de la actividad probatoria. Así se sostiene que la finalidad principal de la actividad probatoria es alcanzar el conocimiento de la verdad de los hechos, finalidad que no puede sostenerse que sea siempre compartida por los sujetos que intervienen en el proceso83.

Por ello es que resulta completamente válido que se diga por la doctrina que “la prueba debe ser considerada como el medio a través del cual el Derecho pretende determinar la verdad de las proposiciones en el marco del proceso judicial”84. La verdad de los enunciados de hecho en cuanto presupuesto normativo de aplicabilidad de las normas, constituye el telos que debe orientar la actividad probatoria, sea que emane de las partes o del juez. Hay, por así decirlo, una relación instrumental entre prueba y verdad: la prueba es el instrumento con que se vale el juez para conocer aquella realidad extraprocesal necesaria para la adjudicación del caso.

A diferencia de la versión persuasiva o retórica de la prueba, en este perfil la prueba es concebida como un mecanismo que proporciona al juez información acerca de los hechos que deben ser reconstruidos en el proceso, es decir, es un instrumento de conocimiento85. Los medios de prueba van incorporando afirmaciones o datos empíricos que son comparados y relacionados con las afirmaciones de hecho formuladas por las partes, por ello proporcionan al juez elementos de juicio para alcanzar el conocimiento de los hechos, sea directamente cuando el enunciado que proporciona la prueba coincide con el alegado por el litigante, o indirectamente por medio de los indicios, que permiten inferir el hecho alegado por la parte a partir del hecho probado. El juez, por lo tanto, intenta reconstruir los hechos a partir de los datos que la prueba le ofrece, por ende, su función es hasta cierto punto comparable a la de un historiador86.

Aceptado entonces que la prueba es un instrumento que proporciona información para conocer la verdad de unos hechos, cabe preguntarse: ¿A qué verdad se refiere? Desde luego que cuando se hace referencia a la verdad como finalidad de la prueba, se descarta complemente a la verdad absoluta que parece ser un concepto al que frecuentemente se recurre cuando se quiere impugnar esta finalidad de la prueba.87 Este tipo de verdad supone que el enunciado fáctico introducido por la parte debe ser necesariamente verdadero, lo que es imposible determinarlo en un proceso judicial y aun fuera de él. Constituye un error entender que la relación entre prueba y verdad debe darse entre prueba y verdad absoluta. Este último concepto no es posible alcanzarlo en ninguna parcela del conocimiento ni siquiera en las denominadas ciencias duras como la matemática o física, y parece entregado a los terrenos de la religión y la metafísica88.

En cualquier caso, la crítica efectuada por la doctrina es correcta, puesto que en el proceso civil no sólo los hechos probados sirven de sustento fáctico de la sentencia sino también los admitidos por las partes y sobre los cuales no hay discusión y prueba. El juez no puede pasar por encima de la voluntad de las partes y asumir una actividad probatoria sobre hechos que han sido reconocidos. La sentencia judicial, como juicio decisorio de hechos, debe comenzar por estructurarse en relación a aquellos datos fácticos que las partes están de acuerdo que existen, aunque las pruebas demuestren lo contrario o el juez sepa lo contrario. En consecuencia, es necesario precisar que la relación entre prueba y verdad debe sustentarse efectivamente respecto de los hechos controvertidos y no sobre todos los hechos del proceso.

Por el contrario, un enunciado fáctico es verdadero “cuando los medios de prueba incorporados al proceso aportan elementos de juicio suficientes a favor de la verdad de una proposición (lo que no debe confundirse que la proposición sea verdadera)”89. Aquí se concibe el juicio de hecho como una elección entre los diferentes discursos narrativos racionalmente presentados por las partes y que pueda sostenerse con mayores elementos de confirmación, esto es, no hay una verdad absoluta sino una más probable90. Por consiguiente, la verdad del enunciado de hecho (por ejemplo, que A contamina y que debe responder) es irrelevante si se dispone de elementos de información que confirman y dan por verdadero el enunciado de hecho (hay pruebas suficientes que A contamina, por ende, es verdadero que A contamina).

Se trata, por consiguiente, de una verdad relativa, puesto que el proceso no constituye un lugar donde sea posible alcanzar verdades incuestionables y absolutas. Por el contrario, su fin es mucho más humilde y realista; en él se obtienen verdades relativas, contextuales y aproximadas derivadas racionalmente de las pruebas que están a disposición. “Es inevitable que se trate en todo caso de una aproximación ‘relativa’, en función de la extensión y de la utilidad epistémica de las pruebas disponibles (…) la mejor aproximación posible basada en las pruebas que están disponibles en el caso particular”91.

Admitir la tesis de que la prueba debe orientarse hacia la obtención de la verdad imprime aceptar que las imperfecciones del sistema judicial, que está compuesto por reglas que excluyen o limitan medios de prueba, puede que no garanticen la obtención del fin92. Ello es exacto, pero en nada cambia la concepción que pueda tenerse sobre la finalidad de la prueba. Como lo indica Ferrer, una cuestión es que la verdad sea la finalidad probatoria, y otra muy distinta es que la verdad sea el resultado probatorio.93 Así, la prueba estará siempre orientada a obtener un resultado; la verdad de los hechos. Pero nada asegura que ese resultado sea alcanzado siempre a través de la prueba judicial.

Además, las limitaciones intrínsecas del contexto donde es utilizada la prueba judicial pueden incidir en el grado de verdad, confianza, probabilidad o certeza que puede ser atribuido a los enunciados fácticos, pero no excluyen que a través de las pruebas sea posible determinar la verdad o falsedad de estos enunciados94. Más bien estas reglas ponen de manifiesto que la verificación de los hechos no puede ser perseguida a toda costa y que debe ser constreñida a los límites que el legislador ha considerado oportuno fijar95.

Esta concepción, por cierto, igual goza de algunos detractores. En efecto, cierta parte de la doctrina ha impugnado que la búsqueda de la verdad sea la finalidad de la prueba, y de paso, sostienen que no puede legitimarse la potestad probatoria del tribunal en la obtención de la misma. Se ha dicho por esta posición doctrinal96 que se debe renunciar a la búsqueda de la verdad dentro del proceso civil, y ello en atención a los siguientes motivos: a).- Los hechos no afirmados por alguna de las partes no existen para el juez, quien no puede desarrollar una actividad de búsqueda de los mismos; b).- Los hechos afirmados por ambas partes, o afirmados por una y admitidos por otra existen y no pueden ser desconocidos; c).- La actividad probatoria respecto a los hechos controvertidos es simplemente verificadora y no investigadora. Se agrega que la prueba se desarrolla dentro de un contexto de reglas adjetivas que impiden la obtención de la verdad, como se manifiesta en la posibilidad de decretar la inadmisibilidad probatoria y en la proscripción de la prueba ilícita.97

4.1. ¿Por qué es necesaria la “verdad” en el proceso judicial?

La tutela jurisdiccional de un derecho o interés legítimo es sólo formal si el proceso no logra acercarse a una decisión justa. Y una decisión puede ser considerada justa, únicamente, cuando se corresponde con la verdad de los hechos. Me adscribo, por tanto, a una teoría muy difundida en parte de Europa y nuestro país, denominada “teoría de la justicia de la decisión”98 y que descansa en razones de evidente lógica: “parece, en efecto, intuitivo que la norma será aplicada injustamente, y sería, pues, violada, si las consecuencias que prevé se adjudicaran a un caso en que el hecho condicionante no se hubiere producido”99.

Si las consecuencias de las reglas jurídicas dependen de la verificación de los presupuestos de hecho previstos en la norma, parece razonable que una mayor aproximación a la verdad de tales supuestos fácticos permitirá lograr una correcta aplicación de la norma jurídica. La verdad no sería un fin del proceso sino una condición necesaria e indispensable para la decisión justa y legítima100.

La segunda razón que parece justificar la opción de orientar el proceso hacia la verdad es la necesidad de dotar a la valoración de la prueba de elementos racionales que la hagan susceptible de un control intersubjetivo y no infalible, cuestión que no se concibe bajo una concepción persuasiva o retórica de la prueba. En simples palabras, una concepción que vincula los hechos probados a postulados epistemológicos es compatible con la exigencia constitucional de motivación de las decisiones judiciales en cuanto exigencia de racionalidad101. Como lo explica Taruffo “la verdad de los hechos no es el resultado de una actividad inescrutable que se desarrolla al interior del juez (…) sino que es el producto de una labor de conocimiento que se estructura en pasos cognoscibles y controlables, como el acopio de información, la comprobación de su fiabilidad, el análisis de su relevancia y la formulación de inferencia lógicamente válidas que se conducen a conclusiones justificadas racionalmente”102. De esta manera, la verdad no asoma de manera misteriosa sino que es fruto de un procedimiento cognoscitivo estructurado y racional, susceptible de ser controlado y compartido entre los sujetos103.

El tercer motivo está vinculado a razones pragmáticas acerca del funcionamiento del ordenamiento jurídico como mecanismo motivador de conductas. Todo conflicto social es resuelto aplicando normas previamente discernidas por la voluntad política de una comunidad. Cuando los individuos no son capaces de autocomponer sus conflictos, el Estado concibe a la jurisdicción como el momento de reconstrucción –ahora en el caso concreto- de la voluntad política antes manifestada en la norma jurídica. Y esa actividad, para ser el exacto reflejo del orden que la comunidad ha querido darse, requiere la determinación de la verdad de los enunciados que sirven de base a la aplicación de la norma jurídica. Si la adjudicación judicial se sustenta en hechos que no han ocurrido estará distorsionando un orden previamente discernido, dando o negando un derecho a un sujeto a quien la comunidad no ha decidido dar o negar ese derecho. Además, va generando efectos perversos en la reafirmación del Estado de Derecho. El triunfo del derecho como medio de regulación de las conductas humanas depende, en gran término, de la capacidad de los tribunales de acercarse a la verdad cuando ha existido infracción a una norma jurídica. Sólo hay incentivo al cumplimiento espontáneo del derecho si el proceso judicial se estructura hacia la determinación verdadera del caso sometido a su decisión, y fija de modo exacto quién ha cumplido y quién no ha cumplido con el mandato legislativo.

Por otro lado, la complejidad actual de las relaciones jurídicas y sociales impide mirar al fenómeno procesal de manera aislada suponiendo que únicamente existe un interés interpartes en la solución de un conflicto. La realidad muestra que los actores públicos y privados dirigen su mirada y se preocupan constantemente por lo que resuelven nuestros tribunales de justicia, y que las decisiones que ahí se toman suelen tener importantes repercusiones en las políticas públicas y en la distribución de los recursos. Pensemos, por ejemplo, en los casos de responsabilidad patrimonial del Estado, donde el tribunal al resolver que el servicio no cumplió con el estándar exigido, está juzgando sobre la asignación más eficiente que ha realizado la Administración de los recursos públicos. O cuando un tribunal determina que una empresa contamina más allá de lo permitido y que debe adoptar medidas de mitigación adicionales a las requeridas por la administración, agregando un costo a su cadena productiva con la consecuente repercusión en el precio final del bien o servicio. En ambos, la necesidad de llegar a la verdad es indispensable si se considera que las decisiones judiciales se insertan en una complejidad de relaciones donde lo decidido en una situación jurídica concreta puede tener repercusiones en otras. El sistema procesal civil produce decisiones que se insertan en una cadena de decisiones que tienen repercusiones recíprocas, y que pueden llegar a modificar la adopción de otras decisiones públicas o/y privadas. En cierta forma, si el proceso civil logra acercarse a decisiones verdaderas no sólo es más eficiente sino que hace del Derecho un instrumento más eficiente para motivar las conductas de los ciudadanos.

En lo personal entiendo que la prueba que se produce en el proceso no es diferente a la que se produce en otros contextos de la investigación, y ambas deben intentar aproximarse a la verdad de los hechos. Es cierto que el proceso contiene una serie de reglas que van limitando y excluyendo los medios de prueba que se pueden utilizar pero estas limitaciones pueden influir en el grado de certeza o aproximación a la verdad pero en ningún caso excluyen esa posibilidad. Con todo, también es efectivo que para las partes la prueba tiene por finalidad convencer al juez acerca de la verdad de una proposición, es decir, ejerce funciones eminentemente persuasivas o retóricas, de convencimiento, y no funciones epistémicas que son propias del conocimiento. Por ende, para las partes es lícito y posible prescindir de medios probatorios cuyos resultados puedan ser desfavorables.

Con lo expuesto es posible decir que la prueba consiste en la producción de la información necesaria, ya sea por las partes y/o por el juez, para la determinación de la verdad o falsedad de un hecho controvertido.

Dada la importancia de las normas que regulan la actividad probatoria éstas serán objeto de un análisis dentro de las próximas líneas.

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