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DERECHO PENAL DEL ENEMIGO1




José Urquizo Olaechea

Profesor de Derecho Penal

Universidad Nacional


Mayor de San Marcos

(Lima-Perú)
1. Presentación
El profesor Jakobs ha advertido que dentro del sistema social existen sujetos que representan fuentes de peligro2. Asimismo, indica que en los casos de actuación del Derecho penal en situaciones previas se evidencia no sólo el adelantamiento del Derecho penal frente al injusto, sino “tal vez” una desmedida intervención del Derecho penal. Una situación que puede afectar el conocido planteamiento “cogitationes poenam nemo patitur”, según el cual, el Derecho penal no puede ni debe intervenir en lo interno del sujeto. Los pensamientos no pertenecen al ámbito del Derecho penal o como señala el propio Jakobs “los asuntos internos de un sujeto no pueden constituir una perturbación social”3. Hasta aquí, el discurso de Jakobs no es sustancialmente diferente a las posiciones asentadas en el Derecho penal liberal donde: “(...) un ciudadano puede legítimamente oponerse a controles públicos, desde la intimidad del cuerpo hasta los contactos sociales reservados, no puede ser preparación punible, tentativa o, menos aún, consumación de un delito. Si, por ejemplo, en la ya mencionada tentativa de participación del parágrafo 30 del Código Penal Alemán se definen acuerdos previos como delitos, incluso si se realizan en condiciones de privacidad, v. gr. por personas entre las que media amistad, se priva a los intervinientes, en esa medida, de su ámbito interno y se les trata como enemigos a los que no se les concede el status de ciudadano. (...) Una disminución semejante del sujeto pertenece a un Derecho penal de índole peculiar que se diferencia nítidamente del Derecho penal de ciudadanos: el Derecho penal de enemigos optimiza la protección de bienes jurídicos a cualquier precio4, el Derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad pero sin violar los derechos fundamentales”5.

Por ello, con razón, se ha hecho notar que tales afirmaciones -desde la perspectiva del Derecho penal liberal- resultan absolutamente defendibles6. El Derecho penal liberal tiene la ventaja de ubicarse, con corrección, frente a situaciones límites (no se permiten daños colaterales7); en realidad se postula un Derecho de libertades legítimo que reconoce que el Derecho penal liberal no es un terreno eriazo, ni un paisaje inhóspito ni una tierra perdida8; por el contrario, con sus limitaciones, se desenvuelve dentro de los parámetros de racionalidad y respeto, a la persona y al medio en que la persona se desarrolla, siempre dentro del círculo del Derecho. En buenas palabras, subyace la advertencia: Derecho penal, no te extiendas [no te conviertas en ilegítimo]que corres el peligro de perder tu auto referencia, tu sentido, esto es, de dirigirte a personas. No es poca cosa, si tenemos en cuenta que los cimientos de tales ideas conforman las bases del Estado de Derecho9.

No debe extrañar, por ello, que Jakobs en ese contexto no defina al “enemigo” y sólo plantee el Derecho penal del enemigo como una “oposición” al Derecho penal del ciudadano10. Esto cambiará, y lo que apareció como un análisis crítico de cobertura con base en principios liberales, se transformará en la idea central y tesis de la existencia de un Derecho penal del enemigo y la necesidad de utilizar diversas vías o formas para enfrentarlo; lo que realmente ocurre es un proceso de legitimación del Derecho penal del enemigo por parte de Jakobs, con lo cual abandona cualquiera tímida posibilidad de encubrir su pensamiento y lo muestra tal cual él lo cree. Dicho de otro modo, a partir de esta ponencia de 1985, sigue una profundización de la idea que el Derecho penal no es lineal o tan liberal, sino que muchas de sus parcelas pertenecen a una situación que debe denominarse -por ser lo auténtico- Derecho penal del enemigo11; con lo cual a partir de ese momento se aprecian un paralelismo: un Derecho penal de libertades para ciudadanos y un Derecho penal de enemigos, para aquéllos que, per se, no presten al sistema jurídico de libertades, seguridades cognitivas [falta de confianza en el hacer de tales sujetos, los enemigos]. El desarrollo de la tesis propugnada por Jakobs estará siempre referido al de subsistencia del Estado y la seguridad que éste debe proveer a los ciudadanos. Modelo de esta secuencia se ve en la siguiente afirmación: “(…) los ciudadanos tienen derecho a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la seguridad”12


  1. Fundamento del Derecho penal del enemigo: visión crítica.

Hasta aquí, los rasgos del Derecho penal del enemigo no aparecen en toda su dimensión, pues, sus formas, algunas veces, se diluyen dentro del Derecho penal de libertades. Sin embargo, el presagio viene “cargado” con negras tintas. Tiempo después, el giro de Jakobs será de ciento ochenta grados13, esto es, se convierte en todo lo contrario. Utiliza el arsenal del Derecho penal liberal para construir lo que él ha denominado un Derecho penal del enemigo. Así, por ejemplo, sobre el criterio de persona desarrolla paralelamente el de no persona. Además como se verá la construcción jurídico-penal de Jakobs no abandona la relación por él establecida de sociedad, norma y persona.

Debe señalarse que los fundamentos liberales del Derecho penal, por sí mismos, no responden favorablemente a la creación de un modelo paralelo de Derecho penal, en ese contexto, Jakobs necesita formular los lineamientos o soportes de su posición. Para ello, por un lado, recurre a algunos autores de la filosofía moderna ( Kant, Rosseau, Fichte, Hobbes, Locke) y de esta forma recordar que no es un tema marginal14. Por otro lado, recurre con la misma finalidad al Derecho positivo alemán en cuanto se refiere a la “lucha” en el ámbito de la criminalidad económica, del terrorismo, de la criminalidad organizada, de los delitos sexuales, de la criminalidad con drogas, de la conspiración para delinquir15.

En lo que respecta al aspecto filosófico Jakobs esboza –entre otros– el planteamiento de Kant. ¿Qué dice Kant de aquéllos que no se dejan obligar a vivir en comunidad? En su escrito “Sobre la paz eterna” dedica una larga nota a pie de página al problema de cuánto se puede legítimamente proceder de modo hostil contra un ser humano, exponiendo lo siguiente: “Sin embargo, aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero estado de naturaleza me priva ... (de la) seguridad (necesaria), y me lesiona ya por ese estado en el que está a mi lado, si bien no de manera activa (facto), sí por la ausencia de legalidad de su estado (statu injusto), que me amenaza constantemente, y le puedo obligar a que o entre conmigo a un estado comunitario-legal o abandone mi vecindad”. En consecuencia, quien no participa en la vida en un “estado comunitario-legal” debe irse, lo que significa que es expelido (o impelido a la custodia de seguridad); en todo caso, no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede “tratar”, como anota expresamente Kant, “como un enemigo”16.

También Thomas Hobbes aporta a consolidar la tesis del profesor Jakobs, así, cuando en el capítulo 28: De los castigos o recompensas, el autor del Leviatán sostiene: “ (…) que un daño inflingido sobre alguien que es enemigo declarado, no puede calificarse de castigo; pues considerando que los enemigos nunca estuvieron sujetos a la ley, nunca pueden, por tanto, transgredirla. O si estuvieron con anterioridad sujetos a ella, y luego profesaron no estarlo, niegan, como consecuencia, la posibilidad de transgredirla; así todos los daños que recaigan sobre ellos habrán de ser considerados como actos de hostilidad. Pero cuando la hostilidad es declarada, toda inflicción de daños es legal. De lo cual se sigue que si un súbdito declara con hechos o con palabras que consciente y deliberadamente niega la autoridad al representante del Estado, éste puede legalmente imponerle el daño que le parezca oportuno (cualquiera que sea el castigo que previamente ha sido determinado para delitos de traición). Pues al negar su sujeción a la ley, un individuo niega también el castigo que legalmente ha sido determinado, y, por tanto, sufrirá las consecuencias que se derivan de ser un enemigo del Estado, es decir, que estará a merced del representante. Porque los castigos que están estipulados por la ley sólo son aplicables a los súbditos, no a los enemigos; y tales son quienes, habiendo actuado con anterioridad como súbditos, se rebelan deliberadamente y niegan el poder soberano”17.

De otro lado, Jakobs señala que el Derecho penal clásico, al cual denominará Derecho penal del ciudadano, subsistirá con el Derecho penal del enemigo; sentencia: incluso en el Derecho penal del ciudadano el terrorista más alejado de la esfera ciudadana es tratado al menos formalmente como persona, al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano. En esta premisa se admite que existe una zona en la cual dos círculos se unen y no se puede diferenciar uno del otro18. Pero, eso no es todo. Aparece un cuadro de consecuencias importantes a tener en cuenta, pues, como se comprobará se presenta, por primera vez, una diferencia nítida en la aplicación de la concepción de Jakobs. Según la descripción de Zugaldía, en el Derecho penal del enemigo de Jakobs, se cobijan diversos elementos: “(...) al Derecho no le basta con restablecer la confianza en las normas que se hayan infringido, sino que debería procurar restablecer unas “condiciones aceptables de entorno”. Ello se lograría mediante: A) Tipos penales que supongan un adelantamiento sustancial del momento en que el autor ha de ser sancionado: se trata de sancionar antes de que el supuesto riesgo exista en realidad en una especie de “ataque preventivo” o de defensa frente a agresiones futuras. B) El establecimiento de penas que no tienen por qué ser proporcionadas a dicho adelantamiento de la punición. C) La disminución o limitación de las garantías procesales, aunque dejando a salvo unas garantías mínimas que eviten la identificación errónea del ciudadano como enemigo”19.

Este nuevo panorama se presenta rico en posibilidades de discusión, tanto por sus aspectos descriptivos, como por sus secuencias normativas y valorativas. En el mismo nivel se encuentra el discurso justificante o ideológico-justificante de esta doctrina. Debo precisar, que desde cualquier punto de vista resulta necesario no incurrir en la mera crítica sin más [en concreto señalo las observaciones obvias o meramente referenciales o que simplemente nieguen su validez sin profundizar en el contenido presentado por Jakobs], pues, ello facilitaría su ingreso y legitimación en el Derecho penal.

Jakobs considera que [ en algunos casos] el Derecho penal como tal ya no cumple su cometido, dado, que existe una demanda marcada por la necesidad de afirmación de la seguridad: “Para la mayoría de los ciudadanos la supervivencia individual está por encima de la juricidad”20. La demanda de seguridad no puede ser cubierta por el Derecho penal del ciudadano, esto en virtud a que la relación del Derecho penal con el ciudadano se presenta de forma distinta. Así, revisando la teoría de la prevención general positiva del profesor Jakobs se obtiene una parte de la respuesta: las diferencias conceptuales y materiales del Derecho penal del ciudadano y del Derecho penal del enemigo. Así, en el Derecho penal del ciudadano, la pena sirve para confirmar la confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasional infracción (“ejercicio de confianza en la norma”) … la pena se orienta al “ejercicio de fidelidad hacia el Derecho” … mediante la imposición de la pena se aprende la conexión existente entre la conducta que infringe la norma y la obligación de soportar sus costes, sus consecuencias penales (“ejercicio en la aceptación de las consecuencias”)21. En síntesis: la pena no se dirige a influir sobre los potenciales autores de futuras infracciones, sino que tiene por destinatarios a todos los miembros de la sociedad, en cuanto potenciales víctimas de ellas, para reafirmarlos en la vigencia de la norma infringida. La prestación que el Derecho penal realiza para el mantenimiento del sistema social consiste en reafirmar que, pese a la infracción producida, la sociedad se mantiene firme en la vigencia de sus normas esenciales y se niega a concebirse a sí misma de otra manera22. Ahora, la prevención general positiva –a mi modo de ver– no queda bien librada en cuanto oferta para los “enemigos” pues estos [nacen] culpables y para los culpables [con o sin delitos realizados] la pena no afirma ni reafirma nada. Tanto así que tal vez lo correcto sea no hablar más de pena sino de “neutralización” o “inocuización”23 ; inocuización para los enemigos24.

Las ideas -que voy a citar- ayudarán finalmente a comprender el planteamiento de Jakobs. Este autor sostiene que sólo en el ámbito del Derecho penal del ciudadano: “La pena es coacción; … coacción en cuanto portadora de un significado, portadora de la respuesta al hecho: el hecho como hecho de una persona racional, significa algo, significa una desautorización de la norma, un ataque a su vigencia, y la pena también significa algo, significa que la afirmación del autor es irrelevante y que la norma sigue vigente sin modificaciones, manteniéndose, por lo tanto, la configuración de la sociedad”25. Por el contrario, según el profesor de Bonn, el Derecho penal tiene un desarrollo distinto en el caso de los “enemigos”. Aquí, la premisa de Jakobs es la siguiente: “El que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente, el Derecho penal pasa a ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo”26.

En lo que concierne al fundamento legal, para Jakobs, es determinante algunas normas de la legislación alemana, sobre todo aquellas que hacen referencia acerca de que el enemigo es un individuo que, no sólo de manera incidental, en su comportamiento (delincuencia sexual; ya que el antiguo delincuente habitual “peligroso” según el §20 a StGB [suprimido por la Primera Ley de Reforma del Derecho penal, de 25 de junio de 1969, BGBl I p. 645) o en su ocupación profesional (delincuencia económica, delincuencia organizada y también, especialmente, tráfico de drogas) o, principalmente, a través de su vinculación a una organización (terrorismo, delincuencia organizada, nuevamente la delincuencia de drogas, o el ya antiguo “complot de asesinato”) de forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho, por consiguiente ya no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva del comportamiento personal y lo manifiesta a través de su conducta27.

De ello se sigue: para Jakobs, ya no se trata del mantenimiento del orden de personas tras irritaciones socialmente internas, sino que se trata del restablecimiento de unas condiciones del entorno aceptables, por medio de la -sit venia verbo- neutralización de aquellos que no ofrecen una garantía mínima cognitiva, la cual es necesaria para que, a efectos prácticos, puedan ser tratados actualmente como personas. Es verdad que el procedimiento para tratamiento de los individuos hostiles está regulado jurídicamente, pero se trata de la regulación jurídica de una exclusión: los individuos son actualmente no personas. Indagando en su verdadero concepto, el Derecho penal de enemigos es, por tanto, una guerra28 cuyo carácter limitado o total depende (también) de cuanto se tema al enemigo”29 [lo resaltado es nuestro].

En consecuencia, visto desde esta perspectiva, en realidad, el planteamiento del Derecho penal del enemigo desarrollado en las márgenes del Derecho penal [esto es así, porque, por ejemplo, la prevención general positiva no cumple función alguna en los sujetos enemigos o de partida el criterio de culpablidad por el hecho queda menoscabado, pues, el hecho es un dato probable, lo esencial es precisamente la probabilidad (por falta de confianza) que el”enemigo” no se comporte conforme a las reglas de la sociedad y, por ello, portador constante de inseguridad] es un falso dilema, porque en realidad no hay nada de Derecho penal en él [léase Derecho penal de un Estado de libertades], salvo un reflejo o un espejismo. Dicho en otras palabras, se presenta el problema de la gran criminalidad en la sociedad moderna o de la criminalidad persistente y se da como respuesta el Derecho penal del enemigo. Sin embargo, el contenido de la respuesta -en concreto la de Jakobs- es cruda y de un pragmatismo tal que no es posible admitirla por las implicaciones que tiene, v.gr. afección a la dignidad de la persona humana, afección a derechos que vulneran la igualdad ante la ley, sobredimensionamiento del Estado frente al ciudadano, exacerbación de los miedos e implementación de la tecnología de la “seguridad cognitiva” a toda costa, marginación y Derecho penal de autor, instrumentalización política del recurso penal y la posibilidad nunca cerrada que tales prácticas se legitimen bajo un discurso teórico. Existe una actitud sesgada vinculada sólo y únicamente a modelos centrales de juridicidad penal que deben imponerse sacrificando a los “otros”.

En ese sentido, se infiere que, para Jakobs, un respaldo para determinar si una persona es enemigo es la existencia de normas positivas que defienden a la sociedad frente a agresiones futuras30. A ello se debería que los “enemigos” quedan ubicados en organizaciones criminales o terroristas; producción de narcóticos por bandas organizadas; delitos de asociaciones terroristas; delincuencia económica; delincuencia sexual y conductas penales peligrosas31. Se caracteriza la lucha contra ellos en virtud de su habitualidad y profesionalismo en lo criminal32. Existe en la base de este planteamiento una actitud “defensista”33 que no es distinta de la utilizada bajo el membrete de leyes penales de emergencia donde destacan, precisamente, leyes penales retroactivas, procesos penales secretos, comisiones especiales, limitaciones al derecho de defensa, instrucciones a jueces, premios a delatores, autorizaciones judiciales para cometer delitos, etc.34.

Resucitan de este modo las viejas instituciones inquisitoriales y se legitiman por su pretendida practicidad35, en tanto, desaparecen los límites del Derecho penal. Aquí, se encuentran las raíces del planteamiento desarrollado por Jakobs, cuando, partiendo “de las criminalizaciones anticipadas que se encuentran en el Código Penal alemán -que no se pueden legitimar en un Estado de libertades”-36 logra muy posteriormente reconducir tal conceptualización teórica hasta llevarla al punto de formular el Derecho penal del enemigo, para los que no hay respeto por su fuero interno (son los “otros”) y menos por el externo, pues, no necesitan exteriorizar nada, se les puede castigar sin haber cometido delito alguno, se mira al futuro interno37.

Lo dicho anteriormente significa que Jakobs parte de la premisa que el Estado de juricidad es un Estado de validez del Derecho y en él quedan acogidos los temerosos y los heroicos, personas que quieren encontrar su modo de supervivencia. Los sujetos dentro de la juridicidad deben dar muestras de seguridad cognitiva, caso contrario, se reaccionará no contra la persona, sino contra el enemigo, esto es, contra agresiones futuras38. Así, “ (…) todo aquél que niegue su racionalidad de forma demasiado evidente o establezca su propia identidad de forma excesivamente independiente de las condiciones de una comunidad jurídica, ya no puede ser tratado razonablemente como persona en Derecho, en todo caso no en ese momento39. En ese contexto, Jakobs construye la imagen normativa de un sujeto que es distinto del ciudadano: el enemigo y presenta al Derecho penal del enemigo como expresión natural, en cuyas circunstancias no existirá igualdad de la persona humana, existirán o co-existirán el ciudadano y el enemigo. “Así pues, la sociedad seguirá teniendo enemigos –visibles o con piel de cordero- deambulando por ella (…) una sociedad consciente del riesgo no puede dejar de lado esta problemática (…)”40. Para el sistema funcionalista la distinción no resulta problemática pues posee normas funcionales y normas de intervención41.

Jakobs recuerda que el Derecho penal ha utilizado y utiliza algunos instrumentos legales que ,en rigor, son manifestaciones de una lucha contra el enemigo, así, en los delitos de peligro abstracto y supuestos de actos preparatorios42; lo cual no es otra cosa que el ingreso del Derecho penal al fuero interno de las personas. Esto significa, que la pena se dirige a la protección o aseguramiento de bienes jurídicos frente a hechos futuros, mas no a la sanción de hechos cometidos43. Asimismo, en la misma línea, precisa que el ciudadano necesita seguridad, certeza y utiliza: “Un ejemplo extremo: si debo contar seriamente con la posibilidad de ser lesionado, víctima de un robo o quizás incluso de un homicidio en un determinado parque, la certeza de estar en todo caso en mi derecho no me conducirá a entrar en ese parque sin necesidad. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía, vacía porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida (...) Pero, las personas no sólo quieren tener derecho, sino también salir adelante con su cuerpo, es decir, sobrevivir en cuanto individuos necesitados, y la confianza en lo que no debe ser sólo supone una orientación con la que es posible sobrevivir cuando no es contradicha con demasiada intensidad por el conocimiento de lo que será”44.

En síntesis: existen ciudadanos para los cuáles es necesario el Derecho penal clásico. Las garantías penales, procesales y penitenciarias deben ser óptimas. Este Derecho penal reflejará identidad de la sociedad. También, existen casos específicos de sujetos alejados de la esfera del Derecho penal (“Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que, de lo contrario, vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas”)45. A ellos, no se les puede tratar como personas, sino como no-personas46. A las no-personas no se les concede un Derecho penal de corte liberal (Derecho penal del ciudadano), sino un Derecho propio de los enemigos, un Derecho de guerra o una “guerra refrenada”47. Dicho de otro modo, según Jakobs, en el seno de la sociedad existen “enemigos” (archicriminales) que con su accionar se colocan (casi permanentemente) al margen del sistema social y del Estado. En consecuencia, es lícito tratarlos de una forma diferente a como se trata a los ciudadanos. Estos individuos pueden ser denominados “ángeles caídos”48.

Sin embargo, al parecer llevar al extremo ciertos criterios fundamentadores como es el caso de la seguridad cognitiva, convertida en certeza a favor del ciudadano, se convierte en una petición de principio que –teóricamente– el Derecho penal debe asumir. Por otro lado, si se admite que existe una sociedad que, por su propio desarrollo, crea riesgos en los procesos de relación social, es decir, en los procesos de interactuación de las personas con otras personas, con instituciones; tales riesgos, que se caracterizan por eliminar certeza o seguridad, merecerían también un membrete conforme a su propia entidad: Derecho penal del riesgo (donde se almacenan multitud de situaciones de inseguridad constante) como puede ser la acción de transportar desechos nucleares o lo que Silva ha denominado consecuencias lesivas del “fallo técnico”49. Entonces, cómo se debe tratar a estos ciudadanos que se aprovechan del desarrollo y constante neo configuración de los patrones de acción en sociedad desde una percepción normativa. En realidad, la inseguridad cognitiva es grande y homologable a lo dicho sobre el Derecho penal del enemigo.



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