Procede el recargo de prestaciones si no se lleva a cabo una evaluación del riesgo de acoso moral en el trabajo



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PROCEDE EL RECARGO DE PRESTACIONES SI NO SE LLEVA A CABO UNA EVALUACIÓN DEL RIESGO DE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO

CUESTIÓN DEBATIDA
Como es sabido, pese a llevar casi 10 años en España hablando y escribiendo sobre el “acoso moral en el trabajo”, acumulando información y opiniones sobre el tema, aún se tiene una notable incertidumbre sobre su calificación o no como “riesgo laboral”. A falta de una normativa heterónoma específica, y en tanto se consolida o se difunde en la negociación colectiva española el Acuerdo Marco Comunitario sobre gestión de la violencia y el acoso en el trabajo, ya transpuesto y publicado en el BOE 14 de enero de 2008, habrá que acudir para obtener una respuesta operativa a la posición de los Tribunales de Justicia.

Pero tampoco aquí la situación está completamente clarificada, de modo que podemos encontrar opiniones en un sentido y en otro. Así, mientras que determinados Jueces de lo Social, TTSSJ y algún obiter dicta del TS entienden que el acoso moral no es un riesgo laboral susceptible de prevención, sino tan sólo de corrección una vez haya sido denunciado, otros Jueces, TTSSJ, sentencias del TS y del TCO – SS 62 y 160/2007-, consideran que sí es de aplicación la LPRL.


Pues bien, como ha sucedido en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a través del Criterio Técnico 69/2009, directamente inspirado en el referido Acuerdo Comunitario sobre violencia y acoso, así como en el artículo 48 de la Ley de Igualdad, que ha terminado decantándose por la tesis inclusiva –el acoso moral como riesgo laboral a prevenir-, también los Tribunales de Justicia parecen orientados, a mi juicio con buen criterio, por esta senda positiva. Por eso, nos parece de la mayor importancia dar cuenta de un reciente fallo del TSJ País Vasco en que así se pronuncia –STSJPV, Sala Social, 28 de julio de 20091-. Es muy interesante esta sentencia porque la Sala de lo Social del TSJ País Vasco había evidenciado posiciones divergentes en su propio seno. Por lo tanto, lo que ahora hace es inclinar la balanza en la dirección inclusiva que aquí se avala.
SOLUCIÓN JUDICIAL
El argumento clave que utiliza la STSJPV para decantarse por la solución afirmativa al carácter de riesgo laboral reside en la consolidación de un concepto evolutivo y flexible de riesgo laboral, tal y como se refleja en la LPRL y ha entendido el mismo TCO. Así, para la doctrina judicial que ahora se consolida –y en espera de su ratificación por la jurisprudencia unificada del TS-, el artículo 4.2º de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, define el riesgo laboral como la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. A partir de

esta noción abierta y flexible, que no se ciñe a unos determinados agentes o factores de riesgo ni a unas concretas condiciones de trabajo susceptibles de generarlos, y tiene su razón de ser en su capacidad para adaptar las disposiciones preventivas tanto a la multiplicidad de actividades empresariales, riesgos y condiciones de trabajo existentes, como a las continuas transformaciones que se producen en unos y otros, hay que entender que los riesgos asociados a los sistemas de organización y gestión del trabajo, al contenido y a la ejecución de las tareas, así como a las condiciones del ambiente de trabajo (incluidas las relaciones personales y sociales en el entorno laboral), esto es, los riesgos psicosociales relacionados con el trabajo, entran en el ámbito de ese concepto jurídico

Las consecuencias prácticas de esta afirmación, contundente pero muy razonada, no se hacen esperar para la empresa demandada. Así, partiendo de un concepto concreto y no abstracto de riesgo laboral, de modo que se ligue a la situación específica de la empresa o ambiente sociolaboral de referencia, y no ya sólo a la mera posibilidad teórica o genérica, entiende que en la empresa aquí recurrida el acoso moral en el trabajo
debe ser considerado como riesgo laboral, con las consecuencias inherentes en orden a la obligación de evaluarlo y adoptar todas las medidas apropiadas en aras a su erradicación la Sala estima que la falta total de evaluación de los riesgos laborales de los puestos de trabajo por parte de la entidad local demandada, con infracción de lo dispuesto en el artículo 16.2.a) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre en relación con el artículo 4.1 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, tuvo una influencia determinante en la producción del daño sufrido por la recurrente, concurriendo, por tanto, el elemento causal exigido para la declaración de responsabilidad empresarial. Ello es así, porque si en los más de ocho años transcurridos desde la entrada en vigor del citado Texto legal y la fecha en que la demandante causó baja médica, el Ayuntamiento, hubiese evaluado el riesgo reseñado, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 5 de la disposición reglamentaria invocada, informando de su existencia a sus empleados e inquiriéndoles sobre los posibles conflictos relacionales, conductas de acoso y estado de salud, habría detectado la situación de hostigamiento continuo y prolongado vivida por la demandante entre 1995 y 2004 y habría adoptado las medidas adecuadas para ponerle fin que, previsiblemente, hubiesen evitado la descompensación psíquica severa e irreversible ocasionada por el citado comportamiento

Finalmente, el TSJPV añade dos consideraciones que contribuyen a subrayar la responsabilidad del Ayuntamiento demandado –se trata, pues, de una relación de empleo público laboral- y hacer más nítido e intenso, si cabe, el aludido nexo causal. Así,

“En primer lugar, la influencia en la producción del resultado dañoso del incumplimiento patronal del deber de protección y cuidado de los trabajadores a su servicio que le atribuye el artículo 14.1 de la Ley 31/1995, con el alcance previsto en el número 2 de ese mismo precepto, que no le permite desentenderse de las condiciones en que desarrollan su actividad laboral, como hizo el Ayuntamiento recurrido que en los diez años en que se prolongó la conducta hostil no adoptó ninguna medida de vigilancia, supervisión y control que le hubiese permitido descubrir situación a la que se vio sometida la actora. En segundo lugar, el acoso fue ejercido por sus jefes o superiores, en los que el Ayuntamiento delegó las correspondientes facultades directivas y organizativas, y de cuya actuación no se le puede des-responsabilizar”
Desde estas consideraciones, la solución dada es estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empleada pública acosada frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social n. 4 de Donosita –San Sebastián-, de 20 de febrero de 2009 que había rechazado, como en ocasiones anteriores, la procedencia del recargo en estos casos.
IMPORTANCIA DE LA DECISIÓN PARA EL SABER PRÁCTICO

La importancia de esta cuestión no es ni mucho menos sólo teórica, sino práctica, ¡y tanto¡ La razón es que si se comprende o integra dentro de los riesgos laborales sería de aplicación el sistema de obligaciones preventivas y , en su caso, de responsabilidades por incumplimiento de las mismas, derivadas o vinculadas a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Por tanto, todo el trabajo de los operadores del sistema de prevención de riesgos, entre los que también hemos de incluir a los juristas, se haya condicionado por esta crucial cuestión. Entre las muchas consecuencias prácticas que se derivan de la misma está la de la procedencia del recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad, amén del aval que se da a la práctica en las empresas, hoy en gran medida ausente, de la gestión preventiva de este riesgo, a través de evaluaciones de riesgo, pero no sólo.




1 RECURSO Nº: 1365/09, N.I.G. 00.01.4-09/000632. Agradezco al coordinador del Observatorio Vasco sobre el Acoso Moral, el abogado Juan Ignacio MARCOS, el habermela proporcionado de manera inmediata.





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