Principio general de la justiciabilidad plenaria y universal de la conducta administrativa



Descargar 147 Kb.
Página1/4
Fecha de conversión24.03.2017
Tamaño147 Kb.
  1   2   3   4
Principio general de la justiciabilidad plenaria

y universal de la conducta administrativa


Ernesto Jinesta L.1

Sumario: Introducción. 1.- Justicia administrativa. 2.- Superación de la justicia administrativa objetiva o revisora por una plenaria y universal. A.- Vigencia del principio independientemente del modelo nacional de justicia administrativa adoptado. B.- La necesaria ampliación tipológica de las pretensiones deducibles. C.- Agotamiento facultativo u optativo de la vía administrativa previa. D.- El reto de una justicia administrativa más informal. E.- Capacidad procesal y legitimación: Una justicia administrativa más democrática y accesible. G.- Medidas cautelares en la justicia administrativa. H.- Tipología de sentencias en la justicia administrativa. I.- Instrumentos para la ejecución de sentencias en la justicia administrativa. 3.- Discrecionalidad administrativa y control por la justicia administrativa. 4.- La cuestión del “acto político o de gobierno”. 5.- El control de constitucionalidad de la conducta administrativa por la justicia constitucional. A.- El amparo y el control de la conducta administrativa. B.- Cuestiones de constitucionalidad y control de la actuación administrativa. Conclusión general.

Introducción

Una de las principales preocupaciones de Eduardo García de Enterría en su prolongado apostolado jurídico lo fue la afirmación del principio de la justiciabilidad2 plena y universal de la conducta administrativa, en sus diversas manifestaciones. Fue así como acuñó la expresión de una justicia administrativa “plenaria y universal”. De esa manera, tempranamente, en su largo y proverbial trayecto académico, García de Enterría, proclamó la necesidad de evitar, a toda costa, la existencia de reductos de la conducta administrativa inmunes al control de legalidad ejercido por la justicia administrativa y, eventualmente, del control de constitucionalidad desplegado por los Tribunales, las Cortes o las Salas Constitucionales.

Una de las obras principales de García de Enterría lo fue “La lucha contra las inmunidades del poder”, en la que su tesis principal coincide con la de Massimo Severo Giannini, en el sentido que la historia del Derecho Administrativo se resume en la lucha dialéctica entre autoridad y libertad, entre poder y derechos3. En esta célebre obra recién citada y de obligada referencia en el Derecho Administrativo universal, García de Enterría afirma que “El poder administrativo es de suyo un poder esencial y universalmente justiciable” a través de una “justicia judicial plenaria”4. García de Enterría, rematará sus ideas sobre la plena y universal justiciabilidad de la conducta administrativa en su clásica obra intitulada “Las transformaciones de la justicia administrativa: de excepción singular a la plenitud jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma?5

Se trata de un tema íntimamente vinculado al Estado Constitucional de Derecho, entendido como una fase superior del Estado legal de Derecho, puesto que, los administrados deben contar con una justicia administrativa robusta, efectiva y célere que les garantice el ejercicio y goce de sus situaciones jurídicas sustanciales o de su pleno restablecimiento, sea in natura o por equivalente (indemnización de los daños y perjuicios), frente a los desmanes de los poderes públicos. No en vano, afirmó García de Enterría que la justicia administrativa es “pieza central del orden democrático sustantivo y de lo que se ha convenido en llamar Estado de Derecho”6. De esa manera, se afirma la supremacía del bloque de legalidad, a través de la primacía judicial ejercida por la justicia administrativa, sobre las diversas conductas administrativas desplegadas por los poderes públicos.

Sin embargo, actualmente, la concepción de una justicia administrativa “plenaria y universal” que no deje ningún ámbito del poder público exento del control de legalidad, asume una connotación superior, por cuanto, son muchas las constituciones que incorporan la justicia administrativa, por lo menos, como una garantía institucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes públicos7. En definitiva, muchos ordenamientos jurídicos no se conforman hoy con una regulación infra-constitucional de la justicia administrativa sino que van mucho más allá, consagrándola a nivel constitucional e, incluso, en algunos supuestos, como un derecho fundamental de los ciudadanos. Se trata de una de las manifestaciones de lo que Riccardo Gustini ha denominado la “constitucionalización del Derecho”8 y, en particular, del Derecho Administrativo con el surgimiento del denominado “Derecho Administrativo Constitucional”9.

Otra dimensión superior y ulterior, es el reconocimiento directo o indirecto de este principio por los Tribunales regionales de protección de los derechos humanos, con lo que asume, de esa forma, la connotación de un elemento esencial del parámetro de convencionalidad –conformado por las declaraciones, convenciones y sentencias de los tribunales regionales en materia de derechos humanos- y, por consiguiente, de lo que se ha empezado a denominar el “Estado convencional de Derecho”, donde se acepta, pacíficamente, por aplicación del principio de la cláusula más favorable o de los principios “pro libertate” o “pro homine” que ese corpus iuris convencional, si bien constituye un estándar mínimo de protección debe privar, prevalecer o preferirse cuando ofrece un umbral de tutela superior.

La dimensión constitucional y convencional de una justicia administrativa plenaria y universal, ha llevado a que, actualmente, la doctrina, desde la perspectiva de un ius administrativo commune, admita, por lo menos, la existencia de un principio general del Derecho Administrativo Constitucional que es el de la revisión o fiscalización jurisdiccional plenaria y universal de la función administrativa10. Las matizaciones del carácter plenario y universal de la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa dependerán de cada ordenamiento jurídico nacional, puesto que, algunos lo llevarán hasta su máxima expresión y otros serán más conservadores o reservados en su desarrollo, probablemente, al ejercer el denominado “margen de apreciación nacional”.

En suma, según las coordenadas histórico, políticas, sociales, económicas y culturales de cada ordenamiento jurídico, el principio de la plena y universal justiciabilidad de la conducta administrativa, se comporta de manera diferente, asumiendo diversos roles, en algunos casos, el rango de tal, en otros de una garantía institucional y, finalmente, en algunos como un derecho fundamental expresamente consagrado en la parte dogmática de la Constitución con lo cual crece, exponencialmente, su densidad normativa o carácter preceptivo. Sin embargo, la incursión de los Tribunales regionales de protección de los Derechos Humanos en la materia y, en particular, su tratamiento como expresión específica de un conjunto de esos derechos expresamente regulados, nos permite, sin temor a equívocos, proclamar su condición de derecho humano universal.

En definitiva la afirmación de este principio esencial del Derecho Administrativo universal o común, resulta de trascendental importancia en la construcción de un lenguaje común o intersubjetivo entre los ius administrativistas de todo el mundo.

En la presente contribución abordaremos los principales puntos de convergencia para la construcción efectiva del principio de la plena y universal justiciabilidad de la conducta administrativa, sin reparar en la realidad jurídico-positiva de cada ordenamiento jurídico nacional o local, dado que esa tarea diluye cualquier esfuerzo dogmático con una pretensión de generalidad y abstracción. Hemos omitido, deliberadamente, en lo posible, toda referencia a cualquier ordenamiento jurídico-administrativo nacional, por cuanto, además de exceder los propósitos de esta contribución, complicaría, enormemente, la connotación de generalidad y abstracción inherente a todo principio general del Derecho Administrativo Constitucional.

1.- Justicia administrativa

Desde una perspectiva metodológica hemos preferido la expresión “justicia administrativa” a la de “jurisdicción contencioso-administrativa” o de “proceso contencioso-administrativo”, dado que, algunos ordenamientos jurídicos siguen el modelo francés administrativista y no el judicialista con una jurisdicción especializada en la materia. En efecto, en los ordenamientos nacionales que se inspiran en el modelo francés, el órgano encargado de conocer y resolver las controversias de interés entre los administrados y las administraciones públicas o cualquier otra cuestión regida sustancialmente por el régimen del Derecho Administrativo, no se encuentra adscrito o incardinado en la organización judicial (v. gr. Consejo de Estado).

Desde tal perspectiva, el concepto de “justicia administrativa” comprende, entonces, todos los instrumentos y garantías que contemplen la posibilidad de impugnar, efectivamente, cualquier manifestación de la conducta o actuación administrativa, independientemente, del órgano y de la adscripción de éste, al que le corresponda conocer y resolver el asunto, según el modelo de justicia administrativa nacional adoptado.

2.- Posición en el Estado constitucional de Derecho de la plena y universal justiciabilidad de la conducta administrativa: De principio general del Derecho Administrativo Constitucional a Derecho fundamental y humano

La plena o integral, universal y efectiva justiciabilidad de toda forma de manifestación de la actuación administrativa o de cualquier relación jurídico administrativa, constituye un desiderátum por alcanzar, por cuanto, la intensidad y alcance de tales conceptos jurídicos indeterminados, en cada ordenamiento jurídico nacional, varía según el grado de desarrollo legislativo, constitucional y de recepción de las innovaciones en la materia. Consecuentemente la justiciabilidad plena y universal de la conducta administrativa, puede asumir distintos roles, según sean las previsiones constitucionales adoptadas en un ordenamiento jurídico determinado. En efecto, podemos afirmar que la justiciabilidad plena y universal de la actuación administrativa puede asumir el rol de un principio general del Derecho Administrativo Constitucional cuando no existe una previsión del derecho más general a la tutela judicial efectiva o de acceso a la jurisdicción o del más específico derecho al control de la legalidad de la conducta administrativa, dado que, puede inducirse a partir de una serie de preceptos constitucionales que sugieren esa posibilidad, como, por ejemplo, la sola mención a la existencia de una jurisdicción contencioso-administrativa especializada o de un órgano encargado de conocer y resolver las controversias de interés entre los administrados y las administraciones públicas.

Contemporáneamente, son pocas las constituciones que no incorporan, expresamente, por lo menos, desde una perspectiva más general, el derecho a la tutela judicial efectiva o de acceso a la jurisdicción, de cuyo contenido esencial es posible desprender el más específico de acceso a la justicia administrativa frente a cualquier manifestación específica de la conducta administrativa que le resulte lesiva a un administrado en su esfera patrimonial o extrapatrimonial. Resulta claro que, para aquellos modelos de justicia administrativa de tipo judicialista, sea en los que una jurisdicción especializada o la común, se encarga del control de la legalidad de la conducta administrativa, la previsión del derecho a la tutela judicial efectiva, comprende, necesariamente, en su contenido esencial, el acceso a tal jurisdicción especializada o la ordinaria para la protección y defensa de las situaciones jurídicas sustanciales de las personas frente a las actuaciones o conductas de los poderes públicos. Incluso, para aquellos ordenamientos que siguen un modelo administrativista, donde un órgano ajeno a la organización judicial, se encarga de tal control, tal derecho interpretado y aplicado de manera extensiva, le da fundamento al mismo, puesto que, en último término se trata de la tutela de los derechos de los ciudadanos frente a las administraciones públicas, independientemente, de la adscripción o posición del órgano de control en el diseño constitucional. Precisamente por lo anterior, Fromont afirmó que “En principio, el derecho de los individuos a la protección jurisdiccional contra la administración fue reafirmado casi por todos después de 1945”11.

En esa última tesitura se sitúan, también, ciertos sistemas regionales de protección de los derechos humanos, como el Europeo12 y el Americano13 donde esa facultad específica se entiende implícita en el contenido esencial del derecho humano más general a un proceso justo, equitativo y efectivo.

De modo y manera, que progresivamente, el principio de comentario ya no solo se manifiesta y comporta como tal, esto es, con un grado preceptivo más general y abstracto, sino, también, al propio tiempo, como un derecho fundamental o humano de las personas frente a los poderes públicos, obviamente, en este último caso, con un nivel superior y más intenso de normatividad.

Ahora bien, contemporáneamente, no faltan ordenamientos jurídicos constitucionales que contemplan de manera expresa, además del derecho general a la tutela judicial efectiva, un derecho singular de acudir ante la justicia administrativa para impugnar cualquier conducta administrativa. Esta constituye una fase superior e idónea de desarrollo en la materia por suponer una garantía explícita de las personas frente a las administraciones públicas. En tal sentido podemos apuntar una constitucionalización progresiva, a través de la consagración de cláusulas constitucionales expresas, de la justicia administrativa que provoca una “extensión e intensificación del control jurisdiccional de la Administración”14. Tenemos, así, emblemáticos ejemplos en el entorno europeo como el artículo 19, párrafo 4°, de la Constitución Alemana (Ley Fundamental para la República Federal de Alemania) de 194915, el ordinal 113 de la Constitución Italiana, del mismo año16 y en el ámbito latinoamericano el numeral 49 de la Constitución Política de Costa Rica de 194917.

2.- Superación de la justicia administrativa objetiva o revisora por una plenaria y universal

A.- Vigencia del principio independientemente del modelo nacional de justicia administrativa adoptado

El principio de la plena justiciabilidad de la actuación administrativa debe regir independientemente del modelo de Estado adoptado constitucionalmente, si es compuesto o unitario, y de la organización judicial elegida en cada ordenamiento jurídico nacional. Lo mismo podemos afirmar respecto del modelo de justicia administrativa que se haya adoptado, sea este “judicialista puro”, en el cual existe una jurisdicción contencioso-administrativa especializada, encargada de conocer y resolver de las pretensiones deducidas contra la conducta administrativa activa u omisiva de los poderes públicos (v. gr. Alemania y España), “judicialista impuro” que es aquél en que los jueces ordinarios atienden ese tipo de pretensiones (v. gr. en algunos sistemas anglosajones) o uno “administrativista”, donde se concibe, por ciertos lastres históricos, un órgano no adscrito a la organización judicial sino más bien a la propia administración, aunque con una función diferente, para resolver ese tipo de controversias (v. gr. el francés con el Consejo de Estado y los que siguen tal modelo).

En definitiva, las opciones político-jurídicas nacionales del tipo de Estado, de la organización judicial y del modelo de justicia administrativa adoptado, no deben menguar la vigencia del principio de la plena justiciabilidad de la actuación administrativa. No obstante, la intensidad con que rige el principio, obviamente, dependerá de la configuración constitucional y legal que haya elegido cada Estado, aunque como lo hemos afirmado, al transformarse, progresivamente, tal principio general en un derecho fundamental o humano, parece ser que los Estados nacionales deben efectuar el mayor esfuerzo normativo y organizativo para consagrar adecuadamente la vigencia, goce y ejercicio del mismo. La diferencia de hablar de un principio general de la plena justiciabilidad de la conducta administrativa o de un derecho humano o fundamental en tal sentido es que en el primer caso carece de mayor valor normativo o preceptivo, a diferencia de cuando se le concibe como un derecho fundamental y humano que vincula fuertemente a los poderes públicos asumiendo la condición de un higher law o de un ius eminens. La tendencia mundial que se manifiesta en la jurisprudencia de los Tribunales regionales encargados de la protección de los derechos fundamentales, según el sistema que se trate (Europeo o Americano) es que se le conciba como un derecho humano que dimana del contenido esencial de otros derechos tales como el de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la defensa, en este caso, frente a los poderes públicos y sus conductas de tipo administrativo.

Los Estados están compelidos, actualmente, a consagrar una justicia administrativa plenaria y universal, independientemente del modelo de Estado –compuesto o federado o unitario-, del tipo de organización judicial adoptada y del modelo de justicia que se siga (judicialista puro, impuro o administrativista), que le permita a cualquier administrado discutir e impugnar con las garantías de una tutela judicial efectiva, el debido proceso y la defensa, cualquier conducta administrativa. Se trata de una cuestión que dejo de estar librada a la discrecionalidad política de cada Estado, donde el margen de apreciación nacional se ha visto fuertemente reducido, en aras de lograr esos dos caracteres que son la plenitud y la universalidad. Lo contrario, supondría la infracción de derechos humanos básicos de las personas como el acceso a la jurisdicción, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la defensa. Parece, entonces, que lo único que queda librado al margen de apreciación nacional y soberano de cada Estado es el tipo de organización jurisdiccional y el modelo de justicia administrativa que, finalmente, se adopte, sin que pueda admitirse, de manera obvia, primero, la ausencia de una justicia administrativa que garantice el goce y ejercicio de las situaciones jurídicas sustanciales, llámese derechos subjetivos o intereses legítimos, y segundo, una justicia administrativa que admita reductos exentos del control de legalidad o, en último término, de la supremacía de la ley sobre la conducta administrativa.

Todo lo anterior supone, de otra parte, que la justicia administrativa que se diseñe en el plano nacional no puede ser la tradicional, concebida a la luz del modelo francés, sea la eminentemente revisora o de anulación de un acto administrativo, con las pretensiones clásicas de mera anulación y de plena jurisdicción. Como es bien sabido, la conducta o función administrativa no sólo tiene como única manifestación la actividad formal de las administraciones públicas, sea los actos administrativos por escrito emitidos previo procedimiento administrativo, sino que ese concepto tiene otras formas de manifestación tales como las omisiones materiales y formales, las actuaciones materiales, manifestaciones que, de otra parte, no agotan la existencia de situaciones jurídicas nacidas y sometidas al Derecho Administrativo, por lo que ha debido acudirse a la noción dogmática de la “relación jurídico-administrativa”.

En definitiva, los Estados a partir de la vigencia del principio general del Derecho Administrativo o del Derecho fundamental o humano a la justiciabilidad de la conducta administrativa, están obligados, entonces, a concebir una justicia administrativa plenaria y universal que les permitan actuar tal principio o derecho y que, sobre todo, impida la existencia de ámbitos de la función administrativa exentos del control de legalidad, por cuanto, eso sería una grave arbitrariedad o injusticia notoria que lesionaría derechos básicos y elementales de las personas que interaccionan con los poderes públicos. El cambio de paradigma en la justicia administrativa obedece, básicamente, al reconocimiento de la centralidad de la persona en el Derecho Administrativo18

B.- La necesaria ampliación tipológica de las pretensiones deducibles

Tal y como hemos indicado, la justicia administrativa para que sea verdaderamente plenaria y universal debe dejar de bascular sobre el eje de esa tradicional y vetusta categoría dogmática que es el acto administrativo manifestado por escrito y previo procedimiento administrativo (actividad formal), por cuanto, la misma no agota todas las formas de manifestación de la función administrativa, al existir omisiones de tipo formal y material y actuaciones materiales que lesionan las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados y, en general, de otras formas de interacción o de relaciones jurídicas entre administrados y administraciones públicas.

El acto administrativo constituye la manifestación de la función administrativa por antonomasia de la denominada “Administración Pública de limitación”, sea de la concepción del Estado policía o liberal de Derecho, donde la tónica era la vigencia de los derechos civiles y políticos, también denominados derechos de libertad, donde el Estado, únicamente, debía garantizarle a los particulares un margen considerable de autonomía de la voluntad, sin intromisiones o injerencias arbitrarias a través de una actitud predominantemente negativa. En el marco de este tipo de Estado el principio fundamental será la “prohibición del exceso”.

Con el advenimiento del Estado social y democrático de Derecho o del Estado de bienestar, los administrados tendrán, adicionalmente, derechos prestacionales o también llamados sociales, económicos y culturales (v. gr. educación, salud, vivienda, etc.) que le imponen a los poderes públicos más que una actitud pasiva y negativa una activa brindando una serie de prestaciones para erradicar las desigualdades reales y efectivas existentes en el conglomerado social. Bajo este nuevo paradigma lo esencial será que los poderes públicos cumplan con las obligaciones positivas de hacer o de dar impuestas por el ordenamiento constitucional e infra-constitucional de desarrollo de aquél, por consiguiente, el principio rector será ahora el de la “prohibición del defecto”.

Las pretensiones clásicas de mera anulación y de plena jurisdicción deducibles frente a un acto administrativo formal, serán, entonces, a partir de ese momento, absolutamente insuficientes frente a las omisiones de tipo material en la prestación de servicios públicos debidos, las omisiones formales al no dictarse un acto formal impuesto por el ordenamiento jurídico y necesario para satisfacer los derechos de los administrados o bien ante un Estado más proactivo e incisivo en la realidad social, económica o cultural mediante actuaciones materiales desplegadas para el logro de la igualdad real y garantizar un mínimo vital a los ciudadanos.

Se requerirán, entonces, las denominadas pretensiones de condena para obligar a un poder público a subsanar una omisión indebida o para superar la situación antijurídica creada por una actuación material. Solo de esa forma será posible, entonces, concebir una justicia administrativa, verdaderamente, plenaria y universal. Esto supondrá que las leyes reguladoras o códigos sobre la justicia administrativa deben ampliar el espectro de las pretensiones que pueda deducir un administrado frente a un poder público, idealmente complementado con cláusulas residuales que le permitan impugnar cualquier manifestación de la función administrativa.

C.- Agotamiento facultativo u optativo de la vía administrativa previa

Para concebir una justicia administrativa plenaria y universal es menester superar una serie de lastres y prejuicios históricos que, actualmente, no tienen razón de ser. Se trata de una serie de privilegios de tipo formal de los que han gozado los poderes públicos frente a los administrados para acrecentar su posición ya, de por sí, superior al estar, presuntamente, dedicados al logro del interés general o público, en los procesos diseñados para impugnar sus conductas y que debilitan o retardan las posibilidades de impugnación o revisión que tienen los administrados.

  1   2   3   4


La base de datos está protegida por derechos de autor ©absta.info 2016
enviar mensaje

    Página principal