Pettigiani, Soria, Hitters, Negri



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A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 9 de diciembre de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Soria, Hitters, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia única definitiva en la causa C. 108.748, "A. , S. contra T. , M. C. Tenencia" y su acumulada "T. , M. C. contra A. ,S. . Tenencia".



A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul confirmó el fallo de primera instancia que había otorgado a las partes la tenencia compartida de sus hijos menores.

Se interpuso, por S. A. , recurso ex-traordinario de inaplicabilidad de ley.



Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de ina-plicabilidad de ley?



V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

1. La sentencia de divorcio de las partes homologó el convenio celebrado entre ellas según el cual la tenencia de los hijos de ambos (L. y C. nacidos el 7 de mayo de 1997 y el 4 de diciembre de 1999, respectivamente) se otorgaba al padre por el término de once meses a partir del 28 de febrero de 2002.



2. Posteriormente las dos partes se iniciaron recíprocamente demanda por la tenencia exclusiva de los niños. Acumuladas ambas acciones, la Jueza de Paz de Tapalqué -en sentencia única- otorgó a ambos progenitores la tenencia compartida de los mismos.

3. El fallo apelado sólo por el progenitor fue confirmado por la alzada. El tribunal fundó su decisión en que de la prueba analizada se desprendía que, a ese momento, ambos padres se encontraban en perfectas condiciones para ejercer la tenencia de sus hijos, no existiendo circunstancias que revelen la ineptitud de alguno de ellos ni su inconveniencia para los niños. No existe mérito para descalificar a uno de los progenitores en beneficio del otro para ejercer la tenencia, ni para apartarse de las comprobaciones médicas y psicológicas que dan cuenta de la plena aptitud de la madre.

Tuvo en cuenta también el tribunal, atendiendo al interés superior de los niños, la espontánea manifestación de L. y C. en la audiencia celebrada y de la que da cuenta el acta de fs. 598 y la circunstancia que ambos progenitores tengan su residencia habitual en la misma ciudad y guardando una proximidad que facilita el cumplimiento del régimen de tenencia compartida y alternada.

Concluyó el a quo dejando puntualizado "que ambos menores han expresado su agrado y la alegría, al saber que pueden convivir con el padre y la madre mudándose cada quince días" (v. fs. 616).

4. Contra dicho pronunciamiento se alzó el progenitor por vía del recurso extraordinario de inaplicabili-dad de ley en el que denunció absurdo e infracción a los arts. 384 y 163 inc. 5 del Código Procesal Civil y Comercial; 3 y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849) y 3 de la ley 26.061.

Adujo en suma que se ha incurrido en absurdo al evaluar la prueba rendida así como el interés superior de los niños el cual no deriva del resultado de una entrevista sino del conjunto de acreditaciones reunidas en la causa. Agregó el quejoso que de la sentencia no surge la existen-cia de circunstancias especiales que aconsejen la fijación de un régimen de tenencia alternada y que se ha infringido el principio de congruencia ya que la tenencia compartida no fue pedida por ninguno de los progenitores. Finalmente denunció que no se ha tenido en cuenta en el fallo la conveniencia de mantener el lugar físico donde se encuen-tran los menores, la improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados y que no fue motivo de prueba el beneficio que el cambio de guarda producirá a los niños o, el daño que la situación actual les irroga.

5. El recurso no prospera.

a) El agravio vinculado a la infracción del principio de congruencia no es de recibo.

La Jueza de Paz letrada de Tapalqué al dictar su fallo dijo al respecto: "... no se afecta el principio de congruencia admitiendo una tenencia alternada o compartida del menor, entre ambos progenitores, si los dos reclamaron para sí la tenencia exclusiva, pues aquella opción se emplaza dentro de los hechos litigiosos y en la facultad del juez de aplicar el derecho, la que se encuentra potenciada por el orden público familiar, que rige ante la insuperable dificultad de los cónyuges para proveer las soluciones más convenientes a sus hijos" (fs. 530 vta./531).

El actor al expresar agravios al fundar su apelación nada dijo sobre la eventual infracción al principio de congruencia (v. fs. 571/576), lo que sella la suerte del agravio pues no pueden ser traídas por el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley aquellas cuestiones que han quedado consentidas en la instancia ordinaria al no ser sometidas al tribunal de alzada mediante la pieza fundante de la apelación (conf. C. 107.458, res. del 2-IX-2009; Ac. 86.454, sent. del 15-III-2006).

Por lo demás -en el sentido de lo resuelto por el a quo- se ha dicho que cuando ambos padres solicitan a su favor la tenencia unilateral el juez puede decidir que para el niño resulta preferente la custodia compartida. Ello, en razón de que un acuerdo sobre guarda debe armonizar los intereses de los hijos y de los padres, en la medida en que resulte posible. Pero cuando la colisión resulta insuperable deberá priorizarse el interés del hijo, que es la parte que más necesita protección. Evidentemente, quien debe privilegiar ese interés es la autoridad judicial (conf. Chechile, Ana M.; López, Cecilia, "El derecho humano a mantener contacto con ambos progenitores. Alternativas en la atribución de la custodia y en el ejercicio de la autoridad parental. Su vinculación con los derechos fundamentales de padres e hijos", L.N.B.A., 2006-2-133).

b) Aclarado ello, corresponde adentrarse en el fondo de la cuestión planteada, es decir la conveniencia para los menores de la custodia compartida.

Voy a recordar aquí -porque el caso lo amerita- lo que he dicho en la causa C. 87.970, sent. del 5 de diciembre de 2007, donde también se discutía la viabilidad de la tenencia compartida entre ambos cónyuges para con sus hijos.

Dije allí y reitero ahora que es posible afirmar inicialmente que el establecimiento de un régimen de tenencia compartida constituye la mejor manera de resolver el problema del desmembramiento de la guarda, pues posibilita que el niño mantenga un trato fluido y significativo con ambos padres. Cabe recordar que el art. 9.3 de la Convención señala que "los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".

Con la tenencia compartida se reconoce y se le otorga la relevancia que merece al derecho que tienen los niños a ser educados por ambos padres dentro de un sistema que permite el ejercicio de la coparentalidad (conf. Polakiewicz, Marta, "El derecho de los hijos a una plena relación con ambos padres", en "Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad", Grosman [Directora], Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998, pág. 190).



Se han señalado las ventajas que presenta la tenencia compartida frente a la tenencia unipersonal. Entre esas ventajas se ha dicho que la "tenencia compartida permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres; promueve la participación activa de ambos padres en las funciones de educación, amparo y asistencia; atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador; atenúa el sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo extradoméstico de ambos padres (Grosman, Cecilia, ‘La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia’, ‘La Ley’, 1984-B, 806); evita que existan padres periféricos, posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder (Chechile, Ana M., ‘Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental’, ‘Jurisprudencia Argentina’, 2002-III-1308); la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil; fomenta una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos (Medina, Graciela y Hollweck, Mariana, ‘Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como alternativa frente a determinados conflictos familiares’, ‘La Ley Buenos Aires’, 2001-1425); el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables frente a él (Schneider, Mariel, ‘Un fallo sobre tenencia compartida’, ‘La Ley Buenos Aires’, 2001-1443); se compadece más con el intercambio de roles propio de la época actual (Mizrahi, Mauricio L., ‘Familia, matrimonio y divorcio’, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 422) ... [y se] promueve y alienta la participación del hombre y la mujer en pie de igualdad en lo que se refiere a la crianza de los hijos, generando así una mayor equidad genérica en el interior de la familia" (Zalduendo, Martín, "La tenencia compartida: Una mirada desde la Convención sobre los Derechos del Niño").

El "interés superior" de los niños -principio rector de toda toma de decisión que los involucre- es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, el que excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (mi voto en C. 87.970 citado).

Desde esta especial mirada rectora, volvamos al caso de autos y a sus circunstancias.

Ambos progenitores -a su turno- han reclamado la tenencia de sus hijos. La madre ha consentido la tenencia compartida otorgada en las instancias inferiores, siendo el progenitor quien la reclama para sí y denuncia absurdo en la valoración de la prueba rendida; afirma concretamente que "es a esa madre desaprensiva, que consumía anfetaminas ..., que había abandonado a sus hijos en tan tierna edad -2 y 5 años, respectivamente-, a quien el tribunal considera en perfectas condiciones para ejercer la tenencia de los niños" (v. fs. 636 vta.).

En lo que atañe a la señora T. de las pericias psiquiátricas que se le realizaran se concluye que "es portadora de una personalidad estructurada en la que no se detectan anomalías en las distintas funciones psíquicas" (fs. 340 vta.); "no surge la existencia de anorexia en la examinada" (v. fs. 340 vta.). "No se observan indicadores de adicciones a sustancias" (v. fs. 340 vta.). "No se observan a través de la evaluación ... elementos que contraindiquen que la misma detente la tenencia de sus hijos" (v. fs. 341).

La psicóloga del Cuerpo de Peritos de la Suprema Corte de Justicia dictaminó que no se detectan indicadores en el funcionamiento psíquico de la señora T. que contraindiquen la convivencia con sus hijos y afirma que se encuentra apta para ejercer la función materna (v. fs. 390 vta.).



Se desprende de lo dicho que la conclusión del a quo referida a que no existe ningún elemento probatorio que revele la inidoneidad de la madre para el ejercicio de su derecho, no puede ser tildada de absurda como pretende el recurrente, sino que por el contrario se adecua estrictamente a la prueba rendida en la causa (arts. 384 y 474 del C.P.C.C.).

No quiero dejar de resaltar la actitud de la progenitora de los menores quien reiteró a lo largo de este juicio su deseo de obtener la tenencia de sus hijos pero sin obstaculizar el contacto de estos con su padre ni tampoco lo desvalorizó bajo ningún aspecto en su función (v. fs. 390); tal actitud -pauta por demás importante a tener en cuenta cuando de resolver acerca de la tenencia de los hijos se trata- se vio ratificada y es coherente con su conducta en el proceso al no apelar los fallos de los jueces de grado, no obstante haber peticionado ella para sí, la tenencia exclusiva de L. y C. .



La edad de los menores (10 y 13 años) permite una solución como la propuesta, ya que los problemas y dificultades que pueden presentarse como consecuencia de la instrumentación de este mecanismo compartido de guarda suelen ser sensiblemente menores cuando mayor es la edad de los niños (conf. Mizrahi, "Familia, matrimonio y divorcio", punto c, apart. b, fs. 418 y sigtes.).

Además, como dice el a quo ambos padres tienen su residencia habitual en la misma ciudad, Benito Juárez, guardando una proximidad que facilita el cumplimiento del régimen de tenencia compartida y alternada; y esto ha sido explicado por los niños a los miembros de la Cámara en la audiencia celebrada antes del dictado del fallo (v. acta de fs. 598) donde también expresaron su agrado y alegría al saber que pueden convivir con el padre y la madre mudándose cada quince días (v. fs. 616).

La audiencia celebrada ante este Tribunal (de la que da cuenta el acta de fs. 679), en la que tuve contacto personal con L. y C. , me persuade de que la solución propiciada -tenencia compartida y alternada- es la que mejor se compadece con su interés superior que lejos de perjudicarlos, les permitirá beneficiarse con un ejercicio más positivo por parte de quienes tienen la responsabilidad de su guarda, cuidado y formación (arts. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño; 75 inc. 22 de la Const. nac.).

6. En concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, no habiéndose acreditado las infracciones legales -art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial-, considero que el recurso debe ser rechazado. Con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

7. Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Soria e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron la cuestión también por la negativa.



A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Al igual que los colegas que me preceden en la votación considero que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto no puede prosperar, toda vez que el impugnante no ha acreditado las infracciones legales denunciadas (conf. art. 279, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

El depósito de $ 2.500, efectuado a fs. 663, queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolución 425/2002 (texto resol. 870/2002).

Notifíquese y devuélvase.


EDUARDO JULIO PETTIGIANI

HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA


JUAN CARLOS HITTERS


CARLOS E. CAMPS



Secretario


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