Perjuicios materiales falta de prueba / condena en abstracto procedencia



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PERJUICIOS MATERIALES - Falta de prueba / CONDENA EN ABSTRACTO - Procedencia
La Sala no accederá a la condena pretendida por perjuicios materiales por cuanto no se demostró su existencia. En efecto, la única declaración que obra en el expediente, es la de la señora Ana Elvia Escobar Novoa (fl. 10 a 12 c. 2), quien manifestó conocer a la demandante, a los hermanos del fallecido y a este último porque vivían en el mismo barrio, y solamente se limitó a señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedió el hecho de su muerte, pero en ningún aparte de su declaración indicó que el fallecido se dedicara a realizar alguna actividad económica por la que percibiera algún ingreso, ni mucho menos afirmó que tuviera a su cargo el sostenimiento de la actora. Vale destacar que la condena en abstracto para que en incidente posterior se determine la cuantía de los perjuicios, como lo solicita la actora en su recurso de apelación, requiere que en el proceso esté probado el daño y solamente en el incidente se deberá determinar el valor de los perjuicios. Es decir que la condena en abstracto se profiere cuando se ha probado el daño causado y solamente faltan las pruebas necesarias para establecer la cuantía para una condena en concreto, de manera que en el incidente se liquidará el monto de la condena.
LUCRO CESANTE - Procedencia a favor de los padres por razón de la muerte de un hijo
En el sub lite, no se demostró que la víctima tenía a su cargo el sostenimiento económico de la demandante, quien actúa en calidad de madre del fallecido. Vale destacar que en relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, en jurisprudencia que ahora se reitera, se ha dicho que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”. Además, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimientos de éstos, la privación de ésta tendría un carácter cierto y se ha presumido que la misma habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar tal presunción como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, la condición de hijo único. Así mismo, cabe precisar que además de que no se acreditó la dependencia económica de la actora respecto de la víctima, el acervo probatorio permite inferir que era el fallecido el que se encontraba en situación de invalidez y dependía de su madre, en consideración a que de acuerdo con la declaración de la citada señora Ana Elvia Escobar, el señor Vargas “estaba enfermito… estaba mal de la cabeza… como loquito ya, yo exactamente no sé, pero se que llevaba ya su tiempito así”, es decir que es posible que por su enfermedad, dependiera para su subsistencia de la actora, inferencia que se refuerza con la ausencia de prueba de que la víctima realizara alguna actividad económica.
PRUEBA DE OFICIO - Principio de autorresponsabilidad de las partes
Finalmente, en cuanto a la solicitud de la actora para que se decretaran las pruebas de oficio, señala la Sala que la facultad consagrada en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, que le permite al juez de manera oficiosa decretar las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, no comporta la sustitución por el juez de la carga que le corresponde a la parte demandante de probar las afirmaciones que efectúa en la demanda. Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la causación de un daño incumbe al actor. Carga de la prueba sustentada, como ha precisado la Sala, en el principio de autorresponsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. En el sub exámine, la actora debía acreditar el perjuicio material alegado y no lo hizo, luego incumplió la carga probatoria que le correspondía, lo cual acarrea la desestimación de esta pretensión.


CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)


Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02057-01(17047)
Actor: MARIA CRUZANA RIVERA DE VARGAS
Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA, EJERCITO NACIONAL Y OTRO

Referencia: PRUEBAS DE OFICIO (ACCION DE REPARACION DIRECTA)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 27 de mayo de 1999, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será modificada. Su parte resolutiva es la siguiente:


“Primero. Declárase administrativamente responsable a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional) de los perjuicios morales ocasionados a María Cruzana Rivera a consecuencia de la muerte de su hijo, Marco Fidel Vargas Suárez, hecho ocurrido el día 2 de abril de 1995.
Segundo. Condénase a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional) a indemnizar a María Cruzana Rivera en la suma en pesos colombianos de setecientos gramos oro a la fecha de ejecutoría de esta sentencia.
Tercero. La suma líquida de pesos ganará intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoría de esta sentencia.
Cuarto. Deniéganse las demás súplicas de la demanda”.

I. ANTECEDENTES



1. Las pretensiones
El 21 de mazo de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora María Cruzana Rivera de Vargas, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra de la NACION, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños y perjuicios que sufrió con la muerte de su hijo Marco Fidel Vargas Rivera, causada por miembros de la Policía Nacional en hechos ocurridos el 2 de abril de 1995, en la ciudad de Bogotá.
A título de indemnización solicitó el pago de: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro, y (ii) por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante desde la fecha en que se produjo el daño y hasta la fecha en que se fije la indemnización “en la cuantía que se demuestre en el proceso”.
2. Los fundamentos de hecho
Los hechos narrados en la demanda son, en síntesis, los siguientes: Que el día 2 de abril de 1995 varios policías que se encontraban en una moto estaban golpeando a un joven, razón por la cual el señor Marco Fidel Vargas se les acercó para reclamarles el maltrato al menor, frente a lo cual uno de los agentes de policía contestó con palabras soeces, y en ese momento el señor Vargas se dispuso a retirarse para ir a su casa y al darles la espalda dicho policía le disparó por la espalda. Que frente a esta agresión el señor Vargas reaccionó disparando contra el agente de la policía y logró herirlo, por lo que los demás policiales le propinaron once disparos y le causaron la muerte.
Que para justificar la muerte violenta del señor Marco Fidel Vargas, la policía realizó un allanamiento ilegal, sin previa orden judicial, a la casa de habitación de la señora María Cruzana Rivera de Vargas alegando que la víctima era sospechoso de la comisión de varios delitos, y en ese allanamiento sustrajo la suma de $1.000.000 de propiedad de la hermana de la víctima.
Finalmente sostuvo que la actuación de los agentes de la policía es constitutiva de una falla en el servicio, por cuanto se trata de funcionarios que estaban en prestación del servicio e hicieron uso de sus armas de dotación oficial.
3. La oposición de los demandados
Previa notificación personal, dentro del término de fijación en lista la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que los hechos debían ser probados en el transcurso del proceso, y que para que se declarara la responsabilidad de la demandada se requería que existiera una falla en la prestación del servicio, un daño que lesionara un bien jurídico y un nexo causal entre la falla y el daño.
Aseveró que en cuanto a los perjuicios reclamados por la demandante, no se puede presumir el daño emergente y el lucro cesante sino que deben probarse y que debe acreditarse que el occiso le brindaba ayuda económica a su madre porque esa ayuda solamente sería hasta los 25 años.
4. La sentencia impugnada
El a quo accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y para sustentar su decisión señaló que de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, específicamente con el protocolo de necropsia, se estableció que el señor Vargas falleció como consecuencia de siete disparos, y que si bien obra como prueba el fallo proferido por la justicia penal militar como consecuencia de los hechos que aquí se debaten, en el que se absolvió al agente que produjo el disparo en contra del fallecido, porque se afirmó que su actuación fue en defensa propia debido a que su reacción se dio frente a la agresión que primero recibió por parte del occiso, lo cierto es que dicho fallo no puede constituir cosa juzgada frente al proceso contencioso administrativo porque en él solamente se juzgó a uno de los agentes de la policía sin tener en cuenta que en los hechos en los que se le causó la muerte a la víctima participaron otros agentes de la policía quienes también dispararon.
Que la actuación de los policiales fue desproporcionada frente al actuar del señor Marco Fidel Vargas, porque la acción de la víctima fue herir a uno de los agentes, mientras que el señor Vargas recibió siete impactos de bala en su mayoría en la región cardiovascular.
En consecuencia, encontró acreditada la falla en el servicio, pero sostuvo que como quiera que la actuación de la victima incidió en la causación del daño, no de manera exclusiva sino concurrente, por cuanto si el señor Vargas no hubiere disparado seguramente no hubiere sucedido este hecho, había lugar a reducir la condena. Sostuvo que la coparticipación del Estado fue mayor por la reacción excesiva de los agentes de la policía frente a la actuación de la víctima y por tanto condenó a la demandada al pago de una suma equivalente a 700 gramos oro a favor de la demandante por perjuicios morales. Denegó los perjuicios materiales por cuanto no se aportaron pruebas tendientes a su acreditación.
5. Lo que se pretende con la apelación.
La parte demandante impugnó la sentencia en relación con los siguientes aspectos:
(i) Que en la demanda se solicitó que se condenara al pago del daño emergente y del lucro cesante y que si no se podía calcular su cuantía, se debía condenar de manera genérica para que en incidente posterior se determinara el valor de los mismos. Que además en el expediente obra una declaración que da cuenta de que la víctima vivía con la demandante lo cual constituye un indicio de que le ayudaba económicamente y por tanto había lugar a la condena por perjuicios materiales, además de que el señor Vargas era una persona que tenía 37 años de edad, es decir que estaba en edad productiva y por lo que se debe presumir que por lo menos percibía el salario mínimo.
Señaló que se debe tener en cuenta que la señora María Cruzana no tiene empleo, ni rentas y es mayor de sesenta años, y que por esta razón los hermanos de la víctima no formularon esta demanda porque pueden sostenerse por ellos mismos y tienen empleo, pero que la madre del mismo si requería de la ayuda económica que el fallecido le brindaba. Que además el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo permite que el juez de oficio decrete las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos y que por tanto, se deberían decretar pruebas que permitieran establecer la cuantía de este perjuicio, el que además está constituido por los quebrantos de salud de la demandante.
(ii) Que se incrementara la condena de la cuantía por perjuicios morales, dado que jurisprudencialmente se ha establecido que en estos eventos de debe condenar a 1.000 gramos de oro, porque no fueron lesiones sino muerte y el occiso tenía la edad de 37 años es decir que tenía una expectativa de vida de 70 años.
Que además de las pruebas existentes en el proceso se acreditó que sí existió el allanamiento ilegal en la vivienda de la demandante, por lo que los perjuicios morales debían incrementarse porque esa actuación le causó perjuicios a la honra de la actora quien fue señalada como delincuente por la comunidad, y además hubo escarnio público.
(iii) Que se debía condenar en costas a la entidad demandada por cuanto su actuación fue negligente, en tanto no envió algunos documentos que le fueron solicitados para que se constituyeran en pruebas dentro del plenario, y porque se acreditó que la Policía actuó con “grave exceso” en los hechos que dieron lugar a este proceso y en los términos de la Ley 446 de 1998 se debe condenar en costas a la demandada de acuerdo con la conducta asumida por la misma, y en este caso se demostró que la actuación de la policía fue excesiva.
(iv) Solicitó que se volviera a oficiar al Noticiero NTC, con el fin de que se le requiriera para que enviara certificación sobre la noticia de que el director de la Policía de Bogotá había realizado inculpaciones a agentes de la policía de la estación de Tunjuelito. Puso de presente que esa prueba se decretó pero no se practicó y da cuenta de las imputaciones realizadas a la demandada, esto es, las actuaciones irregulares de agentes de la policía. Igualmente solicitó que se volviera a decretar en segunda instancia el testimonio de la señora Maritza Rozo quien había declarado en el proceso penal que se siguió en contra de los agentes de la policía que cometieron el hecho, y que fue testigo presencial de la muerte del señor Vargas.
6. Actuación ante esta Corporación
6.1. Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones, hicieron uso las partes y el Ministerio Público. La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó que se incrementaran los perjuicios morales en 1.000 gramos oro, que se condenara por perjuicios materiales para la actora y que se condenara a la demandada en costas porque se demostró los excesos de la autoridad policíaca y la falta de colaboración al no remitir la totalidad de pruebas que daba cuenta de la intervención de varios agentes de la Policía en estos hechos.
Por su parte la demandada, sostuvo que se acreditó que hubo una agresión por parte de la víctima hacía los policías razón por la cual los agentes actuaron en legítima defensa. En cuanto a los perjuicios materiales reclamados por la actora, adujo que en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, incumbe a las partes probar los supuestos de hecho en que se funda, de manera que no puede pretender trasladarle la carga de la prueba al juez cuando solicita que se decreten pruebas de oficio para acreditar tal perjuicio, y que como quiera que no se acreditó la dependencia económica de la actora respecto del fallecido no se puede liquidar su cuantía.
El Ministerio Público afirmó que se acreditó que las lesiones que le produjeron la muerte a la víctima fueron causadas con arma de dotación oficial, lo cual hace que se presuma la falla del servicio, pero que sin embargo del escaso material probatorio se deduce que el señor Vargas atacó con arma de fuego a los agentes que integraban una patrulla policial hiriendo a uno de ellos, y que como consecuencia de esta acción los agentes reaccionaron causándole la muerte, por lo que se encuentra acreditado la causal eximente de responsabilidad culpa de la víctima. Que pese a lo anterior, como la actora es apelante única y el fallo no es susceptible de ser revisado en virtud del grado de consulta, es improcedente eximir a la demandada.
Que en relación con la inconformidad de la demandante frente a la negativa del reconocimiento de perjuicios materiales, se tiene que si bien jurisprudencialmente se ha establecido que cuando no hay prueba de los ingresos percibidos por la víctima se presume que recibía un salario mínimo, lo cierto es que ello no exime al actor de la carga de acreditar que realizaba una actividad productiva y que con sus ingresos sostenía a la persona que pretende ser indemnizada. En cuanto a los perjuicios morales consideró que como hubo participación de la víctima en la causación del daño, no hay lugar al incremento pretendido por la actora.
6.2. Por otra parte, la Señora Consejera, doctora Myriam Guerrero de Escobar, puso en conocimiento de la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia, por encontrarse incursa en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por haber participado en condición de Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el trámite del proceso surtido en primera instancia.
Este impedimento fue aceptado por la Sala mediante auto de 21 de octubre de 2009, por encontrar que el hecho expuesto como fundamento del impedimento se subsumía en la causal establecida en el numeral 2° del citado artículo, razón por la cual el expediente pasó al despacho de la Magistrada Ponente para continuar con su trámite.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA



1. CUESTION PROCESAL PREVIA
Previo a decidir el asunto de fondo, la Sala se referirá a la solicitud de pruebas en segunda instancia que la demandante formuló en su recurso de apelación.
La recurrente solicitó que se volviera a oficiar al Noticiero NTC, con el fin de que se le requiriera para que enviara certificación sobre la noticia de que el director de la Policía de Bogotá había realizado inculpaciones a algunos agentes de la policía de la estación de Tunjuelito por el hecho que dio lugar a este proceso. Igualmente solicitó que se volviera a decretar en segunda instancia el testimonio de la señora Maritza Rozo quien había declarado en el proceso penal que se siguió en contra de los agentes de la policía que cometieron el hecho, y que fue testigo presencial de la muerte del señor Vargas.
Mediante providencia de 21 de enero de 2000 el despacho del Consejero que en ese momento tenía a su cargo el conocimiento de este proceso, se refirió a los documentos que fueron allegados con el recurso de apelación pero no se pronunció en relación con las mencionadas solicitudes de prueba. Irregularidad frente a la cual la parte interesada, guardó silencio, es decir que no efectuó ningún reproche a esa decisión y no reiteró esta solicitud. Tampoco replicó el auto que corrió traslado para alegar y por el contrario presentó un escrito de alegatos sin referirse a las mencionadas pruebas.
En este sentido, la Sala encuentra que la irregularidad presentada se encuentra subsanada, en los términos del parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil1, como quiera que la parte demandante no insistió en su solicitud a través de los medios de impugnación establecidos por la ley, razón por la cual es procedente entrar a estudiar el asunto de fondo para resolver el recurso de apelación.
Por lo demás, vale destacar que en relación con la segunda solicitud, esto es, la de que se decrete como prueba el testimonio de la señora Maritza Rozo, esta prueba ya había sido negada por el Tribunal a quo mediante auto de 21 de febrero de 1997 en el cual se abrió a prueba el proceso, dado que no fue solicitada en la oportunidad procesal prevista para el efecto en primera instancia, decisión frente a la que el actor se conformó en cuanto no interpuso el recurso correspondiente, con lo cual la Sala entiende que la actora ya había desistido de tal prueba.
2. COMPETENCIA
En esta providencia sólo se decidirá sobre los aspectos controvertidos por la parte demandante en la apelación, dado que la entidad demandada -Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional- no recurrió la sentencia que le impuso una condena, y no se dan los supuestos para el grado jurisdiccional de consulta, en virtud del cual podrían revisarse otros aspectos. Por lo tanto, la responsabilidad de la demandada declarada por el a quo, es un tema que escapa a la competencia de esta instancia.
En efecto, la condena que se impuso en la sentencia proferida el 27 de mayo 19992 fue de 700 gramos oro por perjuicios morales, los cuales equivalían a esa fecha a $10’155.138, cuantía que no superaba la mínima establecida para ese año, para que un proceso tramitado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuera susceptible de consulta, pues de conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998, dicho grado jurisdiccional procede en relación con sentencias que impongan condenas superiores a 300 salarios mínimos legales mensuales, que para el año 1999 equivalían a $70’938.000
2. LA DECISION
Los aspectos reclamados por la parte demandante en el recurso serán decididos a continuación, para lo cual se detallará en relación con cada uno: las solicitudes formuladas, las razones aducidas en la sentencia para negar las pretensiones de la demandante que recurrió la sentencia, y las consideraciones de la Sala:
2.1. La parte actora solicitó que se condene por daño emergente y lucro cesante.
Se solicita en el recurso que se condene al pago del daño emergente y del lucro cesante y que en caso de que no se pueda calcular su cuantía, se condene de manera genérica para que en incidente posterior se determine el valor de los perjuicios.
El Tribunal a quo negó tal indemnización por considerar que faltaba la prueba de los perjuicios materiales.
La Sala no accederá a la condena pretendida por perjuicios materiales por cuanto no se demostró su existencia. En efecto, la única declaración que obra en el expediente, es la de la señora Ana Elvia Escobar Novoa (fl. 10 a 12 c. 2), quien manifestó conocer a la demandante, a los hermanos del fallecido y a este último porque vivían en el mismo barrio, y solamente se limitó a señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedió el hecho de su muerte, pero en ningún aparte de su declaración indicó que el fallecido se dedicara a realizar alguna actividad económica por la que percibiera algún ingreso, ni mucho menos afirmó que tuviera a su cargo el sostenimiento de la actora.
Vale destacar que la condena en abstracto para que en incidente posterior se determine la cuantía de los perjuicios, como lo solicita la actora en su recurso de apelación, requiere que en el proceso esté probado el daño y solamente en el incidente se deberá determinar el valor de los perjuicios. Es decir que la condena en abstracto se profiere cuando se ha probado el daño causado y solamente faltan las pruebas necesarias para establecer la cuantía para una condena en concreto, de manera que en el incidente se liquidará el monto de la condena.
En el sub lite, no se demostró que la víctima tenía a su cargo el sostenimiento económico de la demandante, quien actúa en calidad de madre del fallecido. Vale destacar que en relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, en jurisprudencia que ahora se reitera, se ha dicho que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”3. Además, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimientos de éstos, la privación de ésta tendría un carácter cierto y se ha presumido que la misma habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar tal presunción como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, la condición de hijo único4.
En el caso concreto, se demostró que el señor Marco Fidel Vargas falleció después de cumplir la edad de 25 años, es decir cuando tenía 37 años de edad (así se acreditó con el registro civil de nacimiento del señor Vargas, folio 1 C. 2), razón por la cual no habrá lugar a reconocer el lucro cesante en favor de la madre de la víctima, por cuanto no se puede hacer uso de la presunción señalada, en tanto la víctima tenía más de la edad referida, y tampoco se cumplen ninguna de las demás condiciones indicadas como la necesidad de los padres, su situación de invalidez o su condición de hijo único, dado que no fueron demostradas.
Por el contrario, en el recurso de apelación se indicó que la actora tenía otros hijos que no demandaron porque tenían empleo y podían sostenerse por sí mismos, es decir que de acuerdo con lo afirmado por la propia actora, los hermanos del fallecido desarrollaban una actividad económica y por lo tanto podían ayudar para el sostenimiento de su madre, es decir, no hay prueba de que precisamente al fallecido correspondiera la carga económica de sostener a la madre, “cabe recordar que la obligación alimentaria o la ayuda económica que una vez en edad productiva la víctima presuntamente hubiera reportado a sus padres y hermanos, solamente tendría lugar en el caso de que se acreditara la respectiva dependencia económica, de éstos con respecto al occiso, por carecer sus parientes de los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de subsistencia”5, demostración que no sólo no se dio en el sub lite, sino que por el contrario, es la misma demandante quien da cuenta que otras personas, con obligaciones alimentarias frente a ella, disponen de medios económicos, y por tanto pueden cumplir con tales obligaciones.
Así mismo, cabe precisar que además de que no se acreditó la dependencia económica de la actora respecto de la víctima, el acervo probatorio permite inferir que era el fallecido el que se encontraba en situación de invalidez y dependía de su madre, en consideración a que de acuerdo con la declaración de la citada señora Ana Elvia Escobar, el señor Vargas “estaba enfermito… estaba mal de la cabeza… como loquito ya, yo exactamente no sé, pero se que llevaba ya su tiempito así”, es decir que es posible que por su enfermedad, dependiera para su subsistencia de la actora, inferencia que se refuerza con la ausencia de prueba de que la víctima realizara alguna actividad económica.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de la actora para que se decretaran las pruebas de oficio, señala la Sala que la facultad consagrada en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, que le permite al juez de manera oficiosa decretar las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, no comporta la sustitución por el juez de la carga que le corresponde a la parte demandante de probar las afirmaciones que efectúa en la demanda. Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil6, la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la causación de un daño incumbe al actor. Carga de la prueba sustentada, como ha precisado la Sala7, en el principio de autoresponsabilidad8 de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable9. En efecto, en jurisprudencia que ahora se reitera, ha dicho la Sala:
“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’10, la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’11.
“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’12. Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones.”13
En el sub exámine, la actora debía acreditar el perjuicio material alegado y no lo hizo, luego incumplió la carga probatoria que le correspondía, lo cual acarrea la desestimación de esta pretensión.

2.2. Solicitud para que se incremente la condena por perjuicios morales.
La recurrente solicitó que se incrementara la condena por perjuicios morales, dado que jurisprudencialmente se ha establecido que en estos eventos se debe condenar a 1.000 gramos de oro, porque no fueron lesiones sino muerte y el occiso tenía la edad de 37 años es decir que tenía una expectativa de vida de 70 años, y porque sí hubo allanamiento ilegal a la vivienda de la demandante lo cual le causó un perjuicio a su honra.
El a quo condenó a pagar la suma equivalente a 700 gramos oro a título de indemnización por perjuicios morales a favor de la madre de la víctima. Disminuyó la condena porque si bien se acreditó la falla en el servicio de la demandada, también se demostró que la víctima se expuso imprudentemente al hecho dañino. Para hacer la tasación de la indemnización señaló que como la coparticipación del Estado en el hecho causante del daño fue mayor por la reacción excesiva de los agentes de la policía frente a la actuación de la víctima, la reducción de la indemnización no debía ser superior a un 30%.
En primer lugar, en cuanto a la solicitud de que se incremente la indemnización por los perjuicios morales sufridos por la demandante con el allanamiento ilegal de su vivienda, dado que ello dio lugar a que fuere señalada como delincuente por los habitantes del barrio, la Sala negará tal petición por cuanto no se encuentra en el plenario prueba alguna de que se produjo tal allanamiento, debido a que en el escaso material probatorio, sólo obra una declaración, la de la señora Ana Elvia Escobar (fl. 10 a 12 C. 2), quien afirmó ser vecina del sector, y quien solo dio cuenta de las circunstancias de modo en que sucedió el hecho en el que falleció la víctima pero no se refirió al alegado allanamiento. Igualmente obran unas providencias que fueron proferidas por la justicia penal militar en las que se absolvió al agente de la policía que le disparó a la víctima, por encontrar que su actuación fue en legítima defensa debido al ataque del señor Vargas, las cuales tampoco indican nada en relación con esta circunstancia (fl. 63 a 93 . 1).
Por otra parte, la Sala no accederá al incremento solicitado a título de indemnización por perjuicios morales dado que el a quo solamente partió, para imponer la condena por este concepto, de los parámetros que viene usando la jurisprudencia y que se conceden a título de indemnización por perjuicios morales, para quienes pierden a un parientes en el primer grado de consanguinidad, hasta en el equivalente a 1.000 gramos de oro o 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El a quo partió de ese valor, y lo que hizo fue reducir la indemnización, frente a la determinación de la participación de la víctima como causa concurrente, que no exclusiva de la muerte.
Sobre tal aspecto la Sala encuentra que la conclusión del a quo está respaldada en las pruebas recaudadas. El acervo probatorio constituido por: (i) el protocolo de necropsia del señor Marco Fidel Vargas del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, (ii) el testimonio de la señor Ana Elvia Escobar, y (iii) las providencias proferidas por la justicia penal militar en las que absolvió al agente de la policía que le disparó a la víctima, permite tener por demostrado:
(i) Que el señor Marco Fidel Vargas falleció el 2 de abril de 1995 en Bogotá (registro civil de defunción, fl. 11 C. 1), y que murió como consecuencia de un “shock hipovolemico por heridas cardiovasculares por proyectil de arma de fuego” producido por siete heridas causadas por proyectil de arma de fuego, según da cuenta el protocolo de necropsia (fl. 13-14 C. 2).
(ii) Que hubo una discusión entre la víctima y los agentes de la policía, y estos últimos dispararon en repetidas veces contra el señor Vargas hasta causarle la muerte. De esta circunstancia da cuenta la señora Ana Elvia Escobar, quien declaró en este proceso y manifestó haber presenciado el hecho, así:

“Cuando yo salí de la tienda había unos agentes con unos muchachos, tenían tres jóvenes porque todos los tres venían en una sola moto. Le pidieron papeles a los muchachos de la moto y ellos dijeron que no los tenían, hicieron la seña que a la vuelta estaba el papá y tenía los papeles de la moto, el agente de placas 3307, les dijo en palabras grotescas que porqué estaban con la moto y tres, le pegó a uno de ellos y lo botó de la moto al piso, la gente que estábamos alrededor protestamos porque eran muchachos jóvenes niños, se le dijo, en ese momento apareció Fidel y él también le dijo que porqué le pegaba a los muchachos, porque cuando le pegó él cayó, botó sangre por boca y nariz. Empezaron la discusión ellos dos, y le dijo yo también soy de los mismos, ya se vinieron a las armas, Fidel cuando vio el arma, se volteó para entrarse a la casa, cuando el agente le disparó, empezó la algarabía, la balacera, empezó la balacera entre el muchacho y la policía, no se si el muchacho Fidel tenía arma pero todos salimos a escondernos” (fl. 10-12 C. 2).


(iii) Que en el proceso penal militar que se adelantó en contra de los agentes de la policía que causaron la muerte del señor Vargas, se cesó todo procedimiento en su favor porque se consideró que los policiales actuaron en legítima defensa, dado que su actuación se debió a que repelieron el ataque de la víctima quien les disparó primero.
En efecto, obra la providencia de 8 de abril de 1995 proferida por el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar, mediante la cual resolvió la situación jurídica del agente de la policía Roque Celio Jerez quien disparó en contra de la víctima con arma de fuego, cuando se encontraba en servicio activo, y resolvió abstenerse de decretar medida de aseguramiento en contra del agente, porque de acuerdo con las pruebas recaudadas, fue la víctima quien injustificadamente disparó en contra del policía (fl. 86-93 C. 1).
Igualmente obra la providencia de 3 de abril de 1996 proferida por el juez de primera instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, mediante la cual cesó todo procedimiento a favor de los agentes de la policía Roque Celio Jerez y Leiter Quiñónez Preciado, en cuanto consideró que actuaron en legítima defensa porque su actuar se debió a la reacción agresiva de la víctima. Para llegar a esta conclusión el juez penal se fundamento en las declaraciones recibidas en el proceso penal, en especial en aquellas rendidas por las personas a quienes los agentes de la policía les estaban practicando la requisa y que fueron testigos presenciales del hecho, los cuales afirmaron que:
“James Octavio Rojas Arevalo dijo que iban en dos motos y se aorillaron (sic) para la requisa cuando salió un señor y comenzó a disparar hacia una panadería entonces un policía le llamó la atención y éste se devolvió apuntándole e hiriendo al uniformado, y ese hombre se le fue encima disparándole más y el agente en el suelo sacó el arma y le hizo unos disparos al señor y cayó y al tratarse de levantar los agentes le respondieron con mas disparos y murió. Aclara que el particular cuando salió disparando hacía la panadería, a los vidrios, no perseguía a nadie, gritaba groserías y como a quince metros le apuntó al policía. Escuchó decir que ese particular estaba en terapia de psiquiatría y por eso lo habían pensionado.
José Danilo Rojas Arévalo relató a la Fiscal que cuando el hombre particular hacía disparos el policía trató de esconderse y lo alcanzó un disparo, cuando cayó al suelo el señor se dirigió hacía él “a contramatarlo a darle más bala” “en ese momento el policía herido sacó el revolver y le disparó, el hombre cayó al piso se volvió a parar y le descargó el policía el revolver al señor, el señor cayó muerto” (…)
El menor Carlos Andrés Guzmán Moreno dijo que cuando los policías le pidieron una requisa, se demoraron mientras que el papá mandó a la casa por los documentos de una de las motos en que se transportaban y cuando el agente le preguntó al particular que qué le pasaba y el porqué de los disparos, éste inmediatamente le respondió disparándole con un revólver, el agente cayó herido, el señor se acercó como a matarlo a quemarropa en el piso, entonces el agente reaccionó y le disparó, cuando nuevamente el particular intentó levantarse a dispararle al agente, éste último en defensa propia lo mató” (fl. 72-85 C. 1).
De acuerdo con el análisis efectuado por el juez del proceso penal, se indicó que las declaraciones de quienes fueron requisados por los agentes de la policía “aseguran que fue el hoy occiso quien disparó injustificadamente al lugar donde los agentes se encontraban realizando su procedimiento donde resultó herido el agente Jerez”. En este sentido, el juez penal concluyó que “Así pues ante la agresión de que fueron objeto los uniformados Jerez Murcia y Quiñónez Preciado, no tuvieron otra alternativa que hacer uso de sus armas en defensa de sus vidas y la de las demás personas. Lo aceptado por los dos agentes debe presumirse de verídica en su integridad en la medida que no existe prueba en contrario, pues como se anotó en el análisis anterior, los testigos presenciales de estos hechos hacen ver que los agentes fueron atacados por una persona que resultó muerta y quien fue el primero en dispararles y que esa persona por comentarios de los vecinos al parecer padecía problemas mentales” (fl. 72-85 C. 1).
Así mismo, en auto de 13 de junio de 1996 proferido por el Tribunal Superior Militar, se confirmó la anterior decisión en cuanto se consideró que:
“Según la experticia de balística realizada al arma del obitado, no hay duda que fue disparada en varia ocasiones.
A excepción de las declaraciones rendidas por Maritza Rozo Pulido y de la hermana del interfecto, los testimonios que descansan en la presente actuación procesal, son sinceros y veraces, porque anotan lo que en realidad sucedió, todos concuerdan en que el occiso fue quien disparó primero al agente Jerez Murcia, y es tan claro ello que evidentemente cuando ya estaba herido en el suelo disparó en defensa de su vida. Ahora bien, las declaraciones rendidas por Maritza y la hermana del obitado, son desde luego sospechosas, porque las hipótesis expuestas por ellas, no concuerdan con los hechos, incluso Maritza señala que el interfecto le estaba dando la mano a Jerez cuando se encontraba en el suelo y éste sacó el arma y le disparó, lo cual no es cierto, porque ni siquiera aparece en la necropsia las características del tatuaje, o que se hubiese disparado a corta distancia; aun mas dicha señora señala que Vargas no estaba armado, cuando la hermana expone que si tenía un arma (…)” (fl. 66-71 C. 1).
Así las pruebas, se tiene acreditado que el señor Vargas sí tenía un arma y realizó un disparó en contra del agente de la policía, y si bien no se tiene certeza de si quien efectuó el primer disparo fue el agente de la policía o fue la víctima, dado que de acuerdo con las providencias penales el fallecido fue la persona que primero disparó y en reacción a tal agresión los policiales dispararon en su contra, y de acuerdo con la declaración rendida en este proceso por la señora Ana Elvia Escobar, fueron los agentes los que le dispararon al señor Vargas, lo cierto es que se acreditó que el señor Vargas efectuó un disparo en contra de uno de los agentes de la policía, tanto así que logró herirlo, y por esta razón los policías le dispararon.
Lo anterior significa, que hubo una actuación de la víctima que contribuyó a la producción del daño por cuanto disparó en contra de los agentes, pero dicha actuación no fue exclusiva sino concurrente, toda vez que la reacción de los agentes fue desproporcionada dado que efectuaron siete disparos en contra de la víctima como se deduce de la necropsia, lo cual se traduce en una reacción excesiva frente a la agresión del señor Marco Fidel Vargas. En este sentido le asiste razón al a quo al reducir la condena por perjuicios morales a favor de la demandante, por culpa de la víctima en un 30% en consideración a que la actuación de la demandada fue mayor por la reacción excesiva de los agentes de la policía.
Por tanto, la Sala no accederá a incrementar el monto de la indemnización por el perjuicio moral. Sin embargo, para establecer el valor de la indemnización por este concepto, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.
Para convertir la condena en salarios mínimos legales mensuales vigentes, se parte de la reflexión de que la condena impuesta por el Tribunal fue de 700 gramos oro para la madre del fallecido, esto es, el mayor valor que la jurisprudencia reconocía en esa época por el daño moral que produce la muerte de un ser querido, reducido en un 30% por la culpa de la víctima.
Por lo tanto, se mantendrá la decisión para reconocer lo que la jurisprudencia establece hoy como el mayor valor por ese perjuicio, esto es, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la esposa, los hijos y los padres de la víctima, los cuales se reducirán en un 30%, en conformidad con lo decidido por el a quo, es decir que la condena por perjuicios morales es de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la demandante.
2.3. Solicitud de que se condene en costas a la demandada.
Solicitó la recurrente que se condenara en costas a la entidad demandada por cuanto su actuación fue negligente, en tanto no envió algunos documentos que le fueron solicitados para que se constituyeran en pruebas dentro del plenario, y porque se acreditó que la Policía actuó con exceso en los hechos que dieron lugar a este proceso.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la condena en costas, por cuanto la demandada no resultó totalmente vencida en juicio, y además porque “no incurrió en gastos procesales y vino representado por funcionario suyo”.
La Sala negará la condena en costas, dado que en los términos del artículo 55 de la Ley 446 de 7 de julio de 199814, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo -aplicable en el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata y anterior a la sentencia que se recurre-, ella procede “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes” y en el presente asunto no se presentó una conducta procesal temeraria o de mala fe de la parte demandada que la haga objeto de la medida.
Si bien la actora señaló que algunas pruebas no se pudieron recaudar por culpa de la demandada, revisado el expediente no se observa alguna actuación temeraria de esta parte, dado que la única prueba que no pudo ser allegada fue la certificación expedida por el Noticiero NTC, prueba que incluso fue reiterada en esta instancia, pero tal noticiero no es parte en este proceso y por lo tanto esta actuación no se le puede endilgar a la demandada.
Igualmente, el a quo decretó como prueba de oficio que la actora obtuviera una certificación de la justicia penal militar acerca del estado en que se encontraba el proceso adelantado en contra del agente de la policía que le disparó al señor Marco Fidel Vargas. En relación con esta prueba, la actora informó en memorial de 17 de marzo de 1999 que no había sido posible obtener dicha certificación porque la Auditoria 61 Penal Militar no la había expedido, pero el 19 de marzo siguiente aportó en copia auténtica las providencias que se habían proferido en el proceso penal militar. Al respecto, cabe precisar que el hecho de que la actora no hubiere podido obtener la citada certificación, no le puede ser atribuida a la demandada, por cuanto ésta no tenía la carga de aportarla al expediente ni mucho menos de expedirla, sino que le correspondía a la justicia penal militar.
Por otra parte en cuanto a la afirmación de que se imponga condena en costas a la demandada porque la actuación de los agentes de la policía que cometieron el hecho fue excesiva, la Sala destaca que este aspecto no puede ser tenido en cuenta para la imposición de la condena en costas, porque lo que se debe analizar es la conducta asumida por las partes durante el trámite del proceso, y no la actuación de la parte demandada que dio lugar a que se ejerciera la acción indemnizatoria.
En este sentido, no se evidencia ninguna actuación temeraria o de mala fe de la demandada para que se le imponga alguna condena en costas, razón por la cual en este aspecto, la sentencia será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
MODIFICASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 27 de mayo de 1999, la cual quedará así:
PRIMERO. DECLARASE que la NACION, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL, es administrativamente responsable de la muerte de MARCO FIDEL VARGAS SUAREZ, ocurrida el 2 de abril de 1995, en la ciudad de Bogotá.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE a la NACION, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL, a pagar a María Cruzana Rivera de Vargas el valor equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios morales.
TERCERO. NIEGANSE las demás pretensiones.
CUARTO. LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.
QUINTO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
SEXTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE


RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO Presidenta de la Sala


MAURICIO FAJARDO GOMEZ


1 Aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.


2 Epoca en la cual había comenzado a regir la ley 446 de 1998.

3 Ver, por ejemplo, sentencia del 12 de julio de 1990, exp: 5666

4


 Ver, entre otras, sentencias de: 11 de agosto de 1994, exp: 9546; 8 de septiembre de 1994, exp: 9407; 16 de junio de 1995, exp: 9166, 8 de agosto de 2002, exp. 10.952 y de 20 de febrero de 2003, exp: 14.515.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 14 de diciembre de 1998, expediente: 11459, actores: Eleazar Córdoba Castillo y otros.


6 (…) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (fl. 518 proceso disciplinario)

7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de abril 16 de 2007, Rad. AP-44001-23-31-000-2005-00483-01, Actor: Carmen Alicia Barliza Rosado Y Otros, Demandado: Ministerio de Desarrollo Económico y Otros, C. P.: Ruth Stella Correa Palacio

8 PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2004, p. 242.

9BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.

10 “LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, DUPRE Editores, Bogotá D. C. 2001, Pág. 15.”

11 “Ibídem.”

12 “Op. Cit. Pág. 26.”

13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

14 Vigente a partir del 8 de julio de 1998, según publicación en el Diario Oficial 43.3335 de esa fecha.


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