Para obtener el grado de maestro en derecho



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UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL

ESTADO DE MÉXICO

FACULTAD DE DERECHO

LA CORRUPCIÓN COMO PRINCIPAL FACTOR DEL DEBILITAMIENTO DE LA VIDA INSTITUCIONAL”

TESIS


PARA OBTENER EL GRADO DE

MAESTRO EN DERECHO
PRESENTA:

ISAEL TEODOMIRO MONTOYA ARCE

TUTORA ACADÉMICA

Dra. En D. LUZ MARÍA C. JAIMES LEGORRETA

JUNIO 2015

INDICE





Pág.

INTRODUCCIÓN







CAPÍTULO I

ESTADO DE DERECHO Y LEGALIDAD

1.1 Concepto y características de Estado de derecho

1

1.2 Concepto y características de legalidad

9

1.3 Teoría trialista del mundo jurídico de Werner Goldschmit

15

1.3.1 Pensamiento de Miguel Reale

20

1.4 Concepto de cultura política

25




CAPÍTULO II

GENERALIDADES DE LA CORRUPCIÓN

    1. Concepto y características de la corrupción

33

2.1.1 Soborno

38

2.1.2 Malversación de fondos y desfalco

39

2.1.3 Extorsión

40

2.2 Causas de la corrupción

42

2.2.1 Causas sociales de la corrupción

44

2.2.2 Factores individuales que propician la corrupción

46

2.2.3 La cultura como causa de la corrupción

48

    1. La corrupción y el sexenio

51

2.3.1 El modelo de Stephen Morris

54




CAPÍTULO III

MARCO NORMATIVO PARA PREVENIR, COMBATIR Y SANCIONAR LA CORRUPCIÓN EN MÉXICO

3.1 Instrumentos jurídicos internacionales

57

3.1.1 Convención Interamericana contra la Corrupción

58

3.1.2 Convención Anti-cohecho de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

65

3.1.3 Convención de Mérida

68

3.2 Reformas constitucionales en materia de anticorrupción

72

3.3 Responsabilidades de los servidores públicos en México

78


CAPÍTULO IV

COMBATE A LA CORRUPCIÓN

    1. El rol de la Secretaría de la Función Pública en el combate a la corrupción

87

    1. Políticas federales para el combate a la corrupción

89

4.2.1 Rendición de cuentas

93

4.2.2 Impartición y procuración de justicia

96

      1. Renovación de los programas de educación

99

    1. Ética y responsabilidad social

100

4.4 Democratización de la sociedad

102

4.4.1Sociedad civil

108

    1. Reforma institucional

112


CONCLUSIONES

117

PROPUESTA

120

FUENTES DE INFORMACIÓN





INTRODUCCIÓN

La corrupción no es un problema nuevo se ha dado en todas las épocas históricas de la humanidad; ni mucho menos privativo de nuestro país, alguna de sus instituciones u organizaciones sociales; sino que es, un fenómeno que se presenta a nivel mundial y en diversos ámbitos: económico, político y social; sin embargo actualmente se presenta un mayor interés por combatirla ya que una de sus principales consecuencias es la tergiversación de los valores. Cabe destacar que, desde el punto de vista normativo las leyes e instrumentos jurídicos internacionales constituyen el aspecto jurídico fundamental en el combate a la corrupción.

El gobierno mexicano ha realizado diversas reformas a nuestra Constitución Política como medidas de prevención y erradicación de las conductas corruptas, no obstante surge una interrogante ¿se deberá fortalecer en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el combate a la corrupción?; además si se agrega el hecho de que el fenómeno objeto de investigación, se ha arraigado en la vida social hasta el grado de que todos nos involucramos en ella y lo vemos como un estilo de vida para obtener beneficios propios en detrimento de la vida institucional; entonces surge otro cuestionamiento a resolver ¿serán necesarias la participación social, la concientización ética y moral de la sociedad para combatir el problema de la corrupción?

En este orden de ideas, México cuenta con las leyes e instituciones a través de las cuales promueve la transparencia mismas que tienen el objetivo de permear en mayor medida la realización de actos de corrupción; pues tales conductas representan el factor principal de la destrucción de la vida institucional; ya que se ha generado un ambiente de desconfianza de la sociedad hacia las instituciones gubernamentales; cuando en realidad es la sociedad quien de manera complaciente y de manera activa participa en dichos actos de corrupción, no hay reforma constitucional que sirva para combatir la corrupción; si nosotros no dejamos atrás esa conducta.

El presente trabajo de investigación se contiene en cuatro apartados; en el capítulo I, se realizará un estudio respecto al Estado de Derecho y la legalidad además de analizar la teoría trialista de Goldschmit y la filosofía de Miguel Reale; por otra parte el Capítulo II, aborda el concepto, características y matices de la corrupción; el capítulo III, versará sobre los diversos instrumentos jurídicos internacionales en materia de anticorrupción y de los cuales México es parte, también considera las diversas reformas constitucionales que sobre la materia se han realizado, así como las responsabilidades de los servidores públicos y la importancia de su Código de Ética; y el capítulo IV, que consiste en analizar el rol de la Secretaría de la Función Pública en el combate a la corrupción, además de estudiar las acciones tendientes a erradicar las conductas corruptas. Para finalizar con una propuesta de acción holística, es decir, no implica únicamente las acciones del Gobierno sino que también indica la responsabilidad de la sociedad para combatir eficazmente las conductas corruptas.

CAPÍTULO I

ESTADO DE DERECHO Y LEGALIDAD


    1. Concepto y características de Estado de derecho

Estado y Derecho son el binomio del cual depende el buen funcionamiento de una sociedad; es decir, el Estado requiere de la legitimidad del Derecho para encuadrar su acción y regular las acciones de los gobernados. Para hacer referencia al Estado se encuentra como antecedente el término latino status, junto con algunos similares en lenguas vernáculas como “stat, stato y state, usados con generalidad en el siglo XIV para hacer alusión a una variedad de contextos políticos así como la posición de los gobernantes frente a los gobernados y de las acciones que los primeros deberían realizar para mantener lo stato; dicha terminología se transformó para referirse también a la forma de gobierno”.1Sin embargo fue mediante las dos tendencias de la teoría constitucionalista: La contractualista defensora de la monarquía y la tradición del republicanismo italiano; que se empieza a usar el término stato para definir a ese aparato de gobierno que los gobernantes tienen la obligación de mantener y preservar. Para Max Weber, “el Estado al igual que toda entidad política, es un enlace de dominio de individuos sobre individuos, sostenido mediante la legítima violencia”. 2

Entonces se define al Estado como el ente político constituido en un territorio definido, a través del proceso histórico de un pueblo que crea nexos económicos, lingüísticos y culturales uniformes, bajo un ordenamiento jurídico soberano. Así también el Estado representa a la agrupación política por excelencia, la mayor obra cultural del ser humano que le permite vivir en sociedad.

Uno de los fines del Estado es “tratar de hacer posible el deseo de futuro común de la población y que se encuentra formada por el acuerdo básico de la población o la Constitución Nacional y la organización administrativa o institucional encargada de poner en práctica el acuerdo básico”.3Ahora bien, una de las obligaciones del Estado es generar cohesión social en la población y producir o garantizar la producción de bienes y servicios públicos necesarios para la satisfacción de las necesidades de la sociedad; y como ésta se encuentra en constante evolución el Estado debe renovar su capacidad de producción e interpretación de necesidades de la población; entonces, se puede afirmar que la sociedad permea al Estado, que influye sobre él.

Por lo que se refiere a los elementos del Estado, éstos son: pueblo (nación), territorio, poder, carácter laico, carácter monopolizador de la coerción, carácter soberano y carácter jurídico. Por lo tanto, el “Estado es una sociedad territorial, jurídicamente organizada, con poder soberano, que persigue el bienestar general, entendido como la satisfacción de las necesidades, intereses y valores (libertades, derechos) de los ciudadanos, a través de una organización administrativo-burocrática. De este concepto se distingue el elemento fáctico (soberanía, sociedad o pueblo, territorio); el elemento normativo (ordenamiento jurídico, legalidad); el elemento axiológico: los fines del Estado (necesidades, intereses y valores, bien común, legitimidad)”.4 En otras palabras, se entiende por Estado el sistema de poder organizado que articula y administra todo el conjunto social; la sociedad sería la materia y la soberanía estatal sería la forma ordenadora. Sin embargo, es frecuente llamar sociedad a la comunidad del pueblo o los sectores de la vida colectiva que escapan al control y disposiciones del Estado

La definición misma de Estado de Derecho puede llegar a ser complicada; pero bien se puede comenzar por la identificación de la idea fundamental la cual señala que “la gente debe obedecer el derecho y regirse por él, de donde se sigue que, al no hacerse distinción alguna entre diferentes tipos o clases de personas, el derecho debe ser obedecido por todas las personas: públicas o privadas, físicas o morales”. 5.

Por lo que se refiere al concepto de Estado de Derecho; se le considera como una respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de libertades, la concentración del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los órganos del poder; por lo que la garantía jurídica del Estado, corresponde al constitucionalismo.

“Curiosamente, el término “constitucionalismo” fue utilizado por primera vez en 1832 por el poeta inglés Robert Southey, y su difusión como expresión jurídica es relativamente reciente. Se ha entendido que el constitucionalismo contiene dos elementos básicos, que por mucho tiempo han sido considerados como sinónimo del Estado de Derecho: la supremacía de la Constitución y la separación de funciones en el ejercicio del poder. La Constitución francesa de 1791 incluyó en su artículo 16 la expresión que luego se convertiría en el dogma del constitucionalismo liberal: Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni se adopte la separación de poderes, carece de Constitución”. 6

“En el siglo XX el Estado de Derecho ha tenido como contrapunto al totalitarismo. Por eso Zippelius señala que el Estado de Derecho está orientado a vedar la expansión totalitaria del Estado. El totalitarismo se caracterizó por la supresión de libertades individuales y públicas, incluyendo la proscripción de partidos, de órganos deliberativos y de libertades de tránsito, reunión y expresión. Eso no obstante, el totalitarismo procuró legitimarse a través de instrumentos jurídicos. Con excepción del comunismo y del corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente constitucional, el falangismo, el nacional-socialismo y el fascismo se expresaron a través de diversas leyes que no llegaron a conformar un cuerpo sistemático. Hitler gobernó esencialmente apoyado por la Ley de Autorización de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con fundamento en esa delegación parlamentaria expidió, entre otras, las leyes racistas de Nuremberg de 1935”. 7

Por su parte el tratadista Norberto Bobbio; “distingue tres significados para la expresión Estado de Derecho; el primero conocido como término débil, es el que utiliza Kelsen para afirmar que todo Estado es Estado de derecho, en otras palabras, si se entiende por Estado al orden jurídico, ningún Estado existe sin orden jurídico en virtud de que, son lo mismo. El segundo significado es el aportado por el iusnaturalismo extremo, que solo denomina Estado de derecho, a aquellos ordenamientos en los que se respetan en su totalidad los llamados derechos naturales. La tercera definición acerca del Estado de derecho es intermedia, ya que lo define como aquella forma de gobierno donde según Bobbio, el poder se ejerce sub lege (el poder sometido a la ley) y per lege (el poder por encima de la ley)”.8

En este sentido, el Estado de Derecho consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos.

“Las características del Estado de Derecho han permitido definir al sistema constitucional. En este sentido se advierten cuatro grandes tendencias: la liberal, la social, la democrática y la cultural. Cuando entró el siglo XX dominaba el constitucionalismo liberal fraguado a todo lo largo de la centuria precedente. Las constituciones se estructuraban a partir de los derechos de libertad, propiedad, seguridad jurídica e igualdad. Algunos de sus corolarios eran los derechos de asociación, petición, sufragio y libertad de conciencia”.9

Cabe destacar que en el modelo clásico de Estado de Derecho; la ley es creación de la voluntad general, es la que legitima directamente a la función judicial. En otras palabras, la validez formal de la ley es lo que interesa al juez, basta con que la ley exista en esta forma, es decir, que cumpla con los requisitos formales para su creación, a fin de que el juez considere que debe apegarse a ella. De aquí deviene el principio de legalidad clásico, el cual se entiende como sujeción o vinculación del juez a la ley.

Diez-Picazo citado por Liborio Hierro sostiene que “sólo el sometimiento al imperio de la ley y la observancia de criterios de interpretación y aplicación rigurosos proporciona al juez una legitimación y aplicación democrática, que por conducto representativo, no posee. En un Estado democrático no caben poderes sin legitimación democrática y la única que puede ostentar el juez-funcionario es la del escrupuloso respeto a la ley”.10 Por lo tanto el juez debe resolver los casos que se le presentan de acuerdo a las soluciones previamente establecidas por el legislador en la ley.

Sin embargo la definición más precisa de la noción de Estado de derecho en el pensamiento moderno está probablemente en la obra del filósofo alemán de finales del siglo XVIII, Emmanuel Kant quien señala que “el Estado tiene que promulgar una Constitución que establezca normas generales y abstractas que garanticen la libertad e igualdad de todos los hombres en términos legales. Las normas constitucionales deben estar en consonancia con las normas morales descubiertas por la razón autolegisladora. Esta relación entre normas morales (que ordenan el comportamiento interno) y jurídicas (que ordenan el comportamiento externo) sólo tiene sentido si están orientadas por el mismo principio moral; mismo que Kant llama el imperativo categórico”.11 Entonces de acuerdo a la filosofía Kantiana, “si un Estado sólo puede ser la unión de hombres libres bajo las normas jurídicas, se está ya ante el elemento esencial del Estado de derecho la juridización de la política”.12

Cuando la política es regida por normas jurídicas, generales y abstractas, se tiene como consecuencia la protección de los derechos individuales por medio de un poder político coactivo y la actuación del gobierno limitada por los derechos ciudadanos, por lo tanto la figura máxima que garantiza esos derechos es la Constitución, concebida como norma suprema y fundamental de un Estado. En este sentido, la característica fundamental del Estado de derecho es su entera sumisión a las normas jurídicas. Solo así los derechos de las personas están garantizados y la sociedad puede marchar confiada y libre bajo el imperio de la ley. Así también, se señalan como elementos del Estado derecho los siguientes:


  • “Una Constitución escrita como ley fundamental del orden jurídico, que garantice determinados derechos básicos para los individuos”.13

  • “La integración democrática de los órganos superiores del Estado, mediante el voto universal, directo y secreto de los ciudadanos. Esta norma se aplica a los órganos ejecutivos y legislativos y, en forma indirecta, por lo general el Poder Judicial.

  • El principio de legalidad respecto a todos los actos de autoridad; esto es, que la actuación del poder constituido debe estar ajustada al derecho.

  • La separación o distribución de las principales funciones del Estado –legislativa, ejecutiva y judicial- en órganos diversos.

  • La existencia de tribunales independientes respecto de otro poder legal o fáctico”.14

Además de los elementos señalados con antelación la teoría y la práctica constitución de los últimos tres siglos han ido elaborando y perfeccionando las instituciones y los principios que hoy asociamos con el concepto de Estado de Derecho, entre los que destacan:

  • “Los derechos fundamentales

  • La división de poderes

  • La seguridad jurídica”. 15

De esta forma, las constituciones no originan al Estado de derecho, sino que son más bien su expresión y plasmación codificada. La legalidad a la que sus principios dan lugar es una legalidad que ha sido aceptada como valor compartido de la ciudadanía y cuyos principios previenen a las luchas, acuerdos y equilibrios resultantes de la interacción de los sujetos políticos.

Es menester aclarar que los principios y postulados clásicos del Estado de Derecho han sufrido profundas modificaciones; mismas que se dieron después de dos guerras mundiales y de las atrocidades de las dictaduras en diversos países. No obstante las tensiones y contradicciones que estos cambios han generado, las instituciones y los principios del Estado de derecho son patrimonio irrenunciable de nuestra civilización.

Ahora bien, el concepto y elementos que se vinculan a la comprobación del Estado de derecho, va más allá de una verificación de la existencia en la ley de elementos considerados esenciales para la democracia, como la división de poderes o la enunciación de los derechos fundamentales.

La comprobación constata la vigencia efectiva de los mismos frente al ciudadano, e institucionalmente verifica el funcionamiento de las instituciones, en especial la capacidad de respuesta, ante circunstancia de crisis, desconocimiento o rompimiento del Estado de derecho. Es lógico que así sea, porque sus contornos, “son producto de una larga evolución, impulsada por fuerzas –reclamos o reivindicaciones- que fueron manifestándose al interior del Estado y paulatinamente se fueron transformando en reconocimiento de derechos esenciales en el Estado moderno”.16 Entonces:

“No todo Estado es un Estado de Derecho. Por supuesto que todo Estado genera, crea, un Derecho, es decir, produce normas jurídicas; y que, en mayor o menor medida, las utiliza, las aplica y se sirve de ellas para organizar y hacer funcionar al grupo social, así como para resolver conflictos concretos surgidos dentro de él. Difícilmente cabría imaginar hoy (y quizás en todo tiempo) un Estado sin Derecho, sin leyes, sin jueces, sin algo parecido a un sistema de legalidad, aunque los márgenes de arbitrariedad hayan tenido siempre una u otra efectiva, y en todo caso, negativa presencia. Pero, a pesar de ello, de esa constante, no todo Estado merece ser reconocido con este, sin duda, prestigioso rótulo cualificativo y legitimador que es –además de descriptivo- el Estado de Derecho: un Estado con Derecho (todos o casi todos) no es, sin más, un Estado de Derecho (sólo algunos)”.17
De esta manera la corrupción está socavando las bases del Estado de Derecho; ya que este problema genera incertidumbre respecto a la correcta administración del Estado y la aplicación de las leyes; -se aclara que esta situación no es exclusiva de México-; por esto se le reconoce como un flagelo de la sociedad en general.


    1. Concepto y características de legalidad

Todo sistema político aspira a limitar mediante normas el uso arbitrario del poder que ostentan las autoridades; para garantizar seguridad a las personas que están subordinadas ante el Estado. En este sentido, de manera general se entiende por legalidad que todo acto que emane de los poderes públicos debe sujetarse a la ley o de lo contrario será susceptible de invalidez. Así las cosas la ley “es una de las instituciones centrales no ya de nuestro derecho público sino de nuestra forma de organización social”.18 Dicha definición considera a la ley como elemento fundamental de la sociedad; pues determina la manera en que ésta se va a regular.

También se concibe a la ley como una “norma de derecho dictada, promulgada, y sancionada por la autoridad pública, aun sin el consentimiento de los individuos y que tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien común”.19 Esta definición hace referencia a que las leyes para nacer a la vida jurídica deben emanar de un proceso legislativo; además de referir la finalidad de su creación; la cual consiste en dos aspectos relevantes: encauzar la conducta externa y el bien común.

Otra noción sobre ley la define como “una norma de derecho directamente formulada por la autoridad social, gracias a un organismo apropiado: el Poder Legislativo”.20 Si bien esta definición hace énfasis en que las leyes provienen de un organismo especializado; omite cual es la causa final de su creación. Por lo tanto, se considera a la ley como una norma de derecho dotada de potestad pública; cuya causa principal es el bien común. En este orden de ideas las leyes cuentan con las siguientes características:


  • “General

  • Impersonal

  • Abstracta y obligatoria”. 21

Ahora por lo que se refiere a la legalidad; ésta tiene una dimensión binomial jurídico-política. Desde la perspectiva de la Ciencia Política “la legalidad es un requisito y un atributo del poder que presume límites al ejercicio del mismo. El poder es legal y actúa legalmente en tanto se encuentre constituido de acuerdo con un determinado conjunto de normas y se ejerza con apego a un conjunto de reglas establecidas previamente”.22 En otras palabras el punto de vista político de la legalidad se relaciona estrechamente a la legitimidad con que deben contar las autoridades y la forma en cómo deben ejercer ese poder.

Por otra parte desde la visión jurídica la legalidad “alude a la adecuación de los actos de autoridad a un conjunto de disposiciones legales establecidas en un lugar y tiempo determinado”; 23 es decir, existe un vínculo entre derecho y poder político; por tanto las autoridades deben adecuar sus actuaciones a la norma jurídica. Entonces se concluye que legalidad es el fundamento legal –fundado y motivado en el derecho en vigor- , de todo acto de la autoridad pública.

Se puntualiza que en su acepción más moderna generalizada, el concepto de la legalidad se traduce en concepciones más amplias como Imperio de la ley; -rule of law en la expresión inglesa, rechtsstaat en la tradición alemana, Estado de Derecho en la traslación más comúnmente usada entre los juristas. También es aludido frecuentemente cuando se hace referencia a nociones valorativas como seguridad jurídica o la certeza de derecho; o cuando se quiere mencionar alguna de las facetas o rasgos como el principio de legalidad, el control del poder por normas jurídicas e incluso un sentido muy específico la idea misma de constitucionalismo-;24 cuyas características las cuales dicho sea de paso garantizan su existencia son las siguientes:


  • “Existencia de un cuerpo normativo emitido por autoridad jurídicamente reconocida;

  • El cuerpo normativo debe estar integrado por normas: estables, prospectivas, generales, claras y debidamente publicadas;

  • El aspecto dinámico del derecho (aplicación de normas a casos concretos) debe ser ejecutado por una institución imparcial (Tribunales previamente establecidos), mediante procedimientos normativos accesibles para todos (equidad en el acceso a la justicia) que garanticen que toda pena se encuentre debidamente fundada y motivada en derecho”. 25

Una vez establecidos tanto la definición como las características de la legalidad o imperio de la ley; también es importante hacer mención a la cultura de la legalidad –que dicho sea de paso es distinta a la cultura política-. “Ambas nociones comparten el primer concepto, cultura, y en ese sentido son parte del mismo conjunto; pero la noción de cultura de la legalidad sólo se encuentra parcialmente englobada dentro de la noción de cultura política. Esto puede explicarse con la siguiente idea: entre la política y la legalidad existe una relación directa, pero no son universos idénticos, entre otras razones, porque el primero es más amplio que el segundo”. 26 En otras palabras tanto cultura de la legalidad como cultura política son dos universos distintos que pueden ser estudiados por separado; sin embargo comparten un elemento, el poder.

Entonces para realizar una aproximación a la noción de cultura de legalidad se establece que ésta “no solo implica la presencia de una formulación jurídica, sino que acentúa la trascendencia valorativa que esta implica. Valores relativos a la publicidad, previsibilidad, generalidad, objetividad, abstracción, distribución de funciones o poderes jurídicos, etc. suelen caracterizar las formulaciones estructurales de los sistemas jurídicos contemporáneos y pueden tener, siquiera de una forma mínima, relevancia moral”; 27Por tanto, se considera como cultura de la legalidad al conjunto de conocimientos, creencias, usos y costumbres, símbolos, etc., de los miembros de una comunidad en particular; y su relación con los aspectos de la vida colectiva que tienen que ver con las normas jurídicas y su aplicación.

“La cultura de la legalidad democrática supone una posición crítica frente a las normas del autoritarismo y ante la cultura de la obediencia a ciegas que la acompaña. Existe una incultura de la legalidad cuando el sentido común respecto del derecho y las instituciones jurídicas en lo singular que se difunde y opera en una determinada sociedad es demasiado débil”. 28 Es decir, la cultura de la legalidad tiene como principales funciones; servir de criterio para evaluar el grado de respeto y apego a las normas vigentes por parte de sus aplicadores y destinatarios; entonces se dice que existe una cultura de la legalidad cuando las normas son efectivamente observadas; además de reunir los siguientes criterios:

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