Organización Mundial del Comercio



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VIII. Apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC

            1. Las Comunidades Europeas y el Japón apelan contra la constatación del Grupo Especial conforme a la cual no han logrado demostrar que la exención de derechos de importación sea una subvención "supeditada […] al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados" en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC y sostienen que el Grupo Especial incurrió en error al concluir que la medida está supeditada "de jure" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados.115 Subsidiariamente, las Comunidades Europeas y el Japón alegan que el Grupo Especial incurrió en error al concluir que el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 no es aplicable a la supeditación "de facto" y afirman que la exención de derechos de importación está supeditada "de facto", al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados.116 Nos ocupamos sucesivamente de cada una de esas cuestiones.

A. Si la medida está supeditada "de jure" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados

            1. Al apelar contra la conclusión del Grupo Especial acerca de la supeditación "de jure", las Comunidades Europeas aducen que el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC prohíbe las subvenciones supeditadas a una condición que "dé preferencia" al empleo de productos nacionales sobre los importados.117 Por su parte, el Japón sostiene que el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 prohíbe las subvenciones en las que el empleo de productos nacionales con preferencia a los importados "conduciría" a la concesión o mantenimiento de la subvención.118 En su opinión, la interpretación del Grupo Especial es incompatible con el objeto y fin del apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 y permitiría eludir esta disposición.119 Las Comunidades Europeas y el Japón sostienen, además, que, aun aplicando el criterio utilizado por el Grupo Especial, las prescripciones en materia de VAC requieren en determinadas circunstancias que se empleen productos nacionales120, como una exigencia legal.121 Por último, según las Comunidades Europeas y el Japón, el empleo de productos nacionales con preferencia a los importados como consecuencia de las prescripciones en materia de VAC es una condición "de jure" "alternativa" para poder obtener la exención de derechos de importación, por lo que ésta es incompatible con el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.122

            2. Al examinar las prescripciones en materia de VAC en relación con el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3, el Grupo Especial declaró lo siguiente:

Como observamos en la sección de nuestro informe relativa a las alegaciones en virtud del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC, la palabra "supeditado" se ha definido, entre otras cosas, como "condicional, dependiente". Es a la luz de este sentido corriente de la palabra "supeditado" como debemos examinar si, en virtud de las prescripciones en materia de VAC arriba reseñadas, el acceso a la exención de derechos de importación está condicionado al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados o depende de él.123

            1. El Grupo Especial constató lo siguiente:

[…] si bien en virtud de la MVTO de 1998 y las SRO el acceso a la exención de derechos de importación está supeditado al cumplimiento de determinadas prescripciones en materia de VAC, una prescripción en materia de VAC no es, desde luego, lo mismo que la condición de usar productos nacionales con preferencia a los importados. En ese sentido, recordamos que la definición del "VAC" en la MVTO de 1998 incluye, además de las piezas y materiales de origen canadiense, otros elementos, como los costos directos de la mano de obra, los gastos de manufactura, los gastos generales y administrativos y la depreciación. Por consiguiente, y dependiendo de las circunstancias que prevalezcan, un fabricante puede ser capaz de satisfacer una prescripción en materia de VAC, y estar dispuesto a satisfacerla, sin utilizar ningún producto nacional. En esas circunstancias, difícilmente podríamos concluir que el acceso a la exención de derechos de importación está supeditado (condicionado, dependiente) de jure al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados en el sentido del Acuerdo SMC.124 (Las cursivas son nuestras.)

            1. El apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 dispone lo siguiente:

A reserva en lo dispuesto en el Acuerdo sobre la Agricultura, las siguientes subvenciones, en el sentido del artículo 1, se considerarán prohibidas:

[…]


b) las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, como condición única o entre otras varias condiciones.

Como hemos constatado ya que la exención de derechos de importación constituye una "subvención" en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC, nos ocupamos ahora de si esa subvención está supeditada "de jure" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados.



            1. En el análisis del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 que hemos llevado a cabo en la sección VI del presente informe, recordamos que en Canadá - Aeronaves declaramos que "el sentido corriente de 'supeditadas' es 'condicionadas a' o 'dependientes para su existencia de algo'".125 Así pues, una subvención está prohibida por el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 si está "supeditada" a los resultados de exportación, en decir, si "depende para su existencia de" los resultados de exportación. Además, en Canadá - Aeronaves, manifestamos que la supeditación "de jure" se demuestra "a partir del texto de la ley, reglamento u otro instrumento legal pertinente".126 (Sin cursivas en el original.) Como hemos aclarado ya, cabe que esa supeditación se desprenda necesariamente de los términos empleados en la medida.127 Consideramos que este criterio jurídico no sólo es aplicable a la "supeditación" del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3, sino también a la "supeditación" del apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

            2. Dado que lo que estamos examinando es una alegación de supeditación "de jure" en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo 3, es importante reproducir la definición de "valor añadido en el Canadá" que figura en el instrumento legal principal, la MVTO de 1998:

Por "valor añadido en el Canadá" se entiende

a) en relación con una categoría de vehículos producidos en el Canadá en cualquier período de 12 meses finalizado el 31 de julio, la suma de los siguientes costos que entrañe para el fabricante la producción de todos los vehículos de esa categoría producidos en el Canadá por el fabricante en ese período y la siguiente cuantía por concepto de gastos de amortización y de capital correspondientes a ese período, a saber

i) el costo de las piezas producidas en el Canadá y el costo de los materiales, en la medida en que sean de origen canadiense, que se incorporen a los vehículos en la fábrica del fabricante en el Canadá, excluidas las piezas producidas en el Canadá o los materiales, en la medida en que sean de origen canadiense, que hayan sido exportados desde el Canadá e importados posteriormente en el Canadá como piezas o materiales,

ii) los gastos de transporte, incluidos los seguros, […]

iii) a pesar de los dispuesto en el inciso i), los costos del contenido de hierro, acero y aluminio de las piezas producidas fuera del Canadá para incorporarlas a los vehículos, si el hierro, acero o aluminio hayan sido fundidos en el Canadá, […]

iv) la parte de los siguientes costos que pueda atribuirse razonablemente a la producción de los vehículos, a saber,

A) los salarios pagados por los trabajadores utilizados para la producción directa en el Canadá,

B) los salarios pagados por los trabajadores dedicados indirectamente a la producción o a labores distintas de la producción en el Canadá,

C) el costo de los materiales utilizados en operaciones de producción que no hayan sido incorporados al producto final,

D) los gastos de calefacción, alumbrado, energía eléctrica y agua,

E) las compensaciones pagadas a los trabajadores, el seguro de empleo y las primas de los seguros colectivos, las contribuciones a las pensiones y los gastos análogos realizados en relación con los trabajadores a que se hace referencia en las cláusulas A) y B),

F) los impuestos sobre terrenos y edificios en el Canadá,

G) las primas de los seguros contra incendios y otros seguros, […]

H) el arrendamiento de los locales y las instalaciones pagados al poseedor en el Canadá,

I) el costo de los trabajos de mantenimiento y reparación de los edificios, maquinaria y equipo utilizados en la producción, ejecutados en el Canadá,

J) el costo de las herramientas, moldes, plantillas, accesorios y otros materiales análogos de carácter no permanente que hayan sido fabricados en el Canadá,

K) el costo de los servicios de ingeniería, los trabajos experimentales y los trabajos de desarrollo de productos ejecutados en el Canadá, y

L) gastos varios de fabricación;

v) los gastos administrativos y generales en que se incurra en el Canadá que puedan atribuirse razonablemente a la producción de los vehículos,

vi) una cantidad en concepto de amortización […] y

vii) una cantidad en concepto de costos de capital […].128 (Las cursivas son nuestras.)

La presente definición es aplicable también a las SRO.



            1. La exención de derechos de importación en litigio en la presente apelación está supeditada al cumplimiento de tres condiciones: 1) presencia manufacturera en el Canadá, 2) prescripciones en materia de proporción, y 3) prescripciones en materia de VAC. El Grupo Especial constató que cada una de esas prescripciones es una "condición" para obtener la exención de derechos de importación.129 Con arreglo a la medida, un fabricante que solicite la exención de derechos de importación en un período determinado debe comunicar al Gobierno del Canadá el conjunto de los costos, enumerados en la definición de "valor añadido en el Canadá" de la MVTO de 1998, de la producción de vehículos en el Canadá, con el fin de demostrar que ha cumplido las prescripciones en materia de VAC. Uno de esas partidas de costos -de hecho la primera de la lista- es la correspondiente a las piezas y materiales canadienses incorporados a vehículos de motor en la fábrica del fabricante en el Canadá, es decir, a "productos nacionales".

            2. La cuestión concreta que se plantea en relación con el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 es si la utilización de productos nacionales con preferencia a los importados es una "condición" para cumplir las prescripciones en materia de VAC y, por ende, para obtener la exención de derechos de importación.

            3. Al examinar esta cuestión, el Grupo Especial se refirió en primer lugar a las prescripciones en materia de VAC, que figuran en tres instrumentos jurídicos distintos: la MVTO de 1998, las SRO y las Cartas de Compromiso.130 Con respecto a la MVTO de 1998, el Grupo Especial no formuló constataciones específicas acerca de las proporciones reales de VAC que debían satisfacer los distintos fabricantes beneficiarios, sino que se limitó a indicar la existencia de "prescripciones en materia de VAC establecidas por la propia MVTO de 1998".131 En cuanto a las SRO, el Grupo Especial examinó los niveles de VAC exigidos "por lo general" a las empresas que desarrollaban su actividad al amparo de SRO emitidas antes de 1984 y a partir de ese año, respectivamente. En el caso de un fabricante, CAMI Automotive Inc. ("CAMI"), el Grupo Especial manifestó que "debe satisfacer una prescripción con arreglo a la cual el VAC total de sus vehículos y piezas para equipos originales producidos en el Canadá en un año dado ha de representar como mínimo el 60 por ciento del costo de las ventas de los vehículos venidos en el Canadá en el mismo año".132 Con respecto a las Cartas de Compromiso firmadas por General Motors, Ford, Chrysler y American Motors, el Grupo Especial observó que esas Cartas obligan a aumentar la cuantía de VAC en una cantidad equivalente al 60 por ciento del crecimiento de su mercado para automóviles vendidos para consumo en el Canadá y en una cuantía igual al 50 por ciento del crecimiento de su mercado para vehículos comerciales vendidos para consumo en el Canadá, y alcanzar un aumento estipulado del VAC anual para finales del año‑modelo 1968, pero no determinó la cuantía real de VAC exigible en virtud de esas Cartas.133 El Grupo Especial añadió, en una nota de pie de página: "el cumplimiento de los compromisos no es expresamente un factor que determine la posibilidad de acceder a la exención de derechos de importación".134 El Grupo Especial parece haber constatado que las prescripciones en materia de VAC de las Cartas no son "condiciones" adicionales a las de la MVTO de 1998 para los fabricantes beneficiarios de la MVTO.

            4. El Grupo Especial examinó a continuación si la exención de derechos de importación está supeditada "de jure" a la utilización de productos nacionales con preferencia a los importados. No obstante, en su examen, el Grupo Especial no llevó a cabo un análisis de la forma en que efectivamente operan las prescripciones en materia de VAC de la MVTO de 1998 y los SRO. El Grupo Especial inició su análisis jurídico declarando que "una prescripción en materia de VAC no es, desde luego, lo mismo que la condición de usar productos nacionales con preferencia a los importados".135 Al parecer, el Grupo Especial llegó a esta conclusión sin realizar ningún examen de las prescripciones concretas en materia de VAC para los fabricantes beneficiarios concretos. Aunque explicó los tipos de costos que podrían utilizarse para cumplir las prescripciones en materia de VAC, el Grupo Especial no formuló ninguna constatación en cuanto al nivel real de VAC exigido a un fabricante beneficiario de la MVTO o a los fabricantes concretos beneficiarios de las SRO (con la excepción de CAMI). La declaración del Grupo Especial según la cual "una prescripción en materia de VAC" no "es lo mismo" que la condición de usar productos nacionales con preferencia a los importados parece haberse basado en una consideración abstracta de las "prescripciones en materia de valor añadido" y no en las prescripciones en materia de VAC efectivamente impuestas a los fabricantes beneficiarios de la MVTO y la SRO.

            5. El Grupo Especial recordó a continuación lo siguiente:

[…] recordamos que la definición del "VAC" en la MVTO de 1998 incluye, además de las piezas y materiales de origen canadiense, otros elementos, como los costos directos de la mano de obra, los gastos de manufactura, los gastos generales y administrativos y la depreciación. Por consiguiente, y dependiendo de las circunstancias que prevalezcan, un fabricante puede ser capaz de satisfacer una prescripción en materia de VAC, y estar dispuesto a satisfacerla, sin utilizar ningún producto nacional.136 (Las cursivas son nuestras.)

Una vez más, el Grupo Especial llegó a su conclusión a este respecto sin examinar las prescripciones específicas en materia de VAC de la MVTO de 1998 y las SRO. El Grupo Especial se limitó a avanzar la idea de que "dependiendo las circunstancias que prevalezcan", un fabricante "puede ser capaz de satisfacer una prescripción en materia de VAC, y estar dispuesto a satisfacerla, sin utilizar ningún producto nacional" (las cursivas son nuestras), pero no analizó las prescripciones en materia de VAC efectivamente impuestas a los fabricantes beneficiarios de la MVTO y las SRO para determinar si esas prescripciones podían cumplirse realmente sin utilizar productos nacionales.



            1. El razonamiento del Grupo Especial parte del supuesto de que en ningún caso cualquier prescripción en materia de valor añadido podría dar lugar a una constatación de supeditación "de jure" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. No compartimos esa opinión. Observamos que la definición de "valor añadido en el Canadá" de la MVTO de 1998 obliga al fabricante a comunicar al Gobierno del Canadá el conjunto de determinados costos, que enumera, de su producción de vehículos de motor, y que la primera de las partidas de costos incluidas en el la lista es la correspondiente a las piezas y materiales canadienses utilizados en la producción de vehículos de motor en su fábrica en el Canadá.137 Nos parece que el hecho de que un determinado fabricante pueda o no satisfacer las prescripciones concretas en materia de VAC que le son específicamente aplicables sin utilizar piezas y materiales canadienses en su producción depende en gran medida del nivel de las prescripciones en materia de VAC aplicables. Por ejemplo, comprobamos que si el nivel de las prescripciones en materia de VAC es muy alto, la utilización de productos nacionales puede ser absolutamente necesaria, y exigirse de hecho como condición para la obtención de la exención de derechos de importación. Por el contrario, si el nivel de las prescripciones en materia de VAC es muy bajo, resultaría mucho más fácil cumplir esas prescripciones sin utilizar efectivamente productos nacionales; por ejemplo, cuando las prescripciones en materia de VAC se sitúan en el 40 por ciento, cabría satisfacer ese nivel simplemente con el conjunto de los demás elementos del valor añadido en el Canadá, y, especialmente, de los gastos de mano de obra. Debido a las diversas posibilidades de cumplir las prescripciones en materia de VAC que se presentan cuando el nivel de esas prescripciones es muy bajo, cabe que, en función del nivel concreto aplicable a un determinado fabricante, la utilización de productos nacionales sea solamente uno de los medios posibles (medios que, de hecho, podrían no utilizarse) para cumplir las prescripciones en materia de VAC.

            2. En nuestra opinión, el examen que el Grupo Especial ha realizado de las prescripciones en materia de VAC aplicables a cada uno de los fabricantes es insuficiente para llegar a una determinación razonada en cuanto a la existencia de una supeditación "de jure" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. En relación con los fabricantes beneficiarios de la MVTO de 1998 y con la mayoría de los fabricantes beneficiarios de las SRO, el Grupo Especial no formuló constataciones acerca de cuáles son las prescripciones efectivamente impuestas en materia de VAC y de cómo operan esas prescripciones respecto de cada uno de los fabricantes. Consideramos que, a falta de esta información decisiva, el Grupo Especial no tenía suficientes conocimientos acerca de la medida para determinar si las prescripciones en materia de VAC estaban supeditadas "de jure" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. Recordamos que el Grupo Especial ha hecho una constatación en cuanto al nivel de las prescripciones en materia de VAC respecto de una empresa, CAMI. El Grupo Especial ha declarado que CAMI debe satisfacer una prescripción en materia de VAC que se fija al nivel del 60 por ciento del costo de las ventas de los vehículos vendidos en el Canadá.138 A ese nivel, es muy probable que las prescripciones en materia de VAC operen como una condición que lleva a utilizar productos nacionales con preferencia a los importados. No obstante, el Grupo Especial no ha examinado cómo operarían realmente las prescripciones en materia de VAC a un nivel del 60 por ciento.

            3. El hecho de no haber realizado un examen completo de los instrumentos jurídicos en litigio en la presente apelación y de sus consecuencias para cada uno de los fabricantes vicia la conclusión del Grupo Especial de que las prescripciones en materia de VAC no supeditan "de jure" la exención del derecho de importación al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. A falta de un examen del funcionamiento de las prescripciones en materia de VAC aplicables a cada uno de los fabricantes, el Grupo Especial carecía simplemente de base suficiente para formular su constatación sobre la supeditación "de jure". En consecuencia, concluimos que el Grupo Especial incurrió en error al realizar su análisis de la supeditación "de jure".

            4. En Australia - Salmón, declaramos que cuando habíamos revocado una constatación de un Grupo Especial, debíamos completar su análisis jurídico "en la medida en que sea posible hacerlo sobre la base de las constataciones fácticas del Grupo Especial y/o de los hechos no controvertidos que figuran en el expediente del Grupo Especial".139 En el presente caso, como hemos manifestado, el Grupo Especial no ha identificado los niveles precisos de las prescripciones en materia de VAC aplicables a los fabricantes concretos. Además, no hay hechos controvertidos suficientes en el expediente del Grupo Especial que nos permitan examinar esta cuestión. En consecuencia, nos es imposible evaluar si el uso de productos nacionales con preferencia a los importados es una condición "de jure" para cumplir las prescripciones en materia de VAC y, por ende, para obtener la exención de derechos de importación.

            5. A la luz de las consideraciones expuestas, no estamos en condiciones de completar el análisis jurídico necesario para determinar si la exención de derechos de importación, como consecuencia de la aplicación de las prescripciones en materia de VAC, está supeditada "de jure" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. Por consiguiente no formulamos ninguna constatación al respeto y no nos pronunciamos acerca de si la exención de derechos de importación en litigio está supeditada "de jure" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

B. Si la medida está supeditada "de facto" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados

            1. Las Comunidades Europeas y el Japón han manifestado en apelación que en caso de que se considere que la medida no está supeditada "de jure" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, apelan, subsidiariamente, contra la constatación del Grupo Especial de que el apartado b) del párrafo 1 del Acuerdo SMC no es aplicable a las subvenciones supeditadas "de facto" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados.140 Las Comunidades Europeas y el Japón sostienen que el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 es aplicable a las subvenciones supeditadas "de facto" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados141, y aducen que la exención de derechos de importación constituye precisamente una subvención de esa naturaleza prohibida.142

            2. El Grupo Especial examinó la cuestión de si el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 es aplicable a las subvenciones supeditadas "de facto" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados y constató lo siguiente:

[...] recordamos que el párrafo 1 del artículo 3 es, como indica claramente su encabezamiento, la disposición que establece cuáles son las subvenciones prohibidas por el Acuerdo SMC. Los apartados a) y b) son ambos parte del párrafo 1 del artículo 3, y manifiestamente similares. Es difícil imaginar que la inclusión de las palabras "de jure o de facto" en el párrafo a) y la ausencia de esas palabras en el párrafo b) no refleje la intención de los redactores. Recordamos además que el Órgano de Apelación ha sostenido, en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, que una "omisión debe tener algún sentido". El hecho de que dos disposiciones tan parecidas y yuxtapuestas difieran en forma tan concreta significa, a nuestro juicio, que la omisión de las palabras "de jure o de facto" en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 fue deliberada, y que el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 se aplica únicamente a la supeditación de jure.143 (Las cursivas son nuestras; no se reproduce la nota de pie de página.)

            1. Al examinar esta cuestión, el Grupo Especial parece haber considerado que los términos del apartado b) del párrafo 1 del artículo 3, por sí mismos, no dan respuesta a ella y ha acudido en consecuencia al contexto que proporciona el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3. A este respecto, el Grupo Especial se ha basado en el hecho de que los términos empleados en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 indican expresamente que ese apartado es aplicable a las subvenciones supeditadas "de jure o de facto", en tanto que en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 no figuran esos términos. A juicio del Grupo Especial, la ausencia de esa referencia expresa en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3, que es una disposición yuxtapuesta a la primera y estrechamente relacionada con ella, indica que los redactores tuvieron la intención de que el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 se aplicara únicamente a las subvenciones supeditadas "de jure" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados.

            2. En nuestra opinión, el Grupo Especial ha realizado un análisis incompleto. Como hemos declarado, y ha recordado el Grupo Especial, una "omisión debe tener algún sentido".144 No obstante, las omisiones pueden tener distintos sentidos en contextos diferentes y una omisión, en sí misma y por sí sola, no siempre tiene carácter dispositivo. Además, el Grupo Especial, aunque atendió acertadamente como contexto pertinente para interpretar el apartado b del párrafo 1 del artículo 3, al apartado a) de ese mismo párrafo, no examinó otros elementos del contexto del apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 ni tuvo en cuenta el objeto y fin del Acuerdo SMC.

            3. Si atendemos en primer lugar al texto del apartado b) del párrafo 1 del artículo 3, observamos que el sentido corriente de la expresión "supeditada […] al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados" no es concluyente para determinar si ese apartado es aplicable o no tanto a las subvenciones supeditadas "de jure" como a las supeditadas "de facto" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. Del mismo modo que no hay en el texto del apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 nada que incluya expresamente las subvenciones supeditadas "de facto", tampoco hay nada que excluya expresamente a esas subvenciones del ámbito de aplicación de esa disposición. Al no ser concluyente a este respecto el texto de la disposición, hemos de acudir a medios complementarios de interpretación. En consecuencia, hemos de buscar orientaciones en el contexto pertinente de la disposición.

            4. Aunque coincidimos con el Grupo Especial en que el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 es un elemento contextual pertinente, consideramos que deberían examinarse además otros aspectos del contexto. En primer lugar, observamos que el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 trata también de medidas que favorecen la utilización de productos nacionales con preferencia a los importados, aunque emplea términos jurídicos diferentes y tiene un alcance distinto. Con todo, tanto el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 como el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC son aplicables a medidas que requieren el empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. El párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 abarca la incompatibilidad de jure o de facto.145 Por tanto, sería muy sorprendente que una disposición análoga del Acuerdo SMC sólo fuera aplicable a los supuestos que implican una incompatibilidad de jure.

            5. En segundo lugar, recordamos nuestras constataciones en Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos ("Comunidades Europeas - Bananos") acerca de si el artículo II del AGCS es aplicable o no a los supuestos de discriminación de facto.146 En ese asunto, el Grupo Especial constató que el artículo XVII del AGCS proporciona el contexto pertinente para determinar si el artículo II del AGCS se aplica tanto a la discriminación de jure como a la discriminación de facto. A ese respecto, declaramos lo siguiente:

El artículo XVII del AGCS es simplemente una de las muchas disposiciones del Acuerdo de la OMC que establece la obligación de otorgar un "trato no menos favorable". La posibilidad de que ambos artículos no tengan exactamente el mismo significado no implica que la intención de los redactores del AGCS fuese aplicar un criterio de jure, o formal, en el artículo II del AGCS. Si esa era la intención, ¿por qué no la expresa el artículo II? La obligación impuesta por el artículo II no está sujeta a salvedades. El sentido corriente de esta disposición no excluye la discriminación de facto.147

Consideramos que en este caso es aplicable el mismo razonamiento. El hecho de que el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 se refiera a la supeditación "de jure o de facto" y que el apartado b) de ese párrafo no contenga esos términos no significa necesariamente que el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 sólo sea aplicable a la supeditación de jure.



            1. Por último, consideramos que una constatación de que el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 sólo es aplicable a la supeditación "de jure" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados estaría en contradicción con el objeto y fin del Acuerdo SMC, porque haría demasiado fácil la elusión de sus obligaciones por los Miembros. En Comunidades Europeas - Bananos expusimos una preocupación similar con respecto al AGCS cuando declaramos lo siguiente:

Por otra parte, si el artículo II no era aplicable a la discriminación de facto, no sería difícil -y, por cierto, sería mucho más fácil en el caso del comercio de servicios que en el caso del comercio de mercancías- concebir medidas discriminatorias encaminadas a eludir la finalidad fundamental de ese artículo.148

            1. Por todas estas razones, consideramos que el Grupo Especial incurrió en error al constatar que el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 no es aplicable a las subvenciones supeditadas "de facto" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. En consecuencia, revocamos la conclusión general del Grupo Especial de que el "apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 se aplica únicamente a la supeditación de jure".149

            2. Tras haber llegado a esta conclusión, hemos de examinar si la exención de derechos de importación, como consecuencia de la aplicación de las prescripciones en materia de VAC, constituye una subvención supeditada "de facto" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. Recordamos una vez más la declaración que hicimos en Australia - Salmón, conforme a la cual, cuando hemos revocado la constatación de un Grupo Especial, hemos de tratar de completar el análisis jurídico del Grupo Especial "en la medida en que sea posible hacerlo sobre la base de las constataciones fácticas del Grupo Especial y/o de los hechos no controvertidos que figuran en el expediente del Grupo Especial".150

            3. Hemos manifestado ya que el análisis incompleto que ha realizado el Grupo Especial del funcionamiento de las prescripciones en materia de VAC no nos proporciona una base suficiente para examinar la forma en que operan las prescripciones en materia de VAC. Además, al haber llegado a la conclusión de que el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 no es aplicable a la supeditación "de facto", el Grupo Especial no ha examinado las alegaciones de las Comunidades Europeas y del Japón al respecto. A consecuencia de ello, el Grupo Especial no ha formulado ninguna constatación fáctica en relación con el funcionamiento de las prescripciones en materia de VAC. Además, en el expediente del Grupo Especial no figuran hechos no controvertidos suficientes que nos permitan realizar nuestro propio examen de la cuestión. Nos resulta imposible evaluar si la utilización de productos nacionales con preferencia a los importados es "de facto" una condición para cumplir las prescripciones en materia de VAC y, por ende, para obtener la exención de derechos de importación.

            4. Así pues, no estamos en condiciones de completar el análisis jurídico necesario para determinar si la exención de derechos de importación, como consecuencia de la aplicación de las prescripciones en materia de VAC, está supeditada "de facto" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. Por consiguiente, no formulamos ninguna constatación, y nos abstenemos de pronunciarnos, acerca de si la exención de derechos de importación en litigio está supeditada "de facto" al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.
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