Organización Mundial del Comercio



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La cuestión de si el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC permite que la autoridad investigadora utilice un punto de referencia distinto de los precios privados en el país de suministro


        1. La cuestión inicial que se nos plantea es si una autoridad investigadora puede, conforme al apartado d) del artículo 14 del  Acuerdo SMC, utilizar un punto de referencia distinto de los precios privados en el país de suministro para determinar si un gobierno ha proporcionado bienes por una remuneración inferior a la adecuada.93 Si nuestra respuesta fuera afirmativa, se plantearían otras dos cuestiones: i) cuáles son las circunstancias específicas, conforme al apartado d) del artículo 14, en que una autoridad investigadora puede utilizar un punto de referencia distinto de los precios privados en el país de suministro; y ii) suponiendo que existan tales circunstancias, qué otros puntos de referencia puede utilizar la autoridad investigadora para determinar si un gobierno ha proporcionado bienes por una remuneración inferior a la adecuada.

        2. El artículo 14 del  Acuerdo SMC dispone lo siguiente:

Cálculo de la cuantía de una subvención en función
del beneficio obtenido por el receptor

A los efectos de la Parte V, el método que utilice la autoridad investigadora para calcular el beneficio conferido al receptor a tenor del párrafo 1 del artículo 1 estará previsto en la legislación nacional o en los reglamentos de aplicación del Miembro de que se trate, y su aplicación en cada caso particular será transparente y adecuadamente explicada. Además, dicho método será compatible con las directrices siguientes:

a) no se considerará que la aportación de capital social por el gobierno confiere un beneficio, a menos que la decisión de inversión pueda considerarse incompatible con la práctica habitual en materia de inversiones (inclusive para la aportación de capital de riesgo) de los inversores privados en el territorio de ese Miembro;

b) no se considerará que un préstamo del gobierno confiere un beneficio, a menos que haya una diferencia entre la cantidad que paga por dicho préstamo la empresa que lo recibe y la cantidad que esa empresa pagaría por un préstamo comercial comparable que pudiera obtener efectivamente en el mercado. En este caso el beneficio será la diferencia entre esas dos cantidades;

c) no se considerará que una garantía crediticia facilitada por el gobierno confiere un beneficio, a menos que haya una diferencia entre la cantidad que paga por un préstamo garantizado por el gobierno la empresa que recibe la garantía y la cantidad que esa empresa pagaría por un préstamo comercial comparable sin la garantía del gobierno. En este caso el beneficio será la diferencia entre esas dos cantidades, ajustada para tener en cuenta cualquier diferencia en concepto de comisiones;

d) no se considerará que el suministro de bienes o servicios o la compra de bienes por el gobierno confiere un beneficio, a menos que el suministro se haga por una remuneración inferior a la adecuada, o la compra se realice por una remuneración superior a la adecuada. La adecuación de la remuneración se determinará en relación con las condiciones reinantes en el mercado para el bien o servicio de que se trate, en el país de suministro o de compra (incluidas las de precio, calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condiciones de compra o de venta). (sin cursivas en el original)



            1. Como ya hemos observado en este informe, no todas las contribuciones financieras de un gobierno hechas mediante suministro de bienes constituyen una subvención, porque ese suministro de bienes tiene que otorgar un "beneficio".94 El apartado d) del artículo 14 establece que no se considerará que el suministro de bienes por el gobierno confiere un beneficio a menos que el suministro se haga por una remuneración inferior a la adecuada. Como observó el Grupo Especial, el término "adecuada", en este contexto, significa "suficiente, satisfactoria".95 "Remuneration" ("remuneración") se define como "reward, recompense; payment, pay" ("retribución, recompensa; pago").96 De este modo, se otorga un beneficio cuando el gobierno suministra bienes a un receptor y a su vez recibe por ellos un pago o compensación insuficiente.

            2. La cuestión que entonces se plantea es cómo determinar si se ha pagado una remuneración adecuada por los bienes suministrados por el gobierno. De esto trata la segunda frase del apartado d) del artículo 14, que dispone que "la adecuación de la remuneración se determinará en relación con las condiciones reinantes en el mercado para el bien o el servicio de que se trate en el país de suministro o de compra (incluidas las de precio, calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condiciones de compra o de venta)". (sin cursivas en el original)

            3. Al interpretar la segunda frase del apartado d) del artículo 14, el Grupo Especial observó en primer lugar que, en este contexto, la expresión "en relación con" significa "en comparación con".97 El Grupo Especial observó seguidamente que las condiciones "reinantes" en el mercado se refieren a "las condiciones 'as they exist' ('que existen') o 'which are predominant' ('que predominan') en el mercado en el país de suministro".98 A partir de esto, el Grupo Especial razonó del siguiente modo:

Por consiguiente, de conformidad con el apartado d) del artículo 14, el precio del bien proporcionado, su calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condiciones de compra o de venta que se utilicen como punto de referencia para determinar la adecuación de la remuneración han de ser las que prevalezcan en el país de suministro. En resumen, una lectura directa del texto del apartado d) del artículo 14 nos lleva a la conclusión inicial de que el mercado que ha de ser utilizado como punto de referencia para determinar sobre el beneficio para el receptor es el mercado del país de suministro, en el presente caso el Canadá.99

El Grupo Especial rechazó seguidamente la afirmación de los Estados Unidos según la cual el término "mercado" significa "valor justo de mercado" o un mercado "no distorsionado por la intervención gubernamental"100, afirmando lo siguiente:

… el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC identifica qué condiciones de mercado se utilizarán para determinar la adecuación de la remuneración indicando que se trata de las "reinantes" en lo que respecta al precio del bien, su calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condiciones de compra o de venta, en otras palabras, las condiciones de mercado "tal y como se encuentran".101

El Grupo Especial consideró que "en la medida en que haya precios determinados por operadores independientes de conformidad con el principio de la oferta y la demanda, aunque la oferta o la demanda estén influidas por la presencia del gobierno en el mercado, habrá un 'mercado' en el sentido del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC".102 Por lo tanto, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que "[h]abida cuenta del hecho de que el USDOC reconoció la existencia de un mercado privado de derechos de tala en el Canadá, constatamos que la utilización de los precios en los Estados Unidos como punto de referencia para la determinación de la existencia de beneficio, alegando para ello como motivo que los precios privados en el Canadá están distorsionados, es incompatible con el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC".103



            1. Para referirnos en primer lugar al texto del apartado d) del artículo 14, examinaremos la afirmación de los Estados Unidos según la cual la expresión "condiciones ... en el mercado" supone necesariamente un mercado no distorsionado por la contribución financiera del gobierno. A nuestro juicio, el enfoque de los Estados Unidos va demasiado lejos. Estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que "[e]l texto del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC no califica de ninguna forma las condiciones de 'mercado' que han de ser utilizadas como punto de referencia. Por tanto, el texto no hace ninguna referencia explícita a un mercado 'puro', a un mercado 'no distorsionado por la intervención del gobierno', o a un 'valor equitativo de mercado'".104 Así lo confirman las versiones del apartado d) del artículo 14 en español y en francés, ninguna de las cuales apoya la aseveración de que la referencia al "mercado" califica la expresión "condiciones" en forma que excluye las situaciones en que existe intervención del gobierno.105

            2. Examinaremos ahora el significado de la frase "en relación con", del apartado d) del artículo 14. Estimamos que el Grupo Especial no atribuyó el debido significado y efecto a la frase "en relación con", empleada en el apartado d) del artículo 14. El Grupo Especial consideró que esa frase, en el contexto de dicha disposición, significa "en comparación con".106 Por consiguiente, llegó a la conclusión de que la adecuación de la remuneración debía determinarse "en comparación con" las condiciones reinantes en el mercado para los bienes en el país de suministro, y por lo tanto no sirve ninguna otra comparación cuando existen precios privados de mercado. No estamos de acuerdo.

            3. A nuestro parecer, la frase "en relación con" supone una labor de comparación, pero su significado no se limita a "en comparación con".107 La expresión "in relation to" ("en relación con") tiene un significado análogo a "as regards" ("en lo referente a") y "with respect to" ("con respecto a").108 Estas expresiones no denotan la comparación rígida que sugiere el Grupo Especial, sino que pueden suponer un sentido más amplio de "relation, connection, reference" ("relación, conexión, referencia").109 De este modo, el empleo de la expresión "en relación con" en el apartado d) del artículo 14 indica que, contrariamente a lo que ha entendido el Grupo Especial, los redactores no se propusieron excluir toda posibilidad de que se utilizara como punto de referencia algo distinto de los precios privados en el mercado del país de suministro. Esto, sin embargo, no equivale a afirmar que los precios privados en el mercado de suministro puedan no tomarse en consideración. En cambio, debe demostrarse que, sobre la base de las circunstancias del caso, el punto de referencia escogido guarda relación o conexión con, o se refiere a, las condiciones reinantes en el mercado del país de suministro.

            4. Si bien el apartado d) del artículo 14 no prescribe que se utilicen precios privados como punto de referencia exclusivo en todas las situaciones, destaca por sus términos que los precios de bienes análogos vendidos por proveedores privados en el país de suministro constituyen el punto de referencia primordial que debe utilizar la autoridad investigadora para determinar si un gobierno ha suministrado bienes por una remuneración inferior a la adecuada.110 En este caso, tanto los participantes como los terceros participantes están de acuerdo en que el punto de partida, al determinar si la remuneración es o no adecuada, consiste en los precios por los que se venden los mismos bienes u otros similares por proveedores privados, en transacciones realizadas en condiciones de plena competencia, en el país de suministro. Este enfoque refleja el hecho de que los precios privados, en el mercado de suministro, representarán generalmente una medida adecuada de la "adecuación de la remuneración" por el suministro de bienes. Pero puede no ocurrir siempre así. Como se explicará más adelante, la autoridad investigadora puede utilizar un punto de referencia distinto de los precios privados en el país de suministro con arreglo al apartado d) del artículo 14, si antes se determina que los precios privados en ese país están distorsionados debido al papel preponderante del gobierno en el suministro de esos bienes.111

            5. La interpretación del Grupo Especial, además de restringir, incorrectamente a nuestro juicio, el significado de la frase "en relación con", en el apartado d) del artículo 14, a "en comparación con", no toma debidamente en consideración el contexto inmediato de la disposición, en particular la parte introductoria del artículo 14. En esa parte se exige que "el método que utilice" (en el texto en inglés: "any method used by") la autoridad investigadora para calcular el beneficio conferido al receptor esté previsto en la legislación nacional o en los reglamentos del Miembro de que se trate, y que su aplicación sea transparente y adecuadamente explicada. La referencia en la parte introductoria a "el método que utilice" supone claramente que la autoridad investigadora puede escoger más de un método compatible con el artículo 14 a los efectos de calcular el beneficio transferido al receptor. La interpretación del apartado d) que hace el Grupo Especial, según la cual deben emplearse como punto de referencia exclusivamente precios privados, siempre que estén disponibles, no encuentra apoyo en el texto de la parte introductoria, que da a los Miembros de la OMC la posibilidad de escoger cualquier método que esté en conformidad con las "directrices" establecidas en el artículo 14.

            6. La parte introductoria del artículo 14 también dispone que el método que utilice la autoridad investigadora para calcular el beneficio "será compatible con las directrices ..." que se establecen en los apartados a) a d). (sin cursivas en el original) El Grupo Especial observó lo siguiente:

… el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC utiliza el tiempo futuro, "se determinará", para indicar que la adecuación de la remuneración ha de ser determinada en relación con, es decir, en comparación con las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro, y los datos que han de utilizarse son aquellos que reflejen las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro. El método preciso y detallado de cálculo no está determinado, y en este sentido los apartados a)-d) del artículo 14 del Acuerdo SMC son directrices, pero el marco en el que ha de realizarse este cálculo está claramente determinado y limitado de forma imperativa por las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro.112

Estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que el empleo del tiempo futuro (shall) en la última frase de la parte introductoria del artículo 14 sugiere que es obligatorio calcular el beneficio en forma compatible con las directrices. También estamos de acuerdo en que el término "directrices" sugiere que el artículo 14 establece "el marco en el que ha de realizarse el cálculo", aunque "el método preciso y detallado de cálculo no está determinado".113 En conjunto, estas expresiones establecen parámetros obligatorios dentro de los cuales debe calcularse el beneficio, pero no exigen que se utilice un único método para determinar la adecuación de la remuneración por el suministro de bienes por un gobierno. Por lo tanto, nos parece válido el planteamiento de los Estados Unidos de que el empleo de la expresión "directrices", en el artículo 14, sugiere que los apartados a) a d) no deben interpretarse como "normas rígidas que pretenden contemplar todas las circunstancias de hecho concebibles".114



            1. Además, la interpretación del Grupo Especial no encuentra apoyo en el objetivo del artículo 14. Como indica su título, el artículo 14 trata del "Cálculo de la cuantía de una subvención en función del beneficio obtenido por el receptor." Como ya se señaló antes, el Órgano de Apelación declaró, en Canadá - Aeronaves, que "no puede haber un 'beneficio' para el receptor a menos que la 'contribución financiera' lo coloque en una situación mejor que la que habría tenido de no existir esa contribución".115 Conforme al apartado d) del artículo 14, se considera que existe este beneficio cuando el receptor obtiene bienes del gobierno por "una remuneración inferior a la adecuada", y esa adecuación debe evaluarse en relación con las condiciones reinantes en el mercado del país de suministro. Sin embargo, con el criterio que propugna el Grupo Especial (es decir, que deben utilizarse precios privados del país de suministro siempre que existan), pueden darse situaciones en que no sea posible determinar si el receptor queda "en una situación mejor" de no existir la contribución financiera. Esto se debe a que el papel del gobierno en el suministro de la contribución financiera es tan predominante que en realidad determina el precio por el que los proveedores privados venden los bienes idénticos o similares, lo que convierte la comparación prevista en el artículo 14 en un círculo vicioso.116

            2. El propio Grupo Especial reconoció la existencia de problemas "de lógica económica" inherentes a su interpretación del apartado d) del artículo 14.117 Como explicó, en algunas situaciones en que la participación del gobierno en el mercado es sustancial, puede quedar contenida artificialmente la subida de los precios de los proveedores privados debido a los precios que el gobierno cobra por los mismos bienes.118 "En tales casos", dijo el Grupo Especial:

… la comparación de las condiciones de la contribución financiera del gobierno con las reinantes en el mercado privado no permitirá reflejar plenamente el alcance de la distorsión provocada por la contribución financiera del gobierno, resultado que, en nuestra opinión, no sería necesariamente el más sensato desde la perspectiva de la lógica económica.119

A pesar de ello, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que no sería correcto que sustituyera el juicio económico de los redactores por el suyo.120



            1. Hemos dicho que la interpretación restrictiva al apartado d) que da el Grupo Especial frustra el propósito del artículo 14. En términos más generales también frustra el objeto y fin del Acuerdo SMC, que incluye la disciplina de la utilización de subvenciones y medidas compensatorias habilitando al mismo tiempo para utilizar estas últimas a los Miembros de la OMC cuyas ramas de producción sufren perjuicio causado por importaciones subvencionadas.121 Esto es así porque con arreglo al  Acuerdo SMC la determinación de la existencia de un beneficio es una condición necesaria para la aplicación de medidas compensatorias. Si el cálculo del beneficio da un resultado artificialmente bajo, o incluso nulo, como podría ocurrir con el criterio del Grupo Especial, los Miembros de la OMC no podrían contrarrestar plenamente, mediante la aplicación de derechos compensatorios, el efecto de la subvención como lo permite el Acuerdo.

            2. En síntesis, la interpretación dada por el Grupo Especial al apartado d) del artículo 14 nos parece demasiado restrictiva y basada en una lectura aislada del texto. A nuestro juicio, esa interpretación restrictiva del apartado d) del artículo 14 no tiene apoyo en el texto de la disposición, considerado teniendo en cuenta el objeto y fin del  Acuerdo SMC, como exige el artículo 31 de la Convención de Viena. De este modo, a nuestro juicio, los Miembros están obligados, en virtud del apartado d) del artículo 14, a acatar la directriz para determinar si un gobierno ha suministrado bienes por una remuneración inferior a la adecuada. Pero esa directriz, contrariamente al criterio del Grupo Especial, no obliga a utilizar en todas las situaciones precios privados del mercado del país de suministro. Lo que esa directriz exige, en cambio, es que el método escogido para calcular el beneficio guarde relación o conexión con, o se refiera a, las condiciones reinantes en el mercado del país de suministro y refleje las condiciones de precio, calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condiciones de compra o de venta, como exige el apartado d) del artículo 14.
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