Organización Mundial del Comercio



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C. Artículo 11 del ESD


            1. Como parte de su argumento de que el Grupo Especial incurrió en error al constatar que la medida estaba justificada con arreglo al apartado b) del artículo XX del GATT de 1994, el Canadá también afirma que el Grupo Especial no hizo una evaluación objetiva del asunto como exige el artículo 11 del ESD. De acuerdo con el Canadá, el requisito impuesto a los grupos especiales por el artículo 11 de hacer una evaluación objetiva del asunto implica que "los datos científicos han de evaluarse de conformidad con el principio de la mayor probabilidad".171 En particular, el Canadá afirma que, cuando las pruebas son divergentes o contradictorias, el "principio de la preponderancia de la prueba" implica que un grupo especial adopte una posición en cuanto al peso respectivo de las pruebas.172 El Canadá también sostiene que el Grupo Especial no evaluó objetivamente los hechos porque aceptó "las opiniones de expertos sobre el uso controlado del crisotilo, cuando esos expertos carecían de conocimientos especializados acerca de dicho uso".173

            2. Estos argumentos del Canadá en relación con la "mayor probabilidad" y la "preponderancia de la prueba" se refieren a la credibilidad y al peso que el Grupo Especial atribuyó a los diferentes elementos de prueba.174 En esencia, el Canadá argumenta que el Grupo Especial no ha tenido suficientemente en cuenta determinadas pruebas y ha concedido demasiada importancia a ciertas otras. Por consiguiente, el Canadá está cuestionando el ejercicio de las facultades discrecionales del Grupo Especial en la evaluación y ponderación de las pruebas. Como ya hemos señalado, "No podemos ir más allá que el Grupo Especial en la evaluación del valor probatorio de […] estudios o de las consecuencias, en su caso, de los presuntos defectos de [las pruebas]".175 Y, como ya hemos dicho, en este asunto la apreciación de las pruebas por el Grupo Especial se mantuvo claramente dentro de los límites de la discrecionalidad que le correspondía como órgano encargado de juzgar los hechos.

            3. Además, en el contexto del Acuerdo MSF hemos declarado con anterioridad, en el asunto Comunidades Europeas - Hormonas, que los "gobiernos […] responsables y representativos pueden actuar de buena fe sobre la base de lo que puede ser, en un momento dado, una opinión discrepante procedente de fuentes competentes y respetadas"176 (sin cursivas en el original). Al justificar una medida al amparo del apartado b) del artículo XX del GATT de 1994, un Miembro también puede basarse de buena fe en fuentes científicas que en ese momento representen una opinión discrepante, pero competente y respetada, sin que esté obligado, al establecer una política sanitaria, a seguir de manera automática lo que en un momento dado pueda constituir una opinión científica mayoritaria. Por consiguiente, un grupo especial no tiene que adoptar necesariamente una decisión en el marco del apartado b) del artículo XX del GATT de 1994 sobre la base del peso "preponderante" de las pruebas.

            4. En relación con el argumento del Canadá de que algunos de los expertos carecían de conocimientos especializados sobre el "uso controlado", tomamos nota de que, desde el principio del proceso de selección de expertos, el Grupo Especial dejó claro que deseaba consultar a expertos acerca de la "eficacia del uso controlado del amianto crisotilo".177 La selección de los expertos se hizo siguiendo un riguroso procedimiento que incluyó la consulta a cinco instituciones con experiencia en esta materia y también a las partes.178 El Canadá en ningún momento formuló objeciones a la selección de ninguno de los expertos, ni indicó que ninguno de ellos no estuviera calificado para tratar cuestiones relativas al "uso controlado".179 Asimismo, tomamos nota de que el Grupo Especial dio instrucciones a los expertos de que respondieran sólo a las preguntas que entraran en sus esferas de competencia.180 Como hace notar el Canadá, varios expertos indicaron que ciertas preguntas formuladas por el Grupo Especial iban más allá de su ámbito de competencia.181

            5. En estas circunstancias, nos es muy difícil aceptar que el Grupo Especial no hiciera una evaluación objetiva por basarse en expertos que carecían de conocimientos especializados. El Grupo Especial tenía derecho a suponer que los expertos poseían los conocimientos especializados necesarios para contestar a las preguntas a las que decidieron responder. En otras palabras, no incumbía expresamente al Grupo Especial confirmar, con respecto a cada una de las opiniones manifestadas por cada experto, que el experto poseía los conocimientos especializados necesarios para emitir esa opinión concreta. El Canadá, si pensaba que uno de los expertos no poseía los conocimientos especializados necesarios para responder a determinadas preguntas que se le hicieron, debería haber expuesto esas inquietudes, bien al experto, en la reunión que el Grupo Especial celebró con las partes y los expertos el 17 de enero de 2000, bien al Grupo Especial en algún otro momento. Por último, observamos que, cuando un experto se negó a responder a una pregunta específica porque, según declaró, carecía de conocimientos especializados, el Grupo Especial no tuvo ninguna opinión de ese experto en la que basarse.

            6. Por estas razones, desestimamos la apelación del Canadá en relación con el artículo 11 del ESD.
  1. Párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994


            1. El Canadá alegó ante el Grupo Especial, en relación con el párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994, que la aplicación de la medida de que se trataba anulaba o menoscababa ventajas resultantes para el Canadá. Las Comunidades Europeas formularon objeciones preliminares aduciendo, basándose en dos argumentos, que la medida quedaba fuera del ámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo XXIII. En primer lugar, las Comunidades Europeas sostuvieron que esa disposición sólo se aplicaba a medidas que no estuvieran reguladas por otras disposiciones del GATT.182 En segundo lugar, las Comunidades Europeas manifestaron que, si bien podía haber "expectativas legítimas" cuando la medida era puramente "comercial", no podía haberlas cuando la medida se refería a la protección de la salud de las personas y podía estar justificada de conformidad con el párrafo b) del artículo XX del GATT de 1994. Las Comunidades Europeas afirmaron que tales medidas estaban excluidas del ámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo XXIII.183

            2. Antes de examinar el fondo de la alegación del Canadá basada en el párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994, el Grupo Especial consideró y rechazó esas dos objeciones preliminares formuladas por las Comunidades Europeas y concluyó, en consecuencia, que el Canadá podía invocar el párrafo 1 b) del artículo XXIII respecto de la medida.184 Las Comunidades Europeas apelan contra las constataciones y conclusiones del Grupo Especial relativas a las dos objeciones preliminares.

            3. Antes de considerar este aspecto de esta apelación, tomamos nota de que el Grupo Especial procedió a examinar el fondo de la alegación formulada por el Canadá en relación con el párrafo 1 b) del artículo XXIII y concluyó que el Canadá no había demostrado "que una ventaja [hubiera] sido anulada o menoscabada en el sentido del párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994 a consecuencia de la aplicación de la medida".185 También tomamos nota de que ninguna de las partes ha apelado con respecto a esta conclusión final del Grupo Especial. Por consiguiente, abordamos sólo las dos cuestiones precisas con respecto a las cuales han apelado las Comunidades Europeas, y no abordaremos ningún otro aspecto de las constataciones formuladas por el Grupo Especial en el marco del párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994.

            4. Esta apelación es nuestra primera ocasión de examinar el párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994. Por esta razón, antes de pasar a la apelación de las Comunidades Europeas, nos parece útil hacer ciertas observaciones preliminares acerca de la relación entre los párrafos 1 a) y 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994. En el párrafo 1 a) se establece una base jurídica para formular una alegación en el sentido de que un Miembro no ha cumplido una o varias de las obligaciones que ha contraído en virtud del GATT de 1994. Por lo tanto, una alegación basada en el párrafo 1 a) del artículo XXIII está fundada cuando un Miembro ha actuado de manera incompatible con una disposición del GATT de 1994. En el párrafo 1 b) del artículo XXIII se establece un fundamento diferente para hacer una alegación en el sentido de que, a consecuencia de la aplicación de una medida, "contraria o no a las disposiciones" del GATT de 1994, un Miembro ha "anulado o menoscabado" "ventajas" resultantes para otro Miembro. Por consiguiente, de conformidad con el párrafo 1 b) del artículo XXIII, no es necesario demostrar que la medida en cuestión es incompatible con una disposición del GATT de 1994 o que la infringe. Por este motivo, los asuntos basados en el párrafo 1 b) del artículo XXIII se denominan a veces asuntos planteados "en casos en que no hay infracción de disposiciones"; sin embargo, señalamos que la expresión "casos en que no hay infracción de disposiciones" no aparece en esta disposición. La finalidad de este recurso, bastante inusitado, fue descrita por el Grupo Especial que entendió en el asunto Comunidad Económica Europea - Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal ("Comunidad Económica Europea - Semillas oleaginosas") en los siguientes términos:

La idea […] subyacente [a las disposiciones del párrafo 1 b) del artículo XXIII] es que la mejora de las posibilidades de competencia que cabe legítimamente esperar de una concesión arancelaria puede verse frustrada no sólo por medidas contrarias al Acuerdo General sino también por medidas compatibles con este instrumento. Para animar a las partes contratantes a otorgar concesiones arancelarias debe por tanto concedérseles el derecho a buscar resarcimiento cuando otra parte contratante menoscabe una concesión recíproca a consecuencia de la aplicación de cualquier medida compatible o no con el Acuerdo General186 (sin cursivas en el original).

            1. Al igual que el Grupo Especial que entendió en el asunto Japón - Medidas que afectan a las películas y el papel fotográficos de consumo ("Japón - Películas"), consideramos que el recurso previsto en el párrafo 1 b) del artículo XXIII "debe ser objeto de un enfoque prudente y seguir siendo una acción excepcional".187 El Grupo Especial declaró:

Señalamos que aunque la acción por anulación o menoscabo sin infracción de disposiciones constituye un instrumento importante y aceptado del mecanismo de solución de diferencias de la OMC/GATT y ha figurado "en los textos" durante casi 50 años, sólo en ocho asuntos grupos especiales o grupos de trabajo han realizado un examen sustantivo de reclamaciones formuladas al amparo del párrafo 1 b) del artículo XXIII. De ello se desprende que tanto las partes contratantes del GATT como los Miembros de la OMC han adoptado al respecto un enfoque prudente y que, de hecho, han considerado que esa acción es un instrumento excepcional de la solución de diferencias. A este respecto señalamos que en el asunto CEE - Semillas oleaginosas las dos partes en ese asunto, las Comunidades Europeas y los Estados Unidos, confirmaron la necesidad de adoptar un enfoque prudente respecto de la acción por anulación o menoscabo sin infracción de disposiciones y de considerar que ese concepto es excepcional. La razón de esta prudencia es evidente. Los Miembros negocian las normas que convienen en seguir y sólo excepcionalmente prevén la posibilidad de que se dirijan contra ellas impugnaciones por medidas que no infringen esas normas188 (sin cursivas en el original).

            1. Teniendo en cuenta estos antecedentes, pasamos ahora a examinar el argumento de las Comunidades Europeas de que el párrafo 1 b) del artículo XXIII no se aplica a las medidas comprendidas en el ámbito de aplicación de otras disposiciones del GATT de 1994. El texto del párrafo 1 b) del artículo XXIII estipula que puede formularse una reclamación en virtud de dicha disposición cuando "una ventaja" se halle "anulada o menoscabada" a consecuencia de que se "aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del presente Acuerdo" (sin cursivas en el original). Así pues, los términos empleados en la disposición señalan claramente que una reclamación puede prosperar en el marco del párrafo 1 b) del artículo XXIII incluso si la medida es "contraria" a alguna disposición sustantiva del GATT de 1994. De ello se sigue que una medida puede, al mismo tiempo, ser incompatible con una disposición del GATT de 1994, o infringirla, y sin embargo motivar una reclamación en virtud del párrafo 1 b) del artículo XXIII. Como es natural, si una medida es "contraria" a una disposición del GATT de 1994, la misma debe estar comprendida en el ámbito de aplicación de esa disposición del GATT de 1994. Estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que esta interpretación del párrafo 1 b) del artículo XXIII es coherente con lo manifestado en los informes de los Grupos Especiales que se ocuparon de los asuntos Japón - Películas y CEE - Semillas oleaginosas, en los que se sostiene la tesis de que el párrafo 1 b) del artículo XXIII se aplica a medidas que están simultáneamente comprendidas en el ámbito de aplicación de otras disposiciones del GATT de 1994.189 Por consiguiente, desestimamos el primer motivo invocado en la apelación interpuesta por las Comunidades Europeas en el marco del párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994.

            2. Las Comunidades Europeas sostienen también que el Grupo Especial incurrió en un error al constatar que el párrafo 1 b) del artículo XXIII se aplica a medidas que tienen por objeto la protección de la salud, en lugar de objetivos comerciales, y que pueden, por tanto, justificarse en el marco del apartado b) del artículo XX del GATT de 1994. Una vez más, examinamos el texto del párrafo 1 b) del artículo XXIII que establece que en caso de que "otro Miembro aplique una medida (any measure) … " ello puede ser el fundamento de una reclamación en el marco de esa disposición. El uso de la palabra "any", en inglés, parece indicar que puede proporcionar ese fundamento cualquier tipo de medida. El texto no distingue entre los tipos de medidas ni excluye ninguno de ellos. Es evidente, por tanto, que el texto del párrafo 1 b) del artículo XXIII contradice el argumento de las Comunidades Europeas de que ciertos tipos de medidas, aquellas con objetivos de protección de la salud, están excluidas del ámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo XXIII.

            3. En cualquier supuesto, todo intento de trazar la distinción propuesta por las Comunidades Europeas entre las llamadas medidas sanitarias y las medidas comerciales sería muy difícil de llevar a la práctica. Por definición, las medidas que afectan al comercio de mercancías, y que están sujetas a las disciplinas del GATT de 1994, tienen efectos comerciales. Al mismo tiempo, los objetivos sanitarios de muchas medidas pueden ser alcanzables únicamente por medio de reglamentaciones comerciales. Así pues, en la práctica, puede ser muy difícil establecer distinciones claras entre las medidas sanitarias y las comerciales. Tampoco estimamos válido el argumento de que, en el pasado, sólo fueron objeto de reclamaciones basadas en el párrafo 1 b) de artículo XXIII medidas "comerciales", ya que ello no demuestra que no pueda formularse una reclamación en el marco de ese párrafo con respecto a una medida "no comercial".

            4. Un aspecto importante de la argumentación de las Comunidades Europeas es la afirmación de que un Miembro no puede tener expectativas razonables de la continuidad del acceso a los mercados para productos que está demostrado que crean un grave riesgo para la vida o salud de las personas. No obstante, los párrafos del informe del Grupo Especial que han sido objeto de apelación por las Comunidades Europeas se refieren exclusivamente a las constataciones del Grupo Especial sobre las cuestiones preliminares del ámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo XXIII. Este particular argumento de las Comunidades Europeas, aunque es importante, simplemente no está relacionado con esas cuestiones preliminares. Está relacionado en cambio con la sustancia de una alegación que se ha determinado que está comprendida en el ámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo XXIII y, en particular, se refiere a la cuestión de si una "ventaja" ha sido "anulada o menoscabada" por una medida que restringe el acceso a un mercado a productos que crean un riesgo para la salud. Debemos destacar aquí que las Comunidades Europeas no han recurrido las constataciones del Grupo Especial relativas a la "anulación o menoscabo" de una "ventaja" por la frustración de expectativas razonables debida a la aplicación de la medida de que se trata. No estimamos necesario, por tanto, examinar el argumento de las Comunidades Europeas relativo a las expectativas razonables.

            5. Por tales razones, desestimamos la apelación interpuesta por las Comunidades Europeas en relación con el párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994 y confirmamos la constatación del Grupo Especial de que el párrafo 1 b) del artículo XXIII se aplica a medidas que están comprendidas en el ámbito de aplicación de otras disposiciones del GATT de 1994 y que tienen objetivos de protección de la salud.
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